作者：黄新伟  马世理

【安徽金亚太（长丰）律师事务所  安徽合肥  230001】

摘要：随着经济发展水平的提高，卖淫犯罪活动更加频仍与隐蔽，卖淫犯罪中非法获利数额越来越高，行为人很容易触碰到“情节严重”中非法获利的红线。在涉卖淫类犯罪中，非法获利数额既是情节严重与否的界定标准，又是行为人刑罚轻重的认定依据之一。然而，实践中，对行为人进行量刑时，是否应当剥离卖淫人员的非法获利数额观点莫衷一是。在涉卖淫类犯罪中，准确界定行为人非法获利数额的范围，一方面，需要说明行为人与卖淫人员不成立共同犯罪，不适用“部分实行、全部责任”的处理原则；另一方面，在涉卖淫类犯罪法定刑设置失衡的情况下，限缩理解非法获利的范围，不因罪名危害性的大小而区别剥离非法获利，方能实现罪刑均衡的实质正义。

关键词：卖淫类犯罪；非法获利；犯罪所得；共同犯罪；法定刑失衡

一、提出问题

涉卖淫类犯罪非法获利数额的认定对量刑的影响举足轻重，直接关乎到被告人的切身利益。2017年，两高发布实施《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2017年解释》）中规定，组织卖淫罪非法获利人民币一百万元以上的，或者组织与强迫卖淫罪累计数额在一百万元以上，量刑都在十年以上有期徒刑；协助组织卖淫罪非法获利人民币五十万元以上的，量刑在五年以上有期徒刑；引诱、容留、介绍他人卖淫，非法获利人民币一万元以上的，即构成犯罪，非法获利达到人民币五万元以上的，量刑在五年以上有期徒刑。由此可见，涉卖淫类犯罪法定刑设置不协调，动辄五年或十年以上有期徒刑，非法获利数额的认定既直接关乎到量刑的档次，更关系到被告人的人身自由的期限。然而，司法实践中，在非法获利数额的认定上，不同法院的做法存在较大差异。

实践中，对涉卖淫类犯罪在非法获利数额的认定上是否应当剥离卖淫人员的分成上观点不一，譬如，在陈长勇、陈大光等组织卖淫罪二审刑事裁定书中^[]，二审争议的问题是梦里香足浴养生馆的非法获利数额应否扣除卖淫人员的分成及其他成本开支。二审法院认为，组织卖淫罪侵犯的客体是社会公共管理秩序，该类犯罪促使卖淫嫖娼活动的蔓延，严重损害身心健康，败坏社会风气，诱发其他犯罪。非法获利在一定程度上反映出卖淫活动的规模，非法获利越多，越能反映其组织卖淫的次数越多，规模越大。非法获利数额与组织卖淫的社会危害性成正比，是衡量犯罪情节轻重的重要标准。梦里香足浴养生馆在2016年3月2日至2016年11月23日的半年经营时间内，涉黄消费数量达2200余次，共计收入127余万元，可见该养生馆组织卖淫的次数巨大，具有极大的社会危害性。同时，卖淫所得收入中，卖淫人员的分成及其他成本开支，是行为人实现犯罪意图的必要支出，在计算非法获利时不应从卖淫所得中扣除。因此，卖淫所得数额即非法获利数额，本案的非法获利数额应当认定为卖淫总收入127万余元，属于情节严重。实践中，这种观点并不在少数。

然而，笔者在检索其他的一些裁判文书中，也存在诸多法院认为，在对被告人进行量刑时，应当将卖淫人员的非法获利部分从总的非法获利中予以扣除。如在被告人何龙生、江金平犯容留卖淫一案中，一审法院认定^[]，2018年3月至2018年11月期间，二被告人收取的嫖资共计361548元，按照五五分账模式，扣除失足妇女分成，何龙生、江金平非法获利为180744元。二审法院认为^[]，一审法院认定二上诉人的非法获利数额为人民币180774元并无不当，裁定驳回上诉，维持原判。

综上可见，在涉卖淫类犯罪中，非法获利数额的认定是影响量刑档次的关键因素之一，准确认定被告人非法获利的数额，对实现精准量刑至关重要。在涉卖淫类犯罪中，行为人与卖淫人员一般会采取固定比例的分成模式，那么，在涉卖淫类犯罪非法获利的认定上是否应当剥离卖淫人员的分成部分成为本文研究的重要内容。

二、概念厘定：准确理解非法获利、犯罪所得与嫖资之间的关系

我国《刑法》部分罪名条文的表述中使用到了“犯罪所得”、“违法所得”的概念，并没有涉及“非法获利”一词，而“非法获利”一词主要出现在司法解释当中，如上述《2017年解释》。因此，准确界定“非法获利”、“犯罪所得”、“违法所得”的内涵，以及在涉卖淫类犯罪数额的认定上，三者与嫖资之间存在什么关系尤为重要。

首先，就违法所得而言，刑法中并没有对“违法所得”一词作出详细的解释，进而导致司法实践中在违法所得的认定上也是存在争议的。从“违法”一词的含义来看，既可能是违反行政法方面的法律规定但尚不构成刑事犯罪，即行政相对人实施了国家行政法律、法规禁止的行为，或未履行法定义务而获得的财物或财产性利益；也可能直接违反的是刑事法律，即行为人或第三人通过犯罪享有违法犯罪所得的财物或财产性利益。如有学者认为，在违法所得数额的归责标准上，不仅要考虑到违法所得与犯罪行为之间的联系，还要考虑到违法所得数额取得过程的违法性、获得途径的因果性、责任承担的自负性，以及追缴没收的等价性。^[]就涉卖淫类犯罪而言，由于卖淫人员的行为违反的是《治安管理处罚法》，最终是由行政机关给予行政处罚，那么，卖淫人员的分成部分仅仅是违反行政法方面的具体规定而获得的“利益”。无论是从违法所得与犯罪行为之间的联系来看，亦或是从“利益”取得过程的违法性、获得途径的因果性、责任承担的自负性、追缴没收的等价性上来看，都不能认定卖淫人员获得的“利益”属于刑事违法所得。

另外，有学者认为，“违法所得”不再仅是刑法独有的概念，2012年刑事诉讼法修正时增设的特别没收程序也含有“违法所得”的规定，有关特别没收程序的司法解释对“违法所得”亦作出了专条解释。至此，“违法所得”的概念已同时触须刑法、刑事诉讼法领域，关于“违法所得”概念的界定和认定的规范性文件大致包括司法解释、国际条约以及行政执法文件三类。同时，应当从不同的层面对“违法所得”概念的界定和认定进行区分。从法律条文关于“违法所得”表述的功能分析，大致可以区分为三个层面：一是规定“违法所得”旨在为罚金刑提供判罚基数；二是规定“违法所得”旨在提供定罪处罚标准；三是规定“违法所得”旨在明确没收财产的范围。^[]

其次，“犯罪所得”^[]在刑法中，也是一个难以界定的概念，字面理解就是指犯罪行为人通过犯罪的手段或活动取得的一切利益。在英、美等国的刑法中，将“犯罪所得”的概念表述为“犯罪收益”，即通过犯罪行为获得的收益。如我国刑法中所称“犯罪分子违法所得的一切财物”即犯罪所得，包括犯罪收益、犯罪报酬和犯罪所生之物。^[]然而，犯罪所得又有广义和狭义之分，狭义上的犯罪所得仅限于通过犯罪活动取得的报酬、收益以及赃款赃物，广义上的犯罪所得除狭义上的内容之外，还包括犯罪行为所生之物（组成犯罪行为之物），如赌资。^[]此外，有学者提出，犯罪所得可进一步划分为犯罪所生之物、犯罪获取物、犯罪报酬。^[]也有学者认为，违法所得的财物包括两种财物：一是犯罪行为所得之物，即行为人通过实施犯罪行为取得原本存在的物；二是作为犯罪行为的报酬而得到的财物。^[]笔者认为，犯罪所得无论是广义狭义之分，还是其他的内涵界定方式，究其本质都是犯罪行为人通过犯罪活动或手段取得的各种利益，行为人违反的是刑事法律规定。

最后，非法获利一词，从文义解释的角度来看，“非法”是采取不合法的手段，“获利”是要获取一定的利益。非法获利就是指行为人通过违反法律、法规的规定，通过非法或不正当的手段获取的非法利益。从该点来看，“获利”与“所得”也有区别，“获利”一词的含义就是“产生利润”，则要求行为人要获得一定的利益（扣除成本），这种获利就是通过与成本进行比较才能衡量出来，而“所得”意指“获得的东西”，并无获得利润的要求，只要行为能够有所得即可。纵观刑事法律及司法解释，都未对非法获利的具体认定及计算方式作出明确规定，以至于司法实践中在操作上亦是各不相同。此外，根据最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》有关非法经营罪的违法所得，应指获利数额，即行为人违法生产销售商品或提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出及必要费用部分剩余数额的规定，因此，非法获利与否只有通过与经营成本进行比较之后才能计算出来。

《刑法》条文中规定的某些犯罪，由于犯罪成本太高，在计算非法获利时，一般是应当将犯罪成本予以扣除。如非法采矿罪，该罪属于是带有经营性质的赚取差价的新型犯罪，其特征就是通过投入高额成本而获得违法产出，而行为人投入的高额成本自身并不具有违法性，也不是基于违反刑事法律行为所获取的利益，只是因为未取得采矿许可或存在其他违反规定的行为，因而整个开采活动被评价为犯罪行为。因此，不能将合法的开采成本认定为刑事违法所得。虽然现行法律规定对于非法采矿罪认定非法获利时是否应扣除开采成本没有明确的司法解释，但是对此可以参照上述非法经营罪中对非法获利认定的处理精神，在认定时应扣除经营成本。

《2017年解释》中出现了“非法获利”和“犯罪所得”两个不同的概念，但实践中对两概念是否包含卖淫人员分成分歧较大，各地法院的判例不一。主要有以下几种观点：第一种观点认为，非法获利与犯罪所得均指全部嫖资；第二种观点认为，非法获利与犯罪所得均指扣除卖淫人员分成后行为人实际获得的嫖资；第三种观点认为，非法获利指全部嫖资，犯罪所得指扣除卖淫人员分成后行为人实际获得的嫖资，卖淫人员分成系其个人违法所得，应在行政处罚中追缴，在刑事判决中不应重复追缴。^[]

综上，笔者赞同第二种观点，在非法获利的认定时存在争议，要作出有利于被告人的解释，在涉卖淫类犯罪中，犯罪所得是行为人通过实施组织、引诱、容留等犯罪活动获取的利益，是扣除卖淫人员分成部分后的嫖资；违法所得既包含卖淫人员违反治安管理法规获得的利益，也包含行为人违反刑法的规定最终获取的利益，即总的嫖资数额。在涉卖淫类犯罪中，实践中有一种观点认为，涉卖淫类犯罪非法获利的认定以行为人实际到手的嫖资为准，应当扣除卖淫人员的分成、房租、水电等费用。笔者认为，涉卖淫类犯罪中非法获利的认定不应是扣除经营成本后的纯利润，但是应将卖淫人员的非法获利从中剥离。

不仅如此，卖淫场所一般都是打着合法按摩之名，行卖淫活动之实，卖淫按摩场所一般会有正规与不正规之分，对于存在正常按摩的获利部分，不应当作为嫖资进行认定，应将该部分获利排除行为人非法获利之外。一般非正规按摩的定价往往是通过正规按摩的定价进行制定的，如一个正规按摩项目是169元，一个非正规按摩项目的定价可以是正规按摩的两倍。因此，在非法获利的认定上不应包含正常经营的获利部分，就需要证明合理获利部分的存在。

三、认定路径：涉卖淫类犯罪非法获利数额认定的限缩理解

涉卖淫类犯罪非法获利数额的准确理解和认定，就需要从行为人与卖淫人员的关系上进行区别，在涉卖淫类犯罪法定刑，以及情节严重标准设置失衡的情况下，更应限缩理解非法获利的范围，非法获利数额剥离的内在原理一致，也不应根据罪名的危害性大小进行区别适用。

（一）卖淫人员与行为人不成立共犯

根据《刑法》第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在刑法理论上，“共犯”一词分为最广义的共犯、中间意义的共犯和狭义的共犯，最广义的共犯，是指二人以上共同实现犯罪的情形，不问行为人是故意还是过失；中间意义的共犯，是指二人以上故意共同实现犯罪的情形；狭义的共犯是指正犯之外的教唆犯与帮助犯。^[]关于共同犯罪中“共同”的判断要审查以下三点：一是客观行为是否相同；二是主观故意是否相同；三是触犯罪名是否相同。学界关于共同犯罪的观点主要存在三种学说，即“完全犯罪共同说”“部分犯罪共同说”“行为共同说”。笔者认为，无论是哪种学说，共同犯罪的判断前提都要从不法和责任层面进行分别判断。

由于共同犯罪是不法阶层的一种犯罪形态，在处理涉及共同犯罪的案件时应两步走：首先从不法层面判断是否成立共同犯罪，然后在从责任层面个别地判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。在认定共同犯罪坚持的基本原理就是“违法是连带的，责任是个别的”，“违法是连带的”是指在违法阶层，二人共同制造了违法事实（法益侵害事实）；在制造违法方面二人具有连带性。因具有连带性，所以产生“部分实行、全部责任”的处理原则。“责任是个别的”是指在责任阶层，就二人共同制造的违法事实而言，责任认定应分别认定。

那么，具体到涉卖淫类犯罪案件中，卖淫人员与行为人（会馆老板）是否成立共同犯罪，行为人是否需要对卖淫人员的非法获利部分承担责任？首先，从不法的层面来看，所谓不法是指行为符合构成要件且违法，构成要件是违法类型，犯罪行为必须是实质上为法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。违法是违反法律，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的。^[]可能有学者会认为，违反行政法律法规也属于广义上违法，笔者认为，不法要求具有实质的违法性，而实质的违法性要求具有法益侵害性，即对法益造成侵害与威胁。前田雅英教授认为，违法行为是“导致法益的侵害或危险（一定程度以上的可能性）的行为。法益是指应当由刑法来保护的利益。”^[]换言之，违法就是违反了刑事法律的规定，侵害到了刑法所要保护的利益。

由此看来，根据《治安管理处罚法》第16条的规定，对于卖淫、嫖娼的行为，可以进行罚款或拘留。涉卖淫类犯罪所保护的法益是社会管理秩序，卖淫人员单纯的卖淫行为，只是违反了治安管理规定，破坏了社会治安，尚不构成对社会管理秩序的破坏，并没有违反刑事法律。行为人的行为之所以构成组织、引诱、容留等犯罪，主要是因为行为人的组织引诱、容留等行为背后所体现的管理性、控制性、规模性、危害性更为严重，对刑法所保护的社会管理秩序造成了破坏。从不法层面来看，卖淫人员与行为人就不构成共同犯罪，亦不属于广义上的共同犯罪，就无需讨论责任阶层的内容。因此，“部分实行、全部责任”的处理原则只适用于共同犯罪，共犯人之间需要对彼此的行为承担责任。然而，卖淫人员属于行政违法，行为人构成刑事不法，不能适用共犯的处理原则，所以，对于卖淫人员的非法获利不应由行为人承担责任。另外，根据《治安管理处罚法》第11条第2款的规定，违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。卖淫人员的非法获利部分作为违法所得在被公安机关进行行政处罚时一并被追缴。若再将卖淫人员的非法获利归责于行为人，存在重复评价之嫌，也违反了有利于被告人的原则。

（二）涉卖淫类犯罪法定刑设置失衡，加重刑罚违反罪责刑相适应

从《刑法》条文对涉卖淫类犯罪法定刑的设置来看，组织与强迫卖淫罪并列于《刑法》第358条，起刑点都在五年以上有期徒刑；引诱、容留、介绍卖淫罪并列于《刑法》第359条，起刑点为五年以下有期徒刑，情节严重的均在五年以上有期徒刑。由于我国法律没有明文规定轻罪、重罪的概念和范畴，从刑法规定的罪名来看，现行立法者较为倾向于以3年有期徒刑作为罪行轻重的分界，同时，也有学者认为，在中国如果以5年有期徒刑（法定最高刑为5年以下有期徒刑的为轻罪）作为轻罪与重罪的分界线，较为符合轻罪应占绝大多数这一应然性和世界性的规律。^[]由此看来，涉卖淫类的罪名均属于重罪，且基本犯法定刑的设置过重，存在刑罚处罚严重程度与犯罪危害程度不协调的情况，有违罪刑相当原则，与刑法中其他基本犯法定刑为五年以上有期徒刑的重罪的社会危害性无法匹配。^[]

组织和强迫卖淫罪非法获利在一百万元，量刑在十年以上有期徒刑；引诱、容留、介绍卖淫罪非法获利五万元，量刑在五年以上有期徒刑。然而，卖淫类“行业”一般都是暴利性行业，收费都比较高，很容易触碰“情节严重”的红线，若此时将卖淫人员的非法获利计算到行为人的非法获利上，很容突破“情节严重”的规定。由于涉卖淫类犯罪均属重罪，量刑亦是过重，若让行为人承担卖淫人员的非法获利，属于双重从重，变相加重被告人的刑法，最终则会导致量刑畸重，有违罪责刑相适应的原则。

另外，《刑法》第361条规定，特定行业利用本单位的条件，从事卖淫的，对单位的主要负责人从重处罚。众所周知，涉卖淫类犯罪发生的场所一般都在旅馆业、文化娱乐业等特定行业，根据该条的规定，在前述的基础上对单位负责人再次从重处罚，属于重上加重，严重违反罪责刑相适应原则。因此，在双重从重的基础之上，对于卖淫人员的非法获利应从行为人的非法获利中予以剥离，才能消减量刑畸重的现状。

虽然实践中，有法院认为非法获利越多，越能反映其组织卖淫的次数越多，规模越大。非法获利数额与组织卖淫的社会危害性成正比，是衡量犯罪情节轻重的重要标准。笔者认为，非法获利的多少并不是衡量犯罪轻重的重要标准。一方面，涉卖淫类犯罪侵犯的法益是社会管理秩序，此类犯罪并不是数额犯。《《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）一文^[]，起草小组也认为，获利多少不是认定“情节严重”的主要选项，而是在认定组织卖淫人数存在取证困难时的一个补充手段。因此，非法获利的多少也不应作为衡量犯罪轻重的重要标准，只能作为一种参考因素。另一方面，非法获利数额并非与组织卖淫的社会危害性成正比，譬如，一个会馆招募几个都是颜值高、花样多的女性从事卖淫服务，收费自然就会提高，最终非法获利也会提高。而另一个会馆招募几十人从事卖淫服务（颜值一般），非法获利也会很高。前者的收费高但是危害性与后者相比较低。因此，非法获利的多少与卖淫次数、规模、危害性以及犯罪情节轻重具有关联性，但不是重要的衡量标准。

（三）涉卖淫类犯罪非法获利的认定均应扣除卖淫人员的分成

司法实践中，在非法获利的认定上是否剥离卖淫人员的非法获利观点不一。在理论上，是否剥离卖淫人员的非法获利也存在不同观点，理论上主要的观点就是根据涉卖淫类犯罪不同罪名的社会危害性大小进行区别剥离。如《理解与适用》一文认为，组织卖淫活动获利越多，越能在较大程度上反映其组织卖淫的次数，体现其社会危害性的严重。同时也有学者也持上述观点，认为非法获利越多，越能反映组织卖淫犯罪规模、卖淫次数、持续时间，越能反映社会危害严重性程度。^[]因此，在组织卖淫罪非法获利的认定上，不应扣除卖淫人员的分成。然而，也有学者认为在容留、介绍卖淫行时应当剥离卖淫人员的非法获利，以非法获利数额作为定罪量刑的主要依据时，非法获利数额的认定应当与行为的社会危害性大小相一致。由于容留、介绍卖淫行为所体现的社会危害性较小，因此在认定容留、介绍卖淫犯罪行为人的非法获利数额时应当在嫖资总额中扣除卖淫人员的分成部分，才符合罪责刑相适应原则。^[]同时，从非法获利重复评价的角度来分析，在容留、介绍卖淫犯罪中也能得出应当剥离卖淫人员的分成。^[]此外，在协助组织卖淫罪非法获利数额的认定上，将个人获利作为认定协助组织卖淫者非法获利的标准，才不会出现该罪情节严重与组织卖淫罪情节严重倒挂的悖论，才能更好地体现立法原意，实现罪刑均衡的实质正义。^[]

笔者认为，在涉卖淫类犯罪中，具体罪名的危害性大小不是区别剥离卖淫人员分成的合理根据。首先，涉卖淫类犯罪共同处在刑法第六章妨害社会管理秩序罪，涉卖淫类犯罪侵犯的法益均是社会管理秩序，法益侵害的内容具有一致性；其次，从共同犯罪的角度来看，卖淫人员与行为人在涉卖淫类犯罪中均不构成共同犯罪；再次，刑法对社会危害性大的组织、强迫卖淫罪已经设置了较重的法定刑，在更重的罪名中更应该剥离卖淫人员的分成；接着，社会危害性的大小不应从具体罪名来看，要结合实践的具体案例，并不能简单的认为容留、介绍卖淫罪就一定比组织、强迫卖淫罪社会危害性更大；最后，涉卖淫类犯罪中，卖淫人员非法获利的数额，在行政处罚中都会被行政机关予以追缴，并不会因罪名而有所区别追缴，若在刑事犯罪中再予以追缴、没收，涉卖淫类犯罪各罪名都有重复评价之嫌。因此，涉卖淫类犯罪非法获利的认定上，均应剥离卖淫人员的分成，不因具体罪名的轻重有所区别。

总之，笔者认为，涉卖淫类犯罪非法获利的认定，既要剥离合法部分的收入，也要扣除卖淫人员的分成。关于合法部分的剥离，应当区分该数额是入罪事实，还是影响量刑的情节，如果是入罪事实，应当由公诉机关证明行为人所得中哪些是嫖资、哪些是合法收入，如果无法证明，应根据存疑有利于被告人的原则，指控的嫖资中应当扣除行为人所供述的合法收入部分；如果是量刑情节，也应由公诉机关承担证明责任，行为人可以举证证明其收入的合法部分，若能排除合理怀疑，也应予以扣除。在涉卖淫类犯罪中，一方面扣除合法经营收入，另一方面在行为人非法获利数额的认定上，要严格限缩理解，做到非法获利数额与定罪量刑相适应。

四、结语

刑罚轻重是非法获利多少的直接体现，在涉卖淫犯罪中，立法将各个罪名的法定刑设置之高，专门针对特殊行业的从业者加重处罚，司法解释又将非法获利的门槛设置之低，色情行业自身又属于“暴利行业”。因此，非法获利的红线便极易遭到突破，行为人面临的刑罚普遍会在五年以上有期徒刑，甚至更重，这种极不均衡的法定刑设置必须要对非法获利的内涵进行限缩解释，才能做到罪责刑相适应。

 

Study on the amount of illegal profit from prostitution crime

HuangXinwei  MaShili

(King A＆P Law Firm  HeFei  AnHui  230001)

Abstract: With the improvement of the level of economic development, prostitution crime is more rampant, the amount of illegal profits in prostitution crime is gradually rising, the actor is easy to touch the "serious" illegal profit red line. In prostitution crimes, the amount of illegal profit is not only the standard of the seriousness of the case, but also one of the basis of the criminal penalty. However, in practice, there is no consensus on whether the amount of illegal profits should be stripped from prostitution when sentencing the perpetrator. On the one hand, it is necessary to explain that there is no joint crime between the perpetrator and the prostitute, and the principle of "partial and full liability" is not applicable. On the other hand, in the case of imbalanced punishment of prostitution crimes, the scope of illegal gains should be limited and the illegal gains should not be separated according to the magnitude of the harm of the charges, so as to achieve the essential justice of balanced crime and punishment.

Key words: Prostitution crimes; Illegal profits; Proceeds of crime; Joint crime; Legal penalty imbalance

 

作者简介：黄新伟（1986-），男，汉，安徽宣城人，法学硕士，安徽金亚太（长丰）律师事务所副主任。

马世理（1993-），男，汉，安徽阜阳人，法学硕士，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。

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