作者：陈兴良

本文刊于《中国法律评论》2022年第4期思想栏目（第85-102页）

     类型思维在刑法教义学中是近些年来从德国引入的一种思维方法，它不同于传统的概念思维，具有较强的分析能力和论证能力，引起我国学者的关注。然而，类型思维以其开放性，对我国传统刑法思维带来一定冲击。例如类型思维引发对刑法中的类推解释的重新认识，对禁止类推的质疑因此而生，由此形成对罪刑法定原则的动摇也并非危言耸听。在这种情况下，我们应当对类型思维进行较为深入的研究，在承认和肯定类型思维对刑法教义学理论发展所做的贡献的同时，对类型思维在刑法教义学中的适用范围加以合理限制。

 

  类型思维的转向

 

  法学方法经历了比对方法到涵摄方法，再到类比与等置方法的演变过程，各种方法都与一定的思维方式相关。例如，比对方法是以具象思维为根据的，涵摄方法是以概念思维为前提的，类比与等置方法是以类型思维为内容的。

 

（一）具象思维——比对方法

 

    从习惯法到成文法的转变，是法律发展的一个里程碑。法律的成文化意味着法律获得了某种永久性的承载方式，法律由此而具有明示性与安定性。数千年来虽然社会发生了巨大的变化，但法律以语言文字为载体这一特征始终未变。

 

    当然，法律的语言表述方法本身也是适应法律规范的要求而向前发展的，例如，初期的法律语言是具象的，由此决定了在法律适用过程中主要采用比对方法，即将待决的案件事实与法律所规定的观念形象进行比对，以此确定某一法律规定能否适用于个案。比对方法作为一种法律适用方法，是指在形象化与个别化的法律规定与案件事实之间进行内容比较对照，并将比对结果作为法律规范适用的根据。在比对方法中，具象化法律规定是比对的摹本，通过直观的对照方法，确定某种案件事实与具象的法律规定是否具有相同性，由此完成比对过程。

 

    比对方法是一种较为低层次的认识事物之间的关联性的方法，它之所以在法律适用中被采用，主要与法律规定的具象化有关。在我国古代的法律适用中，就存在这种比对的思维方法。这里的比对的重点在于“比”。“比”的思维方法在我国源远流长，可以追溯到汉代的决事比。决事比以春秋决狱而著名，是指从《春秋》的具体事件中抽象出一般的法律原则，再将这些原则运用于现实发生的司法审判中，以此断案。

 

    由此可见，决事比是以儒家著作《春秋》作为法律规定的来源，以此比附适用于具体案件。通过将待决案件与《春秋》中的具体事件作比对，以此作为援引适用的根据。比对方法在我国古代司法中得以广泛适用，在一定程度上是与当时的立法技术相关联的。

 

    在古代早期立法中，法律规定具有以下两个特点：一是法律规定的形象化，二是法律规定的个别化。所谓法律规定的形象化是指采用形象的方法描述犯罪成立条件，使得犯罪成立条件具有直观的特征。在这种情况下，人们对犯罪的认识还处于感性认识阶段，由此而获得的犯罪认知是一种“感官映像”。例如，根据《唐律·贼盗律》的规定，窃盗罪（现在刑法中的盗窃罪）的手段是“潜形隐面”。《唐律疏议》在解释窃盗时指出：“窃盗人财，谓潜形隐面而取。”

 

    这里的“潜形隐面”，采用了一种文学的描述手法，以此刻画窃盗罪的构成要件。我国学者在解释“潜形隐面”时指出：潜形是指潜踪匿迹、潜踪隐迹而不为人知；隐面是指行为人隐瞒社会身份信息，而使人无法知道何人所窃。这一行为的秘密性的内容在于身份，而不在于行迹与面貌。由此可见，我国古代的刑律在某些情况下是依靠文字形象描述的形式规定犯罪的成立条件。为此，我国以刑律为研究对象的律学也通过言语描绘方法对法律规定进行解释。

 

    在某种意义上说，我国古代的律学就是法语言学。在法律规定通过语言描述具有形象化特征的情况下，法律适用主要采用比对方法，即将案件所呈现的事实与法律所描述的形象加以对比，以此确定二者是否具有重合性。如果二者具有重合性，即可认定为犯罪；反之，则不能认定为犯罪。所谓法律规定的个别化是指采用一事一议的立法方式，使犯罪具有个别化的特征。在这种情况下，缺乏抽象性的法律规定只能适用于个别场景，因而为了将个别的法律规定适用于法律没有规定的情形，就必须采用“比”的方法。

 

    我国学者指出“比”的思维方法在我国古代法律适用中的采用与当时制定法所规定的行为模式及法律后果过于个别化的立法技术有关。正是为了解决法律规定过于个别化所带来的法律规范的短缺，才导致“比”的思维方法在我国古代司法活动中广泛采用。

 

   我国学者以秦墓竹简中的“比疻痏”为例做了说明。在古汉语中，凡殴伤皮肤起青黑而无创瘢者为疻，有创瘢者曰痏。因此，疻和痏分别是殴斗造成的具体结果。由于疻痏的具体性，在殴斗但没有造成疻痏，却造成其他结果，例如“决人唇”，也就是毁坏他人嘴唇的情况下，如何定罪？对此，《秦律》规定“比疻痏”，也就是比照殴斗造成疻痏处理。此外，《唐律》中还有“见血为伤”的规定，将见血作为判断伤害的标准，同样具有个别性的特征。由此可见，没有到达概念程度的个别性规定，只能适用于完全对应的个别情形。在这种情况下，为扩大这种个别性规定的适用范围，就不得已采用“比”的方法。

 

    随着人类抽象能力的提高，在刑法中采用抽象概念的立法方式，可以涵盖更为丰富的内容，因而演绎推理取代了“比”的思维方法。

 

（二）概念思维——涵摄方法

 

    随着法律语言的专业化，形成日常语言与专业语言的分化。考夫曼在揭示日常语言与法律专业语言之间的区别时指出：“日常语言与法律的专业语言，是两个面向。但是有不同的重点。其中一种是较可以看得到的，而另外一种是较为抽象的。一种是具有图像式的形态，而另外一种则是一种符号式的观念。一种的内容是丰富的，也因此具有较大的讯息价值，另外一种在形式上较为严格，也因此具有一种较大的操作价值。两者必须相互拉近，使生活事实的日常世界以及法律规范世界，不会毫无关系地相互割裂。”

 

    随着法律语言的专业化程度提升，为适应法律用语严谨性的要求，在立法中越来越多地采用概念表述方法。在这种情况下，通过概念进行逻辑推理就成为法律适用的基本方法。司法三段论就是建立在概念思维基础之上的，其主要的思维方法是涵摄。

 

    在相当长的一个时期，在法学中通行的是概念思维。概念可以分为抽象概念和具体概念。例如，黑格尔法哲学就是建立在抽象—普遍概念之上的，黑格尔指出：“法哲学这一门科学以法的理念，即法的概念及其现实化为对象。”在此，黑格尔论及法的理念与法的概念。那么，这二者之间是一种什么关系呢？在黑格尔看来，法的理念是以概念的形式存在的，因此，法的概念是法的理念的载体。由此可见，黑格尔的法哲学研究主要采用的是以概念为核心的辩证逻辑的推理和论证方法。可以说，黑格尔将概念思维方法推到了登峰造极的程度。

 

    在概念思维的基础上，形成所谓概念法学。概念法学将法律归结为以概念为中心形成的法学概念体系。概念法学认为，法是概念逻辑的产物，法律概念具有独立的功能。正如我国学者指出的，概念法学强调了法学（法律科学）通过纯粹逻辑的方式进行法学概念的建构对于一个国家的法律（法条）体系形塑的意义。概念法学将法律载体从语言转化为概念，并为从单纯的语言方法到逻辑方法的转变创造了条件。

 

    拉伦茨曾经对建立在概念法学基础上的教义学的基本理论立场做过以下描述：“所有的法现象都能在概念中被把握，人们能将前者涵摄于概念之下，因此可以构想一种或多或少封闭的概念体系，它能够借助于逻辑思维程序来回应新出现的法律问题；这种立场进而主张，在法学领域中，其学术思维与价值中立的客体—认知模式，即自然科学式的科学概念并无不同。”概念法学实际上是以概念为核心，采用三段论的逻辑推理方式，将一定的事实涵摄在相关的法律概念之中，由此得出司法判断的思维过程。这是一种概念借助于逻辑以实现法律与事实的沟通的思维方法，符合形式理性的要求。

 

    当然，概念法学所具有的形式主义特征也受到诟病。例如，司法三段论就是建立在概念思维方法基础之上的法律适用过程，在司法三段论中，关键是大前提——法律规定，确定大前提的过程被称为找法活动，也就是寻找法律规则的活动。可以说，概念法学是以法律规定得完美无缺为前置条件的，但这是一种法律乌托邦，在这种情况下，司法三段论就会陷入“形式主义的谬误”的指责：“在批评者看来，传统的司法三段论无视法律规范体系的不完备性及其事实涵摄的困难，将程序看成是绝对一致的演绎推理，因而犯了形式主义的谬误。”

 

    因此，问题还是出在法律规定本身所具有的不确定和模糊性上，只要这个问题不能得到妥当的解决，三段论对案例类型的全面涵摄就难以达致，由此限制了三段论的司法适用功能。

 

    司法三段论虽然以概念为核心，但其逻辑基础却是所谓涵摄，这里的涵摄是指将案件事实包含在概念的涵盖范围之内。三段论的逻辑推理是从大前提——法律规定进行演绎推理，由此推导出结论。然而，德国学者考夫曼指出：“法律适用并不是‘单纯的涵摄’，而且法律适用与法律发现并没有本质上的不同，而只是法律扩张的程度的区别而已。唯一以涵摄就可能完成的，只有在：法律使用清楚的概念的情形，而且真正的清楚，不需要解释，也根本不能解释的只有数字概念（十八岁）。”考夫曼的上述对以概念为基础的演绎推理局限性的论述当然是夸张的，但却又不无道理。

 

（三）类型思维——类比与等置方法

 

    类型是一个分类学的概念，根据一定的标准将事物区分为不同类型，各种类型都具有自身的特殊性质。在某种意义上说，类型思维是认识客观现象的一种方法。类型的观念可以追溯到工业生产中的模型，模型是指依照实物的形状和结构按比例制成的物品。随着对具有共同形状物品的大规模生产，人们利用模具生产具有相同形状的物品。由此而从物品中提炼出可以作为样板的模具，因此，模型就成为通过主观意识借助实体或者虚拟表现、构成客观阐述形态、结构的一种表达目的的物件。

 

    在类型这个概念中，“类”与“型”并不能等同。“类”是指事物的种类，这是对事物的一种性质归属；“型”则是指事物的构造，是对事物的一种外观描述。从思维的角度来说，从模型到类型是一个归纳的过程，最终上升为思维方法，是指将具有相同结构或者形状的事物归为同一种类，由此形成类型的概念。

 

    在社会科学中最早提出并采用类型分析方法当属德国著名社会学家马克斯·韦伯。韦伯在对社会形态进行社会学考察的时候，将不同发展阶段的社会形态界分为不同的类型，称为理念类型（Ideal Type）。这里的理念类型是从大量的事实特征中进行归纳，由此形成某种具有典型性的事物模型。韦伯指出：“类概念—理念类型—理念类型的类概念；那种实际存在于人类头脑中的思维方式意义上的观念——这类观念即支配着人们的理念的理念类型——这种理念即历史学家用以探讨历史事实的理念的理念类型。”

 

    在韦伯的观念中，理念类型中的理念是区别于现实的意思。因此，理念类型的社会不能等同于现实的社会，它是根据一定的价值观念对现实社会所做的抽象概括。同时，理念类型中的类型是指符合某种标准的形态。因此，理念类型的社会是根据一定标准对社会所做的逻辑归类。韦伯的理念类型的概念对于此后的社会科学研究起到了重要作用，也是韦伯对社会科学方法论的主要贡献。

 

    随着法律的发展，法律方法的形式化倾向加剧，概念脱离社会事实越来越远。为此，在概念的基础上形成类型的方法，类型方法的核心是类比—等置思维。

 

    在法学中，首次引入类型思维的是德国著名学者拉德布鲁赫。拉德布鲁赫在1938年发表了《法律思维中的分类概念与次序概念》一文，分别对分类概念与次序概念进行了研究，在此基础上形成类型思维。根据拉德布鲁赫的论述，分类概念对事物进行非此即彼的区分，这是概念思维的典型特征，拉德布鲁赫称为“分离式思维”，这是传统的概念思维。与之相反，次序概念具有层级性的特征，由此种特征我们可以将不同的、较高或较低的程度归于某一现象。次序概念不同于分类概念的特征在于：分类概念之间是隔离的，互不相容的；次序概念则是各种要素之间具有一种行列次序的排列。在这种行列的内部选出特别明显的、纯粹的、典型的现象可以形成一种类型概念。

 

   由此可见，类型是从次序概念中引申出来的，它具有其他抽象概念所没有的特殊功能。此后，德国学者考夫曼、拉伦茨等对类型思维做了进一步研究，由此确定了类型思维在法学方法中的重要地位。

 

   德国学者拉伦茨在论及类型概念时，指出：“当人们借助于抽象—普遍的概念及其逻辑体系都不足以清晰明白地把握某生活现象或者某种意义脉络时，首先想到的是求助于‘类型（Typen）的思维方式’。”因此，类型思维方法是在概念思维方法之后形成的，它当然并不是完全取代概念思维方法，而是在一定程度上弥补概念思维方法的不足。在大陆法系的法学中存在一个从概念法学到评价法学的演变过程，因而随着发生从概念思维方法到类型思维方法的转变。

 

    我国学者提出了从概念到类型的还原的命题，指出：“虽然成文法规范是用概念化的方式书写的，但法的适用是一种反向的推理，法官对法律的适用完全可以将概念化的法律规范还原到类型状态。这就要求法官在形成裁判规则的过程中，他所设想的不仅仅是法律条文，而是该条文所调整的生活原型。这种思路亦被考夫曼所采用，他认为回到立法原初的‘不法之生活类型’或‘不法之类型’，我们便可了解真正立法的‘目的’，立法所欲规范（防止或制裁）的行为类型是什么。而拉伦茨则指出：由立法者所发现的评价首要是指向‘由立法者所想象的生活类型’，因此司法应不断回到位在法律的类型背后的‘生活类型’中。”

 

    这就是从概念思维到类型思维的转向，虽然类型思维并不能取代概念思维，但类型思维的出现在一定程度上改变了法学思维的方法论。

 

    德国学者考夫曼对概念思维与类型思维进行了比较，由此论证了类型思维具有相对于概念思维的优势。考夫曼指出：“从法律语言的操作功能（法律安定性）看，它应该尽量地精确且单义性，逐句的说：法律语言的重点是抽象概念化、准确、单义的，是一个面向，它仅在理性化的范畴层面移动着。但上述又说，抽象的法律规范仅能在规范的抽象概念，能对生命的事实开启时，才可能具有真实性。……从严格的意义看，单一只是一种数字概念。在所有其他的情形，法律概念必须在适用时，采取不同于抽象的、一般化的其他形式。从分类概念可引申出次序概念、功能概念，及类型概念。”

 

    在此，考夫曼从抽象概念中推导出类型概念，类型概念不同于其他概念的特征在于：它并不是对一种现象是什么加以定义（并借此加以界定），而是比较的、可观察的。由此可见，类型概念的概念与其他概念也是不同的，借助于类型概念，法律适用就不再只是一个涵摄的过程，而且是一个归类的过程。在归类中，类比和等置是两种十分重要的方法。其中，类比是将待决案件与法律规定的类型进行相似性的判断，而等置则是在待决案件与法律规定之间具有相似性的基础上根据事物本质进行等价性的判断。

 

   类型思维的核心是类比与等置。这里的类比是同类相比，具有归类的性质，即将具有类似关系的两个事物进行比对，由此而将其归之为一类，获得相同的法律评价。在类比的方法中，“类”是一个十分重要的概念，类比就是建立在“类”的基础之上的。具有类似关系的两个事物可以归之于同类。在某种意义上说，类比是一种推理方法，在逻辑学中类比就是类比推理，在这种情况下应当把类比理解为类比推理的简称。在某种情况下，可以把类比理解为比较，即类比是指两个并不等同却仅仅在某个方面看来对象之间有一致之处的比较，如果从这种比较作出推理，这样的推理就叫做类比推理。

 

    除了类比，在类型思维中还包含等置性的判断，这里的等置是指根据事物的实质进行考察，在两个事物具有等置性的情况下，可以将两个事物在性质上予以等同，作出相同的价值判断。因此，类比与等置这两种方法的功能并不完全相同：类比侧重于外观形态的比较，而等置则偏重于本质特征的权衡。

 

    因此，类型思维较之概念思维是一种复合的思维形态，它能够解决某种较为复杂事项的判断。在考夫曼看来，概念思维中的演绎，也就是涵摄方法，只是将包含在大前提中的应有之义提炼出来适用于小前提，三段论的演绎推理因而是必然的，但它是分析的，并未扩展我们的认识。而类型思维中将案件与规范等同处置的思维操作，不具有演绎的性格，也不是分析的，而是综合的；“新”的事物是隐藏在每一次的法律适用之中。也就是说，类型思维是可以获取新的事物的一种方法，即法律发现的方法。

 

    应该指出，虽然按照对复杂事物的认识能力可以将具象—比对方法、概念—涵摄方法和类型—类比与等置方法依次排列，但这并不意味着这三种思维方法必然具有前后衔接的顺序关系。事实上，在人类认识史上这些思维方法是同时并存的，只不过在某个时期某种思维方法占据主导地位，因而更加受到关注而已。例如，我国古代的法律实践中，上述三种思维方法都见诸典籍和律例。

 

    如前所述，《唐律》将“潜形隐面”规定为窃盗罪的行为特征，因而与之相适应就产生了具象—比对的思维方法，同样是在《唐律》中规定了“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”原则。这一法律适用原则所确定的轻重相举的思维方法，其实就是类推，只不过“入罪，举轻以明重”是入罪的类推；“出罪，举重以明轻”则是出罪的类推。

 

    这种类推方法更早见诸我国春秋时期著名学者荀况所著的《荀子》一书，该书指出：“有法者以法行，无法者以类举。”这里的“类举”就是指类推。荀况的这句话是说，在法律有明文规定的情况下，依照法律规定处理；如果法律没有规定的，则按照同类相推的方法解决。显然，荀况并没有罪刑法定主义的观念。在他看来，对于刑法没有规定的行为，完全可以适用类推。这种类推就是我国古代的类型思维运用的实例。

 

    虽然我国法律适用中的类推思维可谓源远流长，但并不意味着我国古代已经娴熟地掌握了类型思维方法。我国古代的类推观念只是类型思维的萌芽而已，具有方法论意义的类型思维则是近现代西方哲学的产物。

 

类型思维的限定

 

    类型思维具有不同于概念思维的特殊功能，因而在法学中采用类型思维为法律解释与适用带来了一股新鲜空气。然而，类型思维在刑法教义学中的解释适用却引发热议，甚至形成立场的尖锐对峙。例如，我国学者指出，考夫曼根据事物本质建构类型理论，继而得出类推在刑法解释中广泛、客观存在的结论。该结论犹如一颗重磅炸弹，给本不平静的刑法解释场域带来震动与喧嚣。刑法的性质决定了类型思维在刑法教义学中的命运多舛，因此，类型思维在刑法中虽然带来具有开创性的分析径路，但其适用范围显然会受到限制。

 

（一）类型思维与罪刑法定

 

    类型思维与概念思维之间的主要区别在于推理过程中所采用的方法不同：概念思维采用的是涵摄方法，而类型思维采用的则是类比与等置方法。涵摄是一种事实判断，被涵摄的内容本来就包含在概念之中，因而通过涵摄的演绎推理，只不过是将本来就包含在概念中的意义揭示出来。在这个意义上说，涵摄推理是价值无涉的。

 

    但在类型思维中，等置方法是一种价值判断，它是以类型所具有的本质为根据的实质推理。例如，考夫曼指出：“立法者的任务是对类型加以描述。而在此抽象的概念对于法律的建立就非常重要。概念给法律形式及保证的法律安定性，但是要将类型精确的描述是不可能的，描述只能够尽量靠近类型，它无法对最细微的细节加以掌握。因为类型往往较抽象定义的概念在内容上更丰富、更人文、更有意义、更可直观性。由此可以看清法永远无法与法律相一致，因为它无法让自己在它具体内容上，在法律的观念中被包含。也因此不可能有一种封锁的最终原则的法律体系存在，而顶多只能够是一种开放观点的集合论点式体系。”

 

    在此，考夫曼揭示了概念与类型的主要区分，这就是概念是定义性的，类型是描述性的。定义对含义是可以穷尽的，而描述对要素却是难以封锁的。在这种情况下，类型思维是根据事物本质进行的复杂论证，因而不同于涵摄的简单推理。

 

    近代刑法确立了罪刑法定原则，因此，刑法思维无不受到罪刑法定的制约。在早期倡导罪刑法定主义的学者中，意大利著名学者贝卡里亚就十分强调法律文字规定的重要性，甚至认为当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定行为是否符合成文法律。因为如果一个社会没有成文的东西，就绝不会具有稳定的管理形式。

 

    因此，贝卡里亚主张在刑法适用中应当严格遵循三段论的逻辑推理，他指出：“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。”贝卡里亚的司法三段论显然是建立在概念—涵摄的思维基础之上的，它以刑法的明文规定为依据。可以说，在贝卡里亚这里，罪刑法定主义并不只是某种宣示或者口号，而是直接制约刑法适用思维的至上规则。因此，自从罪刑法定主义产生之日，概念—涵摄思维就已经渗透到刑法的每一个细胞。

 

    在实行罪刑法定的情况下，法律的明文规定就成为区分罪与非罪的唯一根据，由此而引申出来的类推禁止立场具有不可动摇的地位。因为类推是以法律没有明文规定为前提的，具有填补法律漏洞的性质。如果允许类推，则罪刑法定的大厦就会轰然倒塌。

 

    在这种情况下，以类推为内容的类型思维在罪刑法定面前毫无疑问应当让步。正如我国学者指出的，罪刑法定构成了禁止类推的上位原则。刑法中被禁止的类比行为是指：逾越了一个具体制定法规则的词义，并通过诉诸制定法中不利于行为人的基本思想来发展出新法。这种对限制类比论证的反限制，体现了法律体系理念融贯性的要求。这样一种类推禁止的规定具有强制性的性格，在法律论证中必须被遵守。

 

    当然，罪刑法定并不是禁止所有类推，而只是禁止不利于被告人的类推。因此，在有利于被告人或者在法律授权的限度内，仍然可以将类推作为法律适用的方法。由此，类推就可以分为两种情形：禁止的类推与允许的类推。既然在刑法中存在允许的类推，这就表明类型思维在刑法教义学中并非完全排斥，而是在一定范围内仍然具有适用的空间。

 

（二）类型思维与事物本质

 

    事物本质为等置性判断提供了客观根据，就此而言，类型思维是一种实质判断，甚至在一定程度上是类推推理。在这个意义上说，类型思维是以事物本质为根据的一种思维方法。在此，涉及形式理性与实质理性的关系问题。

 

    德国学者马克斯·韦伯首先提出了形式理性与实质理性这对范畴，由此形成建立在法律形式主义基础之上的法治思维。韦伯揭示了法律逻辑的抽象的形式主义与其欲以法律来充实实质主张的需求之间，无可避免的矛盾。因为，法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理性的机器那样来运作，并且以此保证各个法利害关系者在行动自由上，尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面，拥有相对最大限度的活动空间。

 

    根据韦伯的观点，法治是建立在形式理性基础之上的，因而它与其所欲追求的实质理性之间存在一定的紧张关系。在这种情况下，对实质理性的追求应当受到形式理性的限制，并不得超越形式理性。因此，韦伯将法的形式理性置于至上的地位。之所以如此，是因为形式理性具有客观上的可操作性标准，因而可以确保法的规范功能得以实现。而实质理性则具有主观评价的价值属性，在缺乏严格规制的情况下，就会走向擅断和恣意。

 

    韦伯以形式理性与实质理性之间关系的变化为线索，为我们勾画了人类社会的法律演变史，这就是从原始的诉讼里源于巫术的形式主义和源于启示的非理性的结合形态，时而途经源于神权政治或家长制的实质而非形式的目的理性的转折阶段，发展到越来越专门化的法学的，也就是逻辑的合理性与体系性，并且因而达到——首先纯由外在看来——法之逻辑的纯化与演绎的严格化，以及诉讼技术之越来越合理化的阶段。

 

    确实，如果坚持形式理性的立场，将形式理性置于实质理性之上，则可能或多或少地丧失实质理性。然而，如果以实质理性取代形式理性，则法律的基础就不复存在。对于法治来说，总是在形式理性与实质理性之间拉扯与徘徊。

 

    以事物本质为根据的类型思维，无疑是更偏向于实质理性的，甚至在一定程度上导向类推。毫无疑问，在民法或者其他部门法学中采用类型思维是没有任何障碍的。然而，在刑法中采用类型思维却受到罪刑法定主义的限制。在现代法治社会的刑法中，罪刑法定主义被奉为圭臬。罪刑法定以法律的明文规定作为入罪的前置条件，坚持“无法则无罪、无法则无刑”的理念，这就是所谓书面的罪刑法定。可以说，书面的罪刑法定是罪刑法定主义的基本含义。根据书面的罪刑法定，只有在法律有明文规定的情况下才能将某个行为认定为犯罪。德国学者罗克辛指出：“解释与原文界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上；因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能‘适用’的。超越原文文本的刑法适用，就违背了在使用刑罚力进行干涉时应当具有的国家自我约束，从而也就丧失了民主的合理性基础。”

 

    因此，类型思维如果与罪刑法定相抵牾，我们应当坚持罪刑法定主义，只有将类型思维限制在罪刑法定所允许的范围内，才具有正当性。这里涉及罪刑法定与类推解释之间的关系。类推是以类比推理为内容的，它具有填补法律漏洞的功能。例如，德国学者拉伦茨明确地将类推称为法律的“转用”，指出：“我们将类推理解为：将制定法针对某事实构成（A）或者若干彼此类似的事实构成而设定的规则，转用于制定法未做调整，但与前述事实构成‘类似的’事实构成（B）。”因此，类推的适用明确是以法律没有规定为前提的，将对（A）事项的法律规定转而适用于没有法律规定的（B）事项，这就是类推所具有的填补法律漏洞的功能。

 

   然而，在刑法教义学中如何看待以语言为载体的法律规定，却是一个值得深究的问题。

 

    古代法律的解释在很大程度上依赖于语言，因而法学几乎是一种语言学。尤其是我国古代的律学，实际上就是一种法律语言学。随着人类抽象能力的提高，逻辑学开始引入对法律的解释，因而逻辑解释成为法律解释的主要方法，语言解释退居次要位置。不过，语义可能性成为法律解释的边界，这样一个戒律还是得到维持。然而，在类型思维进入法律适用领域以后，突破语言的桎梏的呼声逐渐增高。

 

    在这种情况下，本来存在于罪刑法定与类推解释之间的对立似乎也可以消融。例如考夫曼指出：“所谓‘无法律则无犯罪’（nullum crimen sine Lege）原则在真实中的意义，它不可能是一种严格的类推禁止，因为这样必须要有一个先决条件，那就是犯罪在立法的构成要件中，透过单义的概念，总结的被定义。但这是不可能的。‘罪刑法定原则’，是指将可处罚的行为的类型，在一个形式的刑法加以确定，也就是说必须或多或少完整地被描述。因此，在刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠基的不法类型中。”

 

    考夫曼以立法不可能通过概念对犯罪进行规定为由，对罪刑法定主义加以类型化的重构。这样，从语言的罪刑法定到逻辑的罪刑法定就进一步演变为类型的罪刑法定，罪刑法定最终与类推解释握手言欢。我认为，这是对罪刑法定主义的阉割。考夫曼在刑法解释中容纳类推方法，这是背离罪刑法定主义的精神的。在刑法教义学中采用类型思维必须受到罪刑法定主义的限制。如果滥用类型思维，则会毁弃法治刑法的内在生命。

 

    在刑法适用中，以事物本质为根据的实质判断应当受到形式的限制。不可否定，刑法适用中经常会采用穿透式的判断，也就是刺穿法律形式的外衣，直至事物的本质。如在某种合法形式掩盖下实施的犯罪行为，就不能止步于合法外衣，而是应当进行实质判断。例如，对于以借款为名的受贿行为与民事借贷行为之间的界限，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（〔2003〕167号，以下简称《纪要》）第三部分“关于受贿罪”的第6项明确规定，具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判断：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。

 

    在民事活动中，通常以借据作为借贷关系的凭证：如果有借据的，可以认定借贷关系的存在。但对于以借款为名索取或者非法收受财物的行为，《纪要》明确规定不能只是根据借据进行形式判断，而是要对是否存在借贷关系进行实质考察，这里的实质考察就是根据事物本质所进行的一种穿透式判断。

 

    由此可见，在犯罪认定中，基于事物本质所做的实质判断是不可或缺的。但这种实质判断应当受到一定的限制，尤其是在刑法解释中，只有在进行形式判断并得出肯定结论的基础上，才能进行实质判断。也就是说，形式判断是实质判断的前置条件。只有这样，实质判断才能发挥其出罪功能，从而避免利用实质判断直接入罪的现象发生。

 

（三）类推解释与扩张解释

 

    在刑法解释中，只能进行扩张解释但不能采用类推解释。当然，在刑法教义学中如何划分扩张解释和类推解释之间的界限，这是一个相当疑难的问题。

 

    例如，考夫曼曾经以盐酸案为例对比了概念思维与类型思维的差别。《德国刑法典》第250条是对加重抢劫罪的规定，第2款规定行为人或参与者犯抢劫罪而有下列情形之一者，处5年以上自由刑，其中第1项规定“行为时使用武器”是加重事由之一。那么如何理解这里的“武器”呢？在盐酸案中，被告人在抢劫的时候将盐酸泼洒于被害人女会计的脸上，进而抢走她的钱包。对于本案被告人能否适用加重刑罚的关键在于盐酸是否属于这里所说的“武器”？德国联邦法院认可了这一点，因而判决被告人构成加重抢劫罪。然而，联邦法院的这一判决却受到质疑，认为这是一种类推解释。此后，立法机关对《德国刑法典》第250条第2款作了修订，增补为：“行为时使用武器或其他危险性工具。”

 

    对此，考夫曼评论指出：“‘武器’在加重抢劫罪并不是一种‘概念’，而是一种‘类型’。当然这里，而且正是这里，会提出的问题是：在如何的范围内，此种类型概念可以被打开，以及在如何范围内，抽象普遍的概念必须被划定界限。”在此，考夫曼根据类型思维，认为武器的本质是具有对人身的危险性，而盐酸同样对人身具有危险性，因而盐酸具有武器的本质，由此可以将盐酸归之于武器。当然，考夫曼以上论证是以盐酸并不包含在武器的语义之中为前置条件的。

 

    对此，德国学者罗克辛在批评考夫曼关于反对刑事法官应当受法律原文文字的制约的言论时指出：“这些意见都没有提出说服力的理由，说明原文文字界限为什么站不住脚。一个经常提出的论点是，在解释和类推之间并不存在逻辑上的区别，因为各种解释都要进行相似性的比较。这在事实上是正确的，例如，当人们把向受害人泼盐酸的行为解释为使用‘武器’的攻击时，理由就是：从法律价值观点来看，化学手段与手枪或者刀具一样，两者是相似的；然而，在被禁止的类推性推论中，诸如在把被害人的头撞向墙壁的例子中，这个逻辑过程并没有什么两样。但是，这种逻辑推论过程中的相同性，并没有妨碍我们对原文文字界限在内部与外部的推论性使用中作出区分，也没有妨碍我们宣布第一个案件是允许的，而第二个案件是在刑法中禁止的。”

 

    在此，罗克辛提及的一个例外案件是撞壁案：罪犯拎着受害人，将其头部撞到建筑物的墙上。这样的行为属于危险性人身伤害吗？对于盐酸案，德国联邦最高法院的判决认定：盐酸属于武器的一种。化学武器在战争中的广泛应用是众所周知的。人们的语言习惯没有异议。但对撞壁案，德国联邦最高法院判决否定被告人是使用工具伤害他人。联邦最高法院对本案的解释指出：将一面结实的墙壁、自然土壤或者一块岩石视为工具，这有悖口语习惯。如果将墙壁解释为工具，将被告人行为认定为危险伤害罪而处以更严厉的刑罚，可能更符合设立严厉刑罚的目的，但是这并不能成为偏离字面含义进行解释的理由，否则构成类推解释。

 

    罗克辛通过对比盐酸案和撞壁案，认为盐酸案中将盐酸解释为武器并没有超出可能语义的范围，只不过是一种扩张解释。这里的扩张解释是将文字含义从通常含义扩大到可能含义，仅就盐酸案而已，盐酸不是武器的通常含义，但却是可能含义。而且，随着化学武器等用语的流行，将盐酸解释为武器并无障碍。

 

    由此可见，考夫曼是在对武器做了过于狭窄理解的基础上，认为将盐酸解释为武器是类推解释，并认为只有采用类型思维，将使用武器视为一种行为类型，才能通过事物本质的推论，将盐酸归之于武器的类型。根据考夫曼的上述理由进一步推论，则当然也可以将撞墙行为通过事物本质的类型思维归之于使用工具伤害罪。

 

    随着类型思维传入我国刑法学界，首先面对的就是对待类推的态度问题。我国在1979年《刑法》中规定了类推制度，但在当时我国刑法理论中并没有采用类型的概念。1997年《刑法》以罪刑法定原则取代了类推，因而至少在法律形式上类推退出了我国刑法的舞台。然而，在类型思维开始受到我国学者的青睐以后，随之而来的禁止类推的立场也发生了动摇。例如考夫曼的类型理论，在很大程度上包含着对类推的反思、肯定与吸纳。那么，建立在类型概念基础上的类推是否与罪刑法定原则相矛盾呢？这个问题是值得思考的。

 

    其实，考夫曼的类型理论以及建立在类型概念基础之上的类推观念即使在德国也只是个别学说，并没有得到普遍的认同。我国学者在倡导考夫曼的类型思维的同时，也提出了如何对待类推的问题，其中之一是：考夫曼的类比推理与类推解释之间的关系。

 

    我国学者指出：“考夫曼是在更广泛的意义上使用类推，它包括了法律推理中的类比推理，而不限于我们所讲的类推解释。类型思维下将不典型的案情与犯罪构成要件所预想的典型事实进行比较，忽略它们的外观上不重要的差别，而找出二者在规范意义上、在事物本质上的相同，最后将不典型案情归类到犯罪构成要件，因而类型思维就是比较的思维，就是法律推理中的类似推理思维。犯罪构成要件要适用于任何一个现实的案例，都要在类型思维下进行这样的类似推理，在这个意义上，考夫曼认为法原本带有类推的性质具有合理性。”

 

    在此，我国学者将考夫曼的类推描述为是类比推理，它不同于刑法所禁止的类推。其实，考夫曼类型理论就是以类比推理为内容的。考夫曼对解释与类推之间的界分是持否定态度的，他指出：“我们只要查阅一下相关的文献，对于可允许的解释与被禁止的类推之区别均承认：实际界定是完全无可行性的。而且，这涉及的绝非只是一种高难度的区分，而是根本性质上二者无从区分。因为当我们说，解释可以及于‘可能的文义’时，其实我们已经处在类推之中了，因为这种‘可能的文义’既非单义亦非相当，而只是一种类似。”

 

    确实，考夫曼对类推作了扩大解释，在此基础上得出解释与类推无法区分的结论。在这种情况下，考夫曼以一种隐晦的方式实际上消融了解释与类推的界限，从而取消了对法外类推，即禁止的类推的禁止。

 

    我国学者在借鉴考夫曼的类型理论的基础上，提出了合类型性解释的方法，主张：“根据合类型性的解释要求，法官必须在法律规范所意涵的类型中去把握案件事实。这种解释方法，就积极侧面而言，就是要求对规范意义的探寻必须回溯到‘作为规范基础之类型’；就消极侧面而言，则要求对超出类型轮廓的行为予以排除。质言之，刑法解释必须以类型为指导观念，同时以类型轮廓为法律发现之界限。”

 

    这一观点主张以“类型轮廓”作为解释的边界。问题在于，所谓类型轮廓与明文规定之间的关系如何处理？在通常的刑法解释中，都以“可能语义”作为解释的边界，而可能语义是根据法律规定语义确定的，尽管由于各种原因，可能语义的边界如何确定是一个难题，但毕竟存在一个可以尽量接近的目标。

 

    然而，类型轮廓较之语义边界则更加难以达成共识。例如我国学者认为类型是存在于立法或法律形成之前的事物。一个刑法规定的形成，在某种意义上就是一个类型的构建。如果说，以可能语义为目标的解释路径是以法律载体——语言为依托，因而具有明确的指向的一种探寻。那么，由于类型是在立法之前形成的事物，以类型轮廓为解释的根据，在这种脱离了具体语境的情况下，解释的目标就会变得更加虚无缥缈。

 

类型思维的适用

 

    在刑法教义学中，类型思维具有其独特功能，因而应当认真对待类型性的判断方法。在某种意义上说，类型思维突破了概念思维的平面性与单义性而具有立体性，可以容纳更多的内容，在解决某种复杂的事物中发挥其思维优势。

 

（一）类型思维与阶层体系

 

类型思维是从次序概念中引述出来的，拉德布鲁赫区分了分类概念和次序概念，并对分类概念和次序概念的特征与功能作了比较。

 

    根据拉德布鲁赫的观点，分类概念采用的是概念思维，它具有单义性；而次序概念采用的是类型思维，它具有层级性。这里的层级性，就是指阶层性。例如，拉德布鲁赫将犯罪概念分为分类的犯罪概念与层级性的犯罪概念。分类的犯罪概念是概念思维的产物，它具有明确与封闭的范围，它唯一的功能就是区别犯罪与非犯罪。与之相反，层级性的犯罪概念的范围则是由数个层级构成的，其范围从较高的一直下降到较低的罪责等级。甚至，行为人的罪责也可能上升到较低直至较高的等级。它是一个继续的序列中的部分，将犯罪事实互相联结，而非如分类概念将犯罪事实彼此分离。

 

    在拉德布鲁赫的以上论述中，实际上揭示了类型概念具有层级性的特征，这里的层级也就是阶层。例如，考夫曼就曾经提出法律秩序的阶层构造这一命题，并对此进行了具体论述。阶层思维与类型思维具有一定的关联性，它们都是在概念思维的基础上发展而来的，因而对概念思维是一种重要补充。在法学包括刑法教义学中，法律方法是多元的，各种法律方法都具有不同的作用，我们应采取一种包容的态度。

 

    刑法教义学中的犯罪论体系的建构是采用集合体系还是阶层体系，这就是一个值得反思的问题。我国目前存在两种犯罪论体系，这就是四要件的犯罪论体系与三阶层的犯罪论体系。无论是上述何种犯罪论体系都是建立在犯罪概念之上的，是犯罪概念的具体化。

 

    然而，两种犯罪论体系所赖以存在的犯罪概念之间具有明显差异。在四要件的犯罪论体系中，犯罪概念是指具有社会危害性、刑事违法性和应受处罚性的行为。这里犯罪概念的三个特征是从三个不同的侧面揭示犯罪的性质，因而它们之间并不是在实体上分离的，而是具有重合关系。例如，将社会危害性确定为犯罪的本质特征，因而刑事违法性和应受处罚性在一定程度上依附于社会危害性。在这个犯罪概念的基础上，将犯罪成立条件分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

 

    显然，犯罪概念的三个特征与犯罪构成的四个要件之间并不具有对应性，由此而使犯罪概念论与构成要件论成为两个虽然具有一定联系但却又互不相容的内容，这就分割了犯罪概念与犯罪构成之间的内在逻辑关系。我国四要件的犯罪论体系采用的是概念思维，它是建立在对犯罪概念的要素分解基础之上的，因此，四要件的犯罪论体系是集合体系。

 

    层级性的犯罪概念采用的是类型思维，这种犯罪概念认为犯罪是具备构成要件、违法和有责的行为。因此，犯罪特征与犯罪构成的要件之间具有对应性，构成要件、违法性和有责性之间存在逻辑上的位阶关系。这里的位阶关系是指构成要件在逻辑上前置于违法性，只有在具备构成要件的基础上才能进入违法性的阶层。构成要件、违法性又前置于有责性，只有在具备构成要件和违法性的前提下，才能进入有责性的考察。因此，构成要件、违法性和有责性之间就形成了类型思维中的次序概念。

 

    我国学者论述了犯罪论体系从要素体系到阶层体系的演变过程，指出：“这两种理论模式之间的差异，其实是一个理论体系形成的两个阶段：在第一阶段，提炼和抽象出建构体系所必需的关键要素或概念；在第二阶段，将各个要素或概念有机地结合起来，按照一定的认知规律和等级层次科学地安排好各个概念之间的前后秩序，从而形成体系。”由此可见，以类型思维为基础使阶层体系对犯罪的各个层级及其关系的掌握更为深刻，为司法机关的犯罪认定提供了逻辑分析框架。可以说，阶层犯罪论是采用类型思维所结出的丰硕果实。

 

（二）类型思维与构成要件

 

    犯罪是以行为为核心的，“无行为则无犯罪”成为现代法治社会刑法必须遵循的准则。例如，李斯特将行为视为是一个抽象的概念，摒弃了行为的外在特征，将行为定义为相对于外部世界的任意举止。这就是因果行为论的立场，是典型的采用概念思维所确定的行为概念。然而，仅仅将犯罪理解为行为，并不能为揭示犯罪丰富而复杂的内容提供有效的方法。因为，抽象的行为概念是空洞的。正如日本学者指出的：“犯罪是行为。可是只有当行为类型化的违法、是有责行为时，才成为犯罪。所以，‘犯罪是行为’这一表述就是不太准确的。不如说是某一行为适合犯罪类型时，才成为犯罪。”因此，犯罪应当从概念转变为类型。

 

    德国学者贝林首倡构成要件的概念，而构成要件就是犯罪的行为类型，由此贝林提出了犯罪类型的概念。贝林指出：“类型性是一个本质的犯罪要素。犯罪类型贯穿着有责的违法性行为之不同阶段，完全存在于该行为内部的各个领域，表明所规定的特别类型。根据其内部构造实质内容，犯罪类型首先是不法的类型（某违法性行为和某种类型的违法性行为）；鉴于责任之特别指示而要求以相应法定刑为前提，不法类型因此也就成了犯罪类型。”因此，类型思维为构成要件理论的建立以及为三阶层的犯罪论体系的构造提供了基础。

 

    构成要件是一种犯罪类型的命题，犯罪类型对于构成要件的理解具有重要意义。在把犯罪理解为一种行为概念的情况下，犯罪的内涵与外延都是封闭的，并且在外在形象上具有平面性。而当犯罪被理解为构成要件的类型的情况下，构成要件包含了各种要素，这些要素都从属于构成要件，或多或少并不影响犯罪的成立，因而贯彻了类型思维。

 

    值得注意的是，贝林将构成要件描述为犯罪的客观轮廓或者指导形象，使构成要件获得了某种立体形象。例如，贝林以杀人类型为例进行了说明：每个法定构成要件表现为一个“类型”，如“杀人”类型。但是，并不意味着这种——纯粹“构成要件”的——类型与犯罪类型是一样的。贝林认为，二者明显不同，构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分，而应当理解为观念形象（Vorstellungsgebilb），其只能是规律性的、有助于理解的东西，逻辑上先于其所属的犯罪类型。

 

   这里贝林论及构成要件类型与犯罪类型之间的关系，在贝林的构成要件论中，构成要件只是客观的、价值中立的犯罪轮廓，不能等同于犯罪类型。贝林说构成要件在逻辑上是先于犯罪类型的，它只是犯罪类型中的最低层级。一个行为符合构成要件还并不一定构成犯罪，在具备构成要件的基础上，还要考察违法性和有责性阶层，因而贝林断言构成要件只是犯罪的一种观念形象。

 

（三）类型思维与兜底条款

 

   在刑法中存在所谓兜底条款，是指表现为以“其他……”形式的法律规定，通常出现在刑法分则罪状规定中。我国刑法分则中此类规定数量较大，根据我国学者的统计，涉及犯罪构成要件的兜底条款多达49个。

 

   我国刑法中的兜底条款可以分为以下三种情形：

 

    第一是兜底罪名，也就是说整个罪名都是以兜底条款的形式设立的。例如，《刑法》第114、115条规定的以危险方法危害公共安全罪，刑法规定的罪状是：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全。”在此，立法机关采用了排列式罪名的方式，分别设立了放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪。刑法对以危险方法危害公共安全罪的方法并没有具体描述，而是采用了“其他危险方法”的表述。在这个意义上说，以危险方法危害公共安全罪是前所列举的具体危害公共安全罪的兜底罪名。

 

    第二是兜底的行为方式，也就是说在明文列举某个犯罪的行为方式的同时，又采用兜底条款的形式规定了兜底的行为方式。例如，《刑法》第225条非法经营罪，刑法分四项列举了非法经营行为，其中前三项是具体列举的非法经营行为，第四项规定了兜底的非法经营行为方式：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”在此，第四项所规定的就是非法经营罪的兜底的行为方式。

 

    第三是兜底的手段行为。我国刑法中的复行为犯，同时存在手段行为和目的行为。例如，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为。其中，暴力、胁迫或者其他手段是手段行为，强奸妇女是目的行为。在手段行为中的“其他手段”就是采用兜底的立法方式进行规定的，因而属于兜底条款。

 

    以上三种兜底条款具有共同特征，这就是在列举不尽的前提下，以“其他”的形式留下适用空间。德国学者将这种“列举+其他规定”的立法方式称为示例法，认为示例法介乎于个案列举法与概括条款中间。示例法具有一个广泛的构成要件灵活性的意义，以便适用不得已时尚可忍受的法律不安定性。

 

    在一定意义上说，这种兜底条款具有法律漏洞的性质，然而它不是法外漏洞而是法内漏洞。法律漏洞是指制定法的漏洞，它表现为法律规定的不完整性。在法学方法论中会讨论各种法律漏洞及填补漏洞的方法。然而，刑法不同于其他部门法，刑法受到罪刑法定主义的限制，对法律漏洞的理解具有特殊性。法律漏洞的概念是随着法典化达到一定程度而出现的，因而与一定的法律观念密切相关联。例如，法律漏洞就与所谓“法律无涉的空间”存在范围有关。这里的法律无涉空间是指法秩序不予调整的领域，法律无涉的空间存在范围越大则法律漏洞越小，反之则越大。

 

    就此而言，刑法的罪刑法定主义决定了法律无涉的空间远大于其他部门法。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，也就是说，只有法律有规定的才是犯罪，否则不是犯罪，由此将犯罪范围限制在法律明文规定的范围之内：法外无罪，法外无刑。因此，在讨论刑法中的法律漏洞的时候，就不能把法律没有规定的情形判断为法律漏洞，这就是刑法中的法外无漏洞的规则。至于法内漏洞，是指法律文义上的空白，涉及一般条款和其他法官自由裁量的规定。例如，过失犯成立条件中的应当预见、正当防卫成立条件中的必要限度等一般规定，以及我国刑法中数额较大、情节严重等罪量规定，都属于法内漏洞。

 

    由于法律漏洞在形式上是有规定的，因而也有学者否认法内漏洞的概念。德国学者将法律漏洞分为立法者意识到的漏洞和立法者未意识到的漏洞，指出：“如果立法者不对某问题进行规定，而是将其留给司法裁判和法学来决定，这样就会产生立法者意识到的漏洞。而立法者未意识到的漏洞则是立法者忽略了根据规则赖以为基础的调整意图本应当调整的问题，或者是错误地以为已经进行了调整。”

 

    显然，刑法中的兜底条款属于立法者意识到的漏洞，甚至是有意为之的一种立法方式。因此，在法律方法论中亦将这种法律文义内的漏洞（intra verba legis）称为“授权漏洞”。就此而言，兜底条款与其说是法律漏洞，不如说是法律留白。

 

    兜底条款是为弥补立法不能完全涵盖各种应当受到处罚的行为，因而授权司法机关对法律留白进行自行处置。因此，兜底条款也可以说是“一块开放的立法”。这里涉及立法与司法之间权限的划分，严格来说，只有立法机关才能设置犯罪，司法机关只是依据法律规定处罚犯罪，这是罪刑法定主义给出的立法与司法分权与制衡的理想图景。但在现实生活中，由于立法能力不足，难以尽其所能地将各种应当处罚的行为都在刑法中作出具体规定。

 

    在这种情况下，立法机关就采取了兜底条款的方式，在其所授权的范围内，司法机关可以根据一定的方法填补法律留白。在这个意义上说，兜底条款具有一定的立法价值。正如我国学者指出的：“兜底条款作为一种刑事立法的有意而为，其存在有一定的价值。其虽使罪刑法定明确性要求与刑法的开放性形成一种紧张关系，但没有违背罪刑法定原则的精神实质。”

 

    在某种意义上可以说，大量的兜底条款也正是以罪刑法定取代类推的一种代价。只不过将过去完全由司法机关适用的类推，改变为在立法机关划定的范围内进行类推。因为兜底条款适用本身同样是采用类推的方法，正如德国学者指出的：“类推无异于法学逻辑的通常的推论程序，该程序在所有法领域，包括刑法中，并不仅仅在‘对行为人有利’时才使用。但是，如果人们清楚地知道，禁止类推是为制定新法律规范目的而类推，那么对该表述的使用就不会存在疑虑了。”

 

    因此，只有在刑法没有明文规定的情况下，适用类推才是应当禁止的，如果刑法有规定，包括兜底式的规定，只要没有超过法律划定的范围，适用类推方法是应当允许的。

 

    兜底式的规定虽然并不违反罪刑法定原则，但因其所具有的粗疏性，如果把握不当，确实会形成我国学者所诟病的“口袋罪”。尤其是兜底罪名，如果在解释或者适用的时候没有进行严格限制，就会出现扩张适用，对罪刑法定原则造成一定的冲击。例如我国刑法中的以危险方法危害公共安全罪，这是一种较为极端的兜底罪名。如果孤立地观察本罪，其构成要件行为是“其他方法”，对此立法机关完全没有明示，但这里的“其他方法”是对放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪的兜底，因此“其他方法”应当具有与上述放火、决水、爆炸、投放危险物质方法的性质上的类似性。

 

    然而，在某些司法解释中并没有按照这种思路解释“其他方法”，因而在无形中扩张了以危险方法危害公共安全罪的范围。例如，2020年3月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》第2条规定：“盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码头、公园、广场、学校、商业中心、厂区、社区、院落等生产生活、人员聚集场所的窨井盖，足以危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。过失致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”

 

    根据上述指导意见规定，盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码头、公园、广场、学校、商业中心、厂区、社区、院落等生产生活、人员聚集场所的窨井盖的行为，以“以其他危险方法危害公共安全罪”论处，包括危险犯、实害犯和过失犯。然而，笔者认为盗窃、破坏公共场所的窨井盖，虽然会造成他人人身伤亡，但这一方法本身不具有危害公共安全的性质，因此对此种行为以以危险方法危害公共安全罪论处，并不妥当。因为盗窃、破坏公共场所的窨井盖的行为并不具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质方法的性质上的类似性。

 

    我们可以发现，放火、决水、爆炸、投放危险物质方法不仅可能对不特定的人群造成重大人身危害，而且具有紧迫性，一旦实施就难以控制对公共安全的危害范围与程度。但盗窃、破坏公共场所的窨井盖不仅在危害范围与程度上，而且在危害的紧迫性上都难以与放火、决水、爆炸、投放危险物质方法相比拟，二者不可相提并论。因此，在对兜底条款进行解释适用的时候，应当采用类型思维的类比与等置方法。

 

    在兜底条款的解释适用中，首先应当采用类比方法，这里的类比是指将待处理案件的事实与兜底条款的本项规定进行类似性的考察。在兜底条款中，本项规定是相对于具有概然性的“其他规定”而言的；其中，本项规定是类比摹本，而其他规定则是类比目标。例如，我国刑法中的强奸罪的“其他手段”属于兜底规定，在解释适用的时候，应当将其他手段与本项规定，即暴力、胁迫进行类比。

 

    在此，应当采用同类解释的方法。同类解释的基础是基于事物本质的实质判断，对类似事物作相同评价。例如，德国学者指出：“由于在对法律评价有决定性意义的方面，两类事实构成彼此类似，因此应被相同评价，也就是说：同类事物相同对待（Gleichartiges gleich zu behandeln）。”

 

    同类解释其实就是一种类推解释，在刑法中由于罪刑法定主义的限制，同类解释不能在法律没有明文规定的场景中适用，但兜底条款不属于法律没有明文规定，在法律规定的限度内进行同类解释是完全允许的，并不违反罪刑法定原则。例如，在解释强奸罪的其他手段的时候，我们要对暴力、胁迫手段进行考察，这两种法律明文规定的强奸手段具有对妇女身体和精神的强制性，因而只有具有与之类似的手段才能解释为其他手段，例如麻醉或者灌酒就可以解释为强奸罪的其他手段，因为这两种手段具有强制性，与暴力、胁迫手段具有类似性。

 

    兜底条款的解释适用还要采用建立在事物本质之上的等置方法，这里的等置不同于涵摄，涵摄是概念演绎的思维方法，而等置则是类型的思维方法。这里的等置是指两个事物在性质上的等同性与程度上的相当性。

 

    例如，在强奸罪的其他手段的解释适用中，涉及采用欺骗方法与妇女发生性关系的行为是否构成强奸罪的问题，对此在刑法教义学中存在肯定说、否定说与折中说这三种观点的争议。

 

    在此，肯定说对强奸罪的欺骗手段理解过于宽泛，就会把那些明显不具有强奸性质的行为认定为强奸罪。反之，否定说完全否定欺骗可以构成强奸罪的其他手段，也会出现将个别情况下确实因欺骗而处于不知抗拒或者不能抗拒状态发生性关系的情形排除在强奸罪之外，并不合理。因此，对于欺骗手段能否成为强奸罪的其他手段，应当区别对待。这里的关键问题是对因欺骗而发生性关系的行为进行甄别，由此提出作为认定以欺骗为手段的强奸罪的判断标准。

 

    笔者认为，强奸罪的本质特征是违背妇女意志，也就是侵害妇女的性自主权。因此，只有具有违背妇女意志性质的手段才能认定为强奸罪的其他手段。在欺骗的情况下发生性关系的情形，如果采取虚假承诺结婚或者假冒身份等手段欺骗妇女与之发生性关系的，虽然妇女受到欺骗，但性自主权并没有受到侵害，因而不能将这种欺骗认定为强奸罪的其他手段。

 

    但利用封建迷信、以治病为名与妇女发生性关系的，则此时妇女错误地理解了性行为的性质，误以为该性行为是治疗行为，而没有意识到该行为是侵犯其性自由权的行为；而且，被害人同意的是治疗行为，而不是侵害自己性自由权的奸淫行为。在这种情况下，欺骗可以认定为强奸罪的其他手段。因为，采用此种欺骗手段与妇女发生性关系与采用暴力、胁迫手段与妇女发生性关系之间，具有性质上的等同性。

 

  结语

 

    类型思维是一种在概念思维以后出现的思维方法，它突破了概念的封闭性，以事物本质作为推理的实质根据，因而具有极强的容纳力，因而类型思维方法作为一种法学方法受到学者的青睐。在刑法教义学中，类型思维同样受到学者的重视，并对罪刑法定原则形成一定的冲击。例如，罪刑法定与禁止类推的矛盾在类型理论中被淡化，乃至于消解；以事物本质的核心的实质判断在刑法教义学中获得了某种正当性。

 

    不可否认，类型思维具有其合理性，在刑法教义学中存在发挥作用的余地，例如对概括条款和兜底条款的正确适用，类型思维都具有重要意义。然而，在刑法教义学中扩张类型思维的适用范围，则可以导致类推解释死灰复燃，明显有悖于罪刑法定原则