刑事论文

借用多家单位资质围标并不必然构成串通投标罪

浏览量:时间:2023-02-17

作者:安徽金亚太律师事务所高级合伙人孙宝华

一、问题的提出

    2013年4月,民佳家园工程由宜昌市发展和改革局批准建设后决定公开招标以选定施工承包人,吴某国为了能够顺利承接该工程,经与被告人李某1预谋后,由李某1、李某2、吴某国分别向湖北巨某建设集团有限公司等7家公司租借资质投标,由吴某国通过李某2等人账户向上述公司转出投标保证金并支付资质租借费,由李某1等被告人共同编制上述不同投标公司的投标文件等方式排挤其他投标人的公平竞争,使湖北巨某建设集团有限公司以6722万元的中标价成为中标人。案发后,检察院将吴某国、李某1、李某2等人提起公诉,夷陵区人民法院以串通投标罪对上述被告判处刑罚。

这是《人民司法(案例)》刊载的一个串通投标犯罪案例。对于出借资质单位明知借用者参与围标而积极配合的情形,由于其行为应具有串通性,出借者与借用者均应作为串通投标认定,这在实务中并没有分歧。但在出借单位不知情或者没有证据证明出借单位知情的情况下,单个的行为人利用掌控的多个单位参与围标,能否认定为串通投标罪?夷陵区法院认为,一人控制几家公司投标,比与他人的串通行为更为严重,举轻以明重,当然构成串通投标。

刑法第223条规定,“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。”一般来说,串通投标包括两种情形,一是投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人的利益,并且情节严重的行为;二是投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法权益的情形。

但是,出借单位对行为人掌控多个单位参与投标并不知情的情形,是否能构成串通投标罪,不管是理论界还是在司法实践中,都存在争议。要解决此问题,需要厘清自然人是否构成串通投标罪,以及单纯借用资质围标而没有与其他投标人串通的行为是否符合串通投标罪的犯罪构成这两个问题。

串通投标罪中投标人的界定

关于本罪主体的界定,理论界各有不同的观点。《招标投标法》第25条规定:“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”全国人大法工委刑法室王爱立及黄永在各自主编的著作中均认为,串通投标罪中投标人应按照《中华人民共和国招标投标法》的规定,限定为响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织。刘艳红教授也认为,违反招投标法是串通投标罪不成文的构成要件要素,应将串通投标罪的主体限定在招标投标法规定的范围内,至于自然人涉嫌串通投标罪的,完全可以通过共同犯罪处理。而最高人民法院胡云腾大法官则认为,投标人应界定为“在投标竞争活动中,决定并影响投标报价的参与人。”张明楷教授也认为,应当将本罪中的招标人与投标人,解释为主管、负责、参与招标、投标事项的人。

从司法实践来看,除了法人或其他组织参与投标外,还有很多自然人直接或间接地参与投标活动,并且私下串通也是依靠自然人来实施,因此,将投标人的范围从法人或其他组织扩大到参与招投标活动的人,是合理的。

但需要注意的是,对于评标委员会的成员收受贿赂帮助投标人中标的,能否以串通投标罪追究刑事责任,还存在疑问。《招标投标法》第五十六条规定,“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处三千元以上五万元以下的罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”刘静坤教授认为,评标委员会成员参与了串通行为,通过暗中勾结、联络的方式,给予贿赂者更高的评分,对于其他竞争对手则给予更低的打分,或者通过泄露其他评委的打分、使贿赂者获得更多的信息优势或者资源优势,这种行为方式实际上已经破坏了贿赂者与其他竞争者在招投标过程中公平竞争的条件,而且损害招标人的利益。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》则明文规定,依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。最高人民检察院2020年10月30日发布“第二届民营经济法治建设峰会检察机关服务民营经济典型案例”,其中“徐某、左某等人串通投标、非国家工作人员受贿案”中,徐某为实现中标目的,多次向评标委员会成员左某等人行贿77万余元,法院认为左某等人利用职务上的便利,在招标评标活动中,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,构成非国家工作人员受贿罪。[]因此,在新的司法解释没有出台之前,对于评标委员会成员在评标过程中收受贿赂帮助行贿人中标的,以受贿罪或非国家工作人员受贿罪处理为宜。

单纯借用资质围标行为的认定

借用资质围标是当前招标投标活动中存在的通病。《招标投标法》第32条规定,“投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。”第33条规定,“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。”从上述两个法条来看,投标人相互串通投标报价,违反公平竞争规则,直接后果是损害了招标人或其他投标人的合法权益,而以他人名义投标只是投标手段作假,骗取了投标资格。串通投标罪在客观方面表现为投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人的利益或者投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民利益的行为。以他人名义投标与串通投标报价则是两种性质不同、法律后果也不同的行为。那么,行为人单纯借用资质以多个投标人名义投标是否构成串通投标罪呢?

2007年福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅发布的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定:“采取挂靠、盗用等非法手段,以多个投标人名义进行围标的,按刑法第二百二十三条第一款的规定处罚。”这一观点,得到了学界与司法实践的广泛支持。刘静坤教授认为,借用资质挂靠后以被挂靠人名义进行投标的单位或个人,挂靠人将自身意志作用于控制的几家被挂靠单位,利用被挂靠人的名义牟取非法利益,破坏招投标领域市场正当的竞争秩序,已形成了刑法意义上的“串通”,使招投标失去了竞争性,在其他投标人被欺骗的情况下利用手中控制的数家公司或者单位进行围标活动,举轻以明重理所应当成为本罪的主体。孙国祥教授认为,刑法所应关注的是数个投标人之间是否存在“串通”而使招投标失去竞争性,而不在于数个投标人是否被一人控制或者如何控制。换句话说,尽管一个人(或者一家单位)可以用各种方式同时操控几家公司,但对于招标人或者其他投标人而言,这几家公司都是形式上的独立投标人,当行为人将自己意志同时作用于几家参与投标的单位后,也就形成了刑法上的“串通”之意,导致招投标失去了竞争性。只是控制方式不同,承担刑事责任的范围不一样。在其他公司不知情的情况下,行为人利用掌控的数家公司围标,应由利用者直接承担串通投标罪的刑事责任。《人民法院报》2010年12月15日刊载了重庆市黔江区法院谭智华、李毅的文章《购买资质围标构成串通投标罪》,认定行为人为了获取招标工程,私自串通其他投标人,通过购买投标人资质的方式予以获得,具有明显的违法性与不正当性。

但是,上述结论存在疑问。我们注意到,上述文章或著作在论证借用资质围标构成串通投标罪时使用了一个词“举轻以明重”,即当一个性质较轻的行为构成犯罪时,比这个性质更为恶劣的行为更应以犯罪论处。但我国刑法关于罪刑法定原则规定的十分明确,一个行为是否能以犯罪追究,不能仅仅看比它性质较轻的行为的处理结论,而要看该行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件。

首先,出借单位对行为人获取多家资质参与投标的行为不知情的,出借单位因没有串通投标的故意而不构成串通投标罪。串通投标罪的故意必须是明知他人实施了私下串通而积极参与配合,只要出借单位对行为人同时获取其他单位资质的行为不知情,没有与其他投标人私下串通,那么就不能认定出借单位存在与行为人、其他单位相互串通的故意。

其次,行为人借用多家单位资质,但出借单位互相并不知情的,不能认定为串通投标罪的“串通”行为。单纯的出借资质行为并不能认定为串通,不然招标投标法规“以他人名义投标”的规定就失去了存在的基础。串通投标罪属于必要共犯,且必须要有投标人参与串通。招投标过程中,行为人一般都会借用多家单位资质参与投标,但由于行为人并不是投标人,即便与出借单位存在私下沟通报价的情形,如果出借资质的单位并未与其他单位私下串通,那么最终能认定私下串通的只能是行为人一人。不能因为甲与互不知情的乙、丙、丁三人私下分别串通,而认定乙、丙、丁三人构成串通投标,而甲不可能自己与自己串通。广东省肇庆市中级人民法院在审理一起串通投标案件时指出,公诉机关应当在查实涉案招投标公司是否存在串通投标的事实以及是否构成串通投标罪的前提下,将被告人李某作为涉案的共犯进行起诉。在没有查实涉案招投标公司是否存在串通投标的事实以及是否构成串通投标罪的前提下,直接起诉非投标人的被告人李某构成串通投标罪,缺乏法律依据,不予支持。张明楷教授也指出,“相互串通投标的报价,是指投标人私下串通,联手抬高标价或者压低标价,以损害招标人的利益或者排挤其他投标者。甲以A、B、C三个投标人的身份参与投标的,不应认定为串通投标;乙分别与A、B、C三个投标人约定,由后者以A、B、C 的名义投标、中标后将项目转包给乙的,只要A、B、C之间没有串通投标报价,就不能认定为串通投标。

再次,没有私下串通的围标行为只是增加行为人中标的机率,并不必然损害招标人或其他投标人的利益。以多家资质投标的行为虽然损害了公平竞争,但增加中标的机率但并不等于必然中标,对中标的结果而言仍存在不确定性。因此,对招标人或其他投标人的利益损害程度较小,并不值得科处刑罚。桐城市人民检察院在办理的张某串通投标案过程中,该院认为,单纯借用资质围标的行为,并不足以损害招标人或其他投标人的利益,从而决定对张某不起诉。

结语

行为人单纯借用资质投标,而没有私下相互串通的,出借单位没有串通投标的故意,仅借用资质的行为不符合串通投标罪串通投标报价的构成要件,不宜以串通投标罪追究刑事责任。

 

参考文献:

参见肖杰《串通投标罪的主体、共犯及犯罪形态》,《人民司法(案例》2015年第18期。

参见王爱立主编《中华人民共和国刑法释解与适用》(上)第618页,人民法院出版社2021年版;黄永主编《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》(上)第562页,中国法制出版社2021年版。

参见刘艳红《法定犯不成文构成要件要素之实践展开---以串通投标罪“违反招投标法”为例的分析》,《清华法学》2019年第3期。

胡云腾主编《刑法办案思路与疑难释解》第三卷第1956页,中国法制出版社2022年版。

刘静坤《刑法条文理解与适用》(上册)第526页,法律出版社2021年版。

参见https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202010/t20201030_483425.shtml。

参见http://ggzyjy.xxz.gov.cn/zcfg_197/202211/t20221111_1954081.html

参见刘静坤《刑法条文理解与适用》(上)第525页,法律出版社2021年版。

孙国祥《串通投标罪若干疑难问题辨析》,《政治与法律》2009年第3期。

参见李金升《非投标人的自然人构成串通投标罪的成立条件》,《中国招标》2014年第9期。

张明楷《刑法学》第六版(下),第1082页,法律出版社2021年版。

参见桐城市人民检察院桐检二部刑不诉〔2020〕7号《不起诉决定书》。

 

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