1997年《刑法》在总则中设立“单位犯罪”专节,对单位负刑事责任的范围、单位犯罪的处罚原则等问题作出了规定。而且,刑法分则中有不少条文都规定单位可以成为犯罪主体。《1996年刑事诉讼法》修改在前,1997年《刑法》增设单位犯罪在后,故《1996年刑事诉讼法》没有专门规定单位犯罪案件的审理程序。而且,《2012年刑事诉讼法》和《2018年刑事诉讼法》均未予涉及。可以说,司法实践一定程度上存在单位犯罪案件的审理程序“无法可依”的局面。为了规范单位犯罪案件的审理,《1998年刑诉法解释》和《2012年刑诉法解释》均设立专章,以司法解释的形式对单位犯罪案件的审理程序作出了较为全面的规定,规范了司法实践中单位犯罪案件的审理。《2021年刑诉法解释》第十一章吸收《2012年刑诉法解释》第十一章“单位犯罪案件的审理”的条文,并根据多年来审理单位犯罪案件积累的司法实务经验和遇到的新情况、新问题,作了较大幅度的修改完善。具体而言，《2021年刑诉法解释》第十一章对《2012年刑诉法解释》第十一章“单位犯罪案件的审理”的条文作了修改完善,主要涉及:(1)扩大了被告单位诉讼代表人的确定范围;(2)明确对被告单位采取查封、扣押、冻结等措施应当坚持依法慎用的原则;(3)完善被告单位在特殊状态下的刑事责任承担规则。针对司法实践反映的情况,本章围绕单位犯罪案件审理程序的有关问题进行探讨。

     单位的形式为公司、企业、事业单位、机关、团体,不可能像自然人一样参与诉讼,必须借助诉讼代表人参与诉讼活动。因此,被告单位诉讼代表人的确定,成为了单位犯罪审理程序中的关键问题。

(一)单位犯罪诉讼代表人确定的实践与应对

《2012年刑诉法解释》第二百七十九条规定:“被告单位的诉讼代表人,应当是法定代表人或者主要负责人;法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的,应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是,有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。”据此,被告单位的诉讼代表人限定在被告单位内部的四类人员:法定代表人、主要负责人、其他负责人以及职工。其他人员不能担任诉讼代表人,由此带来了诉讼代表人确定范围过窄的问题:在单位法定代表人、主要负责人涉案的情况下,单位职工往往“作鸟兽散”,且单位职工还可能作为证人,故往往难以找到合适的诉讼代表人。实践中,在被告单位内部无法确定诉讼代表人的现象并非个例。此种情况下,检察机关往往采取两种做法:一是放松审查,确定并不符合条件的人员担任诉讼代表人;二是将本系单位犯罪案件作为自然人犯罪起诉,从而放弃对被告单位的指控,导致犯罪单位有逃脱刑事制裁之虞。

     司法实践中,常常因无法确定被告单位诉讼代表人而出现由检察机关撤回案件或者由法院裁定中止审理的困境。这样,一则浪费了司法资源;二则可能使罚金无法通过司法手段落实;三则损害了刑事诉讼法的功能,使涉嫌犯罪的单位因无诉讼代表人的出庭而极易成为“漏网之鱼”,会变相鼓励更多涉嫌犯罪的单位拒不选派诉讼代表人出庭。基于此,《2021年刑诉法解释》根据司法实践反映的情况,综合各方意见,对现行被告单位诉讼代表人的确定范围作适度扩展,进一步规范了单位犯罪诉讼代表人的确定程序等,以满足实践所需。

(二)单位犯罪诉讼代表人的确定

1.被告单位诉讼代表人的范围。《2021年刑诉法解释》第三百三十六条第一款、第二款规定:“被告单位的诉讼代表人,应当是法定代表人、实际控制人或者主要负责人;法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员或者因客观原因无法出庭的,应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是,有关人员被指控为单位犯罪直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。”“依据前款规定难以确定诉讼代表人的,可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。”据此,对被告单位诉讼代表人的确定可以分为两个层次:第一个层次是基本选择,限于被告单位的内部人员,包括被告单位的法定代表人、实际控制人或者主要负责人,以及被告单位的其他负责人或者职工;第二个层次是最后选择,涉及被告单位以外的人员,包括律师在内。

需要提及的是,之所以将诉讼代表人的选定范围扩大至律师,是考虑到单位犯罪案件审理程序中诉讼代表人主要起到的是代表犯罪单位意志、维护其合法权益、保障诉讼正常进行的作用。律师是法律专业人士,其作为被告单位的诉讼代表人受其职业身份及代理关系的双重约束,更能全面深入地保证委托人的合法权益;律师的职业特点,也便于其通过阅卷、调查等方式了解案情,保证案件的公正审理和顺利进行。而且,从境外的情况来看,也有单位聘请律师代表单位诉讼的做法,如美国2018年《联邦刑事诉讼规则》第43条(c)(1)规定“法人可以由全权代理的律师代表出庭”。

2.被告单位诉讼代表人的确定。根据《2012年刑诉法解释》第二百七十九条、第二百八十条的规定,诉讼代表人原则上应当由被告单位自行委托,但对于没有诉讼代表人参与诉讼(包括没有委托诉讼代表人代表被告单位出庭和所委托的诉讼代表人不符合相关规定)的,由人民检察院确定被告单位的诉讼代表人。

      《2021年刑诉法解释》基本沿用上述原则,但在具体操作上做了一些调整。《2012年刑诉法解释》第二百八十条第一款规定:“开庭审理单位犯罪案件,应当通知被告单位的诉讼代表人出庭;没有诉讼代表人参与诉讼的,应当要求人民检察院确定。”经研究认为,如果被告单位没有委托诉讼代表人的,应当根据关于单位犯罪立案审查的规定(《2021年刑诉法解释》第三百三十五条)作出处理,即要求人民检察院补充确定,不应在此处作出规定。考虑到立案审查是形式审查,而此处的审查应当是实质审查,故可能出现确定的诉讼代表人不符合规定的情况(至于诉讼代表人不出庭的情况,通过《2021年刑诉法解释》第三百三十七条第二款予以解决),应对此作相应调整。基于此,《2021年刑诉法解释》第三百三十七条第一款规定:“开庭审理单位犯罪案件,应当通知被告单位的诉讼代表人出庭;诉讼代表人不符合前条规定的,应当要求人民检察院另行确定。”

     在明确被告单位可以委托律师等作为诉讼代表人的情况下,无法确定代表人的现象将极少出现。但是,仍然不能排除极端情形下无法确定被告单位诉讼代表人的情况出现。此种情况下,再将涉嫌犯罪的单位列为被告单位,从诉讼程序方面来看,显然不合适。故而,人民检察院无法确定诉讼代表人的,人民法院应当建议其变更起诉,以单位犯罪起诉直接负责的主管人员和其他直接责任人员;人民检察院不变更起诉的,可以裁定终止对被告单位的审理。

3.诉讼代表人的人数。关于被告单位诉讼代表人的人数,国外立法中有不同规定。本书认为,为保证单位犯罪案件审理的顺利进行,被告单位的诉讼代表人以一人为宜。

4.诉讼代表人在法庭中的位置。实际上,在单位犯罪案件的审理中,被告单位的诉讼代表人代表被告单位出庭,其在刑事审判中具有独立的诉讼地位,而且,诉讼代表人只是代表被告单位出庭,其本身并不涉嫌犯罪,故不应将诉讼代表人席与被告人席并列,而应当与辩护人席并列。基于上述考虑,《2021年刑诉法解释》第三百三十八条沿用《2012年刑诉法解释》第二百八十一条的规定,明确:“被告单位的诉讼代表人享有刑事诉讼法规定的有关被告人的诉讼权利。开庭时,诉讼代表人席位置于审判台前左侧,与辩护人席并列。”

5.被告单位诉讼代表人的出庭。对于拘传被告单位诉讼代表人的问题,应当区分诉讼代表人的不同身份而决定是否适用。法定代表人和主要负责人负有代表被告单位出庭的法定义务,而其他诉讼代表人的义务程度不如前者。特别是,在单位以外的人员担任诉讼代表人的情况下,强制这些人员出庭就更加不合适。基于上述考虑,《2021年刑诉法解释》第三百三十七条第二款规定应当区分情况处理:(1)诉讼代表人系被告单位的法定代表人、实际控制人或者主要负责人,无正当理由拒不出庭的,可以拘传其到庭;因客观原因无法出庭,或者下落不明的,应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人。从实践来看,客观原因可能包括下列情形:诉讼代表人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;诉讼代表人因自然灾害等不可抗力无法代表被告单位出庭的;在庭审中发现诉讼代表人涉嫌所代表单位的犯罪,依法不应继续担任诉讼代表人的;有其他客观原因,确实无法代表被告单位出庭的。(2)诉讼代表人系其他人员,不出庭的,不论是否基于客观原因,也不论是否有正当理由,人民法院均不得拘传其到庭,而应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人出庭。

6.单位犯罪的缺席判决。早在《2012年刑诉法解释》起草和征求意见过程中,即有观点主张建立单位犯罪缺席判决制度,认为人民法院在审判单位犯罪案件时,不以单位委派诉讼代表人参与诉讼为必要程序,对于被告单位放弃诉讼权利,不委托诉讼代表人到庭或者诉讼代表人经依法通知拒不到庭的,人民法院可以在查明案件事实后,对被告单位作出判决。此次刑事诉讼法虽然增设了缺席审判制度,但显然难以适用于单位犯罪。故而,目前,应当根据前述确定被告单位诉讼代表人的原则,妥善确定被告单位诉讼代表人,及时通知被告单位的诉讼代表人出庭,对于拒不出庭的,依照相关规定处理,以保证诉讼代表人在庭审中代表被告单位行使各项诉讼权利,保证庭审活动的顺利进行。

     作为刑事诉讼的主体,被告单位同被告自然人一样,享有包括辩护权在内的广泛诉讼权利。无疑,被告单位既可以由诉讼代表人代为行使辩护权,还可以委托辩护人辩护。《2021年刑诉法解释》作了相应规定。在司法实践中,对于被告单位委托辩护人,需要注意以下几个问题:

(一)被告单位委托辩护人的问题

    关于担任被告单位诉讼代表人的人员、特别是律师,能否兼任被告单位的辩护人,在《2021年刑诉法解释》起草过程中存在不同认识:一种意见认为,兼任可以有效解决司法实践中突出的无法确定单位诉讼代表人的问题,节约诉讼资源;另一种意见认为,兼任可能会造成角色冲突,比如被告单位认罪欲获取从轻处罚,而辩护人根据案件事实证据或辩护策略作无罪辩护,此种情况下明显存在角色冲突,兼任无法同时保障被告单位的意见发表权和辩护人的辩护权。征求意见过程中,多数赞成后一种意见,认为作为被告单位的诉讼代表人同时兼任辩护人的情形存在角色和职责冲突。诉讼代表人与辩护人属不同诉讼角色,承担着不同的诉讼职责。诉讼代表人全权代表本单位的意志,而辩护人主要承担辩护代理职责,履行辩护人义务。将诉讼代表职责与辩护代理职责合二为一,由辩护人担任诉讼代表人,容易引发社会公众质疑,影响司法公信力。基于此,《2021年刑诉法解释》第三百三十六条第三款专设规定,明确“诉讼代表人不得同时担任被告单位或者被指控为单位犯罪直接责任人员的有关人员的辩护人”。

    此外,关于被告单位和被指控的单位直接负责的主管人员、其他直接责任人员能否委托同一名辩护人,存在不同的认识:有观点主张,在刑事诉讼中,只需作为犯罪主体的犯罪单位以单位名义为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员委托律师,辩护人即可达到维护两个诉讼主体合法权益的目的,而无需两个主体分别委托;也有观点主张,被告人的辩护人应当由被告人或家属委托或法院指定,被告单位的辩护人一般由被告单位委托,单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的辩护人和被告单位的辩护人不能是同一人。（参见白山云:《单位犯罪案件审理程序中存在的问题及探讨》,载《法律适用(国家法官学院学报)》2001年第1期）

    本书赞同后一种观点,主要考虑:(1)单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员,与被告单位在刑事诉讼中充当着不同的角色,委托同一名辩护人行使辩护权,会造成角色的混乱,不利于刑事诉讼的有序进行。(2)单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员,与被告单位在刑事责任的承担上具有一定的“此消彼长”,由同一名辩护人同时行使辩护权,势必存在“利益冲突”,不利于维护两个主体的合法权益,也会影响到案件的公正审理。(3)《2021年刑诉法解释》第四十三条第二款规定:“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人,或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。”根据这一规定,对于被告单位和被指控的单位直接负责的主管人员、其他直接责任人员委托同一名辩护人的情形,自然应当不允许。

(二)被告单位法律援助的问题

    关于被告单位是否享有法律援助待遇,在《2021年刑诉法解释》起草过程中存在不同看法:一种观点认为,被告单位作为拟制的法人,在获得辩护权方面应当和作为自然人的被告人同等对待,既然被告人享有获取法律援助的待遇,被告单位也应当享有。而从现实情况来看,被告单位也并不一定都有能力聘请律师为其辩护,对于获取法律援助也有现实的需求。另一种观点认为,法律援助制度设立的初衷,是维护经济困难公民和特殊案件当事人合法权益,受援对象仅限于自然人,这也是国际通行做法。同时,考虑到法律援助工作面临的经费保障不足、工作力量短缺等现状,将受援对象扩展至法人、单位,缺乏理论依据及实践基础。经研究,鉴于对被告单位是否享有法律援助待遇,尚存在不同认识,且司法实践中也做法不一（个别地方曾通过规范性文件将被告单位纳入了法律援助的范围,但后来又因故专门通知不再为被告单位指派法律援助律师提供辩护），故《2021年刑诉法解释》未对这一问题作明确规定。

    司法实践中存在的现象是,检察机关在起诉书中未将涉案单位列为被告单位,而只将自然人列为被告人。对此,可能有两种情形:一种情形是检察机关和人民法院对某些案件是单位犯罪还是自然人犯罪存在不同认识,即对于某些应当认定为单位犯罪的案件,检察机关只作为自然人犯罪起诉;另一种情形是检察机关和人民法院对某些案件是单位犯罪未产生不同认识,但检察机关基于各种考虑未将涉案单位列为被告单位,而只起诉了自然人。对此,《2021年刑诉法解释》第三百四十条基本沿用《2012年刑诉法解释》第二百八十三条的规定,明确:“对应当认定为单位犯罪的案件,人民检察院只作为自然人犯罪起诉的,人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位追加起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的,人民法院应当依法审理,按照单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任,并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。”需要注意的是,根据“不告不理”的刑事诉讼原理,如果经建议检察机关仍未对犯罪单位追加起诉的,人民法院只能按单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究被起诉的自然人的刑事责任,不能在判决结果中认定单位构成犯罪并判处罚金。

    《2012年刑诉法解释》第二百八十六条规定:“审判期间,被告单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的,对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。”经研究认为,上述规定不尽合理,只有在犯罪主体消亡的情况下,才不再继续追究刑事责任。被告单位被撤销、注销的情况下,可以认为是被告单位主体消亡,此时对单位不再追究,而直接追究单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任,是合适的。但是,在被告单位只是被吊销营业执照或者宣告破产但未完成清算、注销登记的情况下,被告单位这一责任主体还是存在的,并未消亡,其可以承担民事责任,同理也可以承担刑事责任,故此时应当对案件继续审理,并对被告单位作出刑事判决。基于此,《2021年刑诉法解释》第三百四十四条对被告单位在特殊状态下的刑事责任承担问题,区分单位被“撤销、注销”和“吊销营业执照、宣告破产”的情形分别确立不同的处理规则,规定:“审判期间,被告单位被吊销营业执照、宣告破产但尚未完成清算、注销登记的,应当继续审理;被告单位被撤销、注销的,对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。”

    需要提及的是,对于进入破产程序的被告单位是否应当继续审理存在不同认识,一种意见认为其主体资格未消亡,应当继续审理。特别是,刑事案件退赔义务的顺位优先于一般民事债务。在清算过程中,如果单位仍然有财产,一般应当先用于履行退赔义务,再履行一般民事债务,故不宜终止审理。另一种意见认为,“资不抵债”是单位进入破产程序的前提条件,在此情况下,如果继续审理并对被告单位判处罚金,从可预期的角度完全属于不能执行的空判,因此建议对于进入破产程序但尚未清算完毕的被告单位终止审理。《2021年刑诉法解释》第三百四十四条采纳前一种意见。如前所述,在被告单位宣告破产但未完成清算、注销登记的情况下,被告单位这一责任主体还是存在的,并未消亡,其可以承担民事责任,同理也可以承担刑事责任,故此时应当对案件继续审理,并对被告单位作出刑事判决。

    实践反映,存在被告单位为逃避罚金等而恶意注销的情形,《2021年刑诉法解释》第三百四十四条原本拟明确规定对于恶意注销的,案件应当继续审理。征求意见过程中,有意见提出,这一规定的出发点值得肯定,有利于打击恶意逃避单位责任的行为,但是如何认定恶意注销,以及单位注销的情况下,如何追究单位责任,被告单位如何列席,以及判处的罚金如何执行,均存在操作困难。经研究,未再作明确规定。主要考虑:其一,进入审判程序后被告单位被恶意注销的情况应当较为罕见,受案法院可以监督制约。其二,追究被告单位刑事责任的唯一方式是判处罚金。对于被告单位基于逃避罚金等动机恶意注销的,法定代表人、实际控制人、主要负责人往往都会实际获益。而上述人员会作为被告单位的主管人员或者直接负责的责任人员被追究刑事责任,在被告单位被恶意注销的情况下,可以通过对上述人员多判处罚金的方式予以弥补,且对于被告单位的违法所得也可以继续追缴,不会造成处罚的漏洞。

     此外,针对审判期间被告单位合并、分立的处理,《2021年刑诉法解释》第三百四十五条规定:“审判期间,被告单位合并、分立的,应当将原单位列为被告单位,并注明合并、分立情况。对被告单位所判处的罚金以其在新单位的财产及收益为限。”征求意见过程中,有意见建议在“被告单位合并、分立的”后增加“名称发生变化等情况的”。经研究认为,该条主要解决的是被告单位合并、分立的情况。对被告单位更名情形的处理,实践处理中没有争议。例如,被告单位甲在审判期间更名为乙的,可以考虑列被告单位“甲(乙)”。

    《2021年刑诉法解释》关于单位犯罪审理程序的规定仍然有限,审理单位犯罪案件还需要参照适用司法解释的其他规定。《2021年刑诉法解释》第三百四十六条规定:“审理单位犯罪案件,本章没有规定的,参照适用本解释的有关规定。”审判实践中,以下几个问题值得注意:

(一)单位犯罪案件的立案审查

    《2021年刑诉法解释》第三百三十五条规定:“人民法院受理单位犯罪案件,除依照本解释第二百一十八条的有关规定进行审查外,还应当审查起诉书是否列明被告单位的名称、住所地、联系方式,法定代表人、实际控制人、主要负责人以及代表被告单位出庭的诉讼代表人的姓名、职务、联系方式。需要人民检察院补充材料的,应当通知人民检察院在三日以内补送。”

    人民法院对提起公诉的案件进行审查后,应当根据不同情况分别处理: (1)对于起诉书中有明确的指控犯罪事实,并将案卷材料、证据移送人民法院的,应当决定开庭审判;(2)对于不属于本院管辖的,应当退回人民检察院;(3)需要补送材料的,应当通知人民检察院在三日以内补送;(4)对于根据《刑事诉讼法》第二百条第三项规定宣告被告单位无罪,人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的,应当依法受理;(5)对于在宣告判决前,人民法院裁定准许人民检察院撤回起诉的案件,没有新的事实、证据,人民检察院重新起诉的,应当退回人民检察院;(6)对于符合《刑事诉讼法》第十六条第二项至第六项规定情形的,应当裁定终止审理或者退回人民检察院。

    此外,还需要注意的是:(1)对外国公司、企业、事业单位列为被告单位的问题。根据《最高人民法院研究室关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》(法研〔2003〕153号)的规定,符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位,在我国领域内实施危害社会的行为,依照我国《刑法》构成犯罪的,应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。因此,外国公司、企业、事业单位构成单位犯罪的,对外国公司、企业、事业单位应当列为被告单位。(2)人民法院对单位犯罪案件的审查期限,参照自然人犯罪案件的有关规定执行,即应当在七日以内审查完毕,审查的期间应当计入审理期限。(3)在立案审查阶段,人民法院对单位犯罪案件的审理,不是实体审查,而是程序审查。按照现行法律规定,人民法院对于人民检察院提起公诉的单位犯罪案件,没有驳回起诉的权力,即没有不立案受理的权力,所以,只要起诉书中有明确的指控犯罪事实,案卷材料、证据移送齐全的,就应当决定开庭审判。

(二)单位犯罪案件的庭前会议

    根据《刑事诉讼法》第一百八十七条第二款的规定,在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。庭前会议制度同样适用于单位犯罪案件,审理单位犯罪案件可以根据具体情况,由审判人员主持召开庭前会议,就案件的程序性争议问题集中听取意见,以确定庭审重点,保证庭审集中,提高庭审效率。

(三)单位犯罪案件适用简易程序的问题

    对于单位犯罪案件能否适用简易程序,存在不同认识。有论者认为,单位犯罪的案件体现的是单位意志的犯罪,认定起来比自然人犯罪难度要大,同时要实行双罚制,不宜适用简易程序审理,应适用普通程序审理,以保证案件的质量（参见白山云:《单位犯罪案件审理程序中存在的问题及探讨》,载《法律适用(国家法官学院学报)》2001年第1期）。本书认为,对于单位犯罪案件能否适用简易程序审理,不能绝对予以否定。一方面,对于基层人民法院管辖的事实清楚、证据确实充分的单位犯罪案件,被告单位(由诉讼代表人代表)和直接负责的主管人员及其他直接责任人员均承认所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议,且同意适用简易程序的,完全可以适用简易程序。另一方面,对于符合简易程序适用条件的案件选择是否适用简易程序,是被告单位和直接负责的主管人员及其他直接责任人员的权利,且选择简易程序其能够获得迅速完成审判程序的益处,甚至能够获得酌情从轻处罚的好处,故排除简易程序的适用对其也不利。因此,对于单位犯罪案件能否适用简易程序审理,不能一概而论,应当根据案件具体情况予以判断。

附：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，自2021年3月1日起施行）