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《论企业合规的基本价值》

来源:《法学论坛》2021年第6期  编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2021-11-24 10:48:37

《论企业合规的基本价值》

陈瑞华  北京大学法学院教授、博士生导师

摘要:企业合规具有内在的道德性,主要表现为合规可以促使企业尊重道德义务,并承担必要的社会责任。对于企业的生存和发展而言,建立合规体系有助于企业减少损失,切割责任,获得行政和刑事处理上的宽大处理,实现长久的可持续发展。从政府监管的角度来看,企业合规可以克服行政监管外部监管的局限性,通过引入协商、对话、妥协和契约的理念,激活企业自我监管的能力,提高外部监管的有效性,为大型企业防范违法犯罪活动开辟一条新的监管方式。而从社会公共利益衡量的角度来看,企业合规机制的推行,表面上使企业付出了高额管理成本,使涉案企业获得额外收益,却有利于维护众多关联人员的利益,有利于维护社会公共利益。

关键词:企业合规;社会责任;可持续发展;有效监管;社会公共利益

一、引言:企业合规在中国

企业合规是一种以合规风险防控为导向的公司治理体系。早在2006年前后,我国从事金融、证券、期货等业务的企业,就已经接受了企业合规的理念,在参与海外经营、投资、上市、并购等活动时,为满足所在国的合规要求,增强竞争优势,逐步推行了企业合规管理制度。后来,随着外国和国际组织对企业经营提出了越来越严格的合规要求,我国更多从事国际贸易和海外经营活动的企业,也逐步建立了专门化的合规制度。而随着改革开放政策的深入实施,众多来华从事经营、贸易、投资的外国企业,将企业合规的理念带入我国,它们以合规风险防控为基点所推行的合规管理体系,对我国企业产生了深远的影响。可以说,就企业赢得良好信誉、获取商业机会、增强竞争优势而言,企业合规越来越成为企业经营的“软实力”。

当然,仅仅依靠自觉自愿和自生自发的努力,任何企业都无法建立起一套行之有效的合规管理体系。在企业合规的发展史上,行政部门和司法机关将企业合规纳入监管和执法的流程之中,对企业提出强制性的合规要求,并在企业因涉嫌违法犯罪而接受调查时,对那些建立合规体系或者承诺合规整改的企业作出宽大的处理,这是企业推行合规机制的最大动力。自2018年以来,我国行政部门在对企业监管过程中全面引入了合规的理念,通过发布合规管理指引、施行行政指导制度、推行强制合规制度、试行行政和解制度,引导企业建立合规管理体系。一方面,在行政部门的推动和督促下,几乎所有中央国有企业和从事海外经营业务的中国企业,都建立了成体系的合规管理机制,包括发布合规章程、合规政策和员工手册,建立合规组织体系,确立了针对合规风险的防范、识别和应对机制。还有些企业通过专门的风险评估,发现了企业的合规风险点,确立了若干专项合规管理体系。另一方面,一些从事违法违规经营活动的企业,在接受行政部门监管调查期间,要么做出了完善合规体系的承诺,要么提出了有针对性的合规整改方案,从而换取了行政监管部门的宽大处理,包括免除行政责任、减轻行政处罚、达成行政和解,等等。与此同时,自2020年以来,最高人民检察院开始进行企业合规相对不起诉的改革探索,并将这一改革试点范围扩大到全国十个省市的检察机关。目前,这一改革初步形成了检察建议模式和合规考察模式,涉案企业在认罪认罚、配合执法、采取补救挽损措施的前提下,提出合规整改方案或者专项合规计划,并对企业的管理机制和经营模式进行专门性的完善和修复,以此为根据,检察机关要么直接作出相对不起诉的决定,并提出进一步整改的检察建议,要么设置合规考察期,指派合规监管人,经对合规整改做出验收合格后,再做出不起诉的决定。在这一改革的基础上,一些检察机关还推动当地政府成立企业合规监管委员会,吸收行政监管部门参与进来,推行刑事合规与行政合规的有机衔接,遴选若干家当地大型企业,督促其建立合规管理体系,实现企业违法违规行为的“源头治理”。当然,这些并未实施违法犯罪行为的企业,一旦接受监管委员会的指导,建立了合规管理体系,在未来参与项目招投标、申请市场准入资格等方面将获得较为优厚的待遇,它们假如因违法违规而受到行政调查或者刑事立案侦查,也有可能受到较为宽大的处理。

经过近四年的时间,我国企业合规大体形成了两种方式:一是以市场竞争为导向的合规;二是以危机处理为导向的合规。前者是企业出于赢得商业交易机会、增强市场竞争力等方面的考虑,以合规风险为导向所建立的合规管理体系。由于没有遇到迫在眉睫的处罚危险,企业往往经过合规风险评估,以预防潜在的合规风险为目标,建立具有防范性、正规性和体系化的合规管理体系。后者则是指企业在面临行政监管调查、刑事追诉的情况下,为避免受到严厉的行政处罚、刑事责任追究,以危机应对为目的所进行的合规整改措施。由于企业的违法违规事实或者犯罪事实已经暴露,并面临着受到严厉处罚的现实危险,因此,这时就不能建立一种“假想性的合规体系”,而是针对企业的管理漏洞、制度隐患以及其他造成违法犯罪行为出现的原因,做出有针对性的制度整改,防范企业发生新的违法犯罪行为,以换取较为宽大的处理。通常,我们可以把前一种合规称之为“日常性的合规管理体系”,而将后一种合规视为“危机应对的合规整改机制”。无论是“以市场竞争为导向的合规”,还是“以危机处理为导向的合规”,要发挥防控合规风险的作用,都需要企业投入大量人力、物力、财力以及其他资源,并从公司治理结构上作出全方位的调整。有些企业在董事会之下设立合规管理委员会和首席合规官,建立合规部门,设置动辄多达数百人的合规团队,每年的合规预算达到数亿元之多。对于这些企业来说,为什么要在合规体系建设方面投入如此巨量的人力和财力资源呢?对于行政监管部门而言,为什么要将合规管理体系建设作为重要监管手段,甚至为激励企业建立合规体系,还要在行政处理上作出妥协或者让步呢?对于司法机关而言,为什么在企业已经构成犯罪的情况下,仅仅根据企业作出的合规整改承诺,就可以对其不起诉或者暂缓起诉,并在其合规整改成功的情况下,作出无罪处理呢?对于整个社会而言,一个已经实施违法犯罪行为的企业,在其已经造成危害社会后果的情况下,因为其实施了合规整改,经评估可能采取了预防违法和避免犯罪的措施,就对其给予宽大处理,甚至免除其刑事责任,这真的是可以接受的处理方式吗?这会不会造成“宽容违法”甚至“放纵犯罪”的问题呢……

要回答上述问题,我们需要分析企业合规的正当性问题。对于这一问题,西方学者曾经作出讨论,提出了诸如“自我监管理论”“商业效益理论”“企业社会责任理论”和“道德行为理论”,来论证企业合规本身的价值基础。还有学者提出了“社会效益理论”和“降低违法成本理论”,来解释建立合规激励机制的正当性。我国学者往往从企业获得收益的角度,来论证企业合规的存在意义,提出了诸如“合规防范法律风险”“合规有助于企业完善治理结构”“合规保证企业确立合规文化”甚至“合规创造价值”等方面的观点。

笔者拟结合我国合规制度发展的实际情况,对于企业合规的价值基础作出重新讨论,基本观点是,企业合规不仅具有外在的功利性价值,而且具有内在的道德性,主要表现为合规可以促使企业尊重道德义务,并承担必要的社会责任。对于企业的生存和发展而言,企业合规有助于企业减少损失,切割责任,获得行政和刑事上的宽大处理,实现长久的可持续发展。从政府监管的角度来看,企业合规可以克服行政监管中外部监管的局限性,通过引入协商、对话、妥协和契约的理念,激活企业自我监管的能力,提高外部监管的有效性,为大型企业防范违法犯罪活动开辟一条新的监管方式。而从社会公共利益衡量的角度来看,企业合规机制的推行,表面上使企业付出了高额管理成本,使涉案企业获得额外收益,却有利于维护众多关联人员的利益,有利于维护社会公共利益。

二、企业社会责任的承担

为什么要建立合规管理体系?考虑到合规管理并不会直接创造经济价值,甚至需要企业牺牲短期利益,投入大量人力物力财力,影响企业经营的便利和效率,因此,人们可能会提出一种疑问:在企业合规管理的背后,是否存在一种超越经济效益的价值呢?

对于这一问题,西方法学界曾提出过“企业社会责任理论”和“道德行为理论”。根据前一理论,随着大型企业越来越具有权力和影响力,建立企业合规计划能够促进企业承担更多的社会责任,使其更具有公共性(publicness),促进其遵守员工平等、客户权益保护、环境保护等方面的法律法规。而根据后一理论,企业合规对于员工行为具有塑造作用。企业建立合规计划后,员工会产生“违法行为更容易被发现”的认知,并因此放弃实施违法行为,因为监管他们行为的人从执法机关变成公司内部更了解他们行为模式的人;企业通过合规计划治理一些边缘性违法行为,利用员工对名誉、人际关系、职位的珍惜,来督促其选择良好的行为模式。

这些理论有一定的说服力,但也容易令人提出进一步的疑问:企业究竟通过什么方式督促企业遵守道德义务并承担社会责任呢?我们可以简要分析德国西门子公司和中国中兴通讯公司建立合规体系的经验,来做出更为深入的讨论。

2008年,西门子公司在与美国司法部和证交会达成和解协议之后,在合规考察期内重建了反商业贿赂合规计划,并在此基础上建立了反垄断、反洗钱和数据保护等专项合规计划。通过上述合规计划的重建,西门子实现了“只做合规的业务”以及“只赚取干净的钱”等企业经营理念,从而建立了一种与过去迥然不同的企业合规文化。对于曾经历过生死挣扎的西门子而言,合规管理不仅是“救命药”,而且是未来健康发展的“预防针”。西门子已将“只做合规的业务”,作为自己的价值观。根据西门子高层的介绍,“我们要有长远的价值观,不能因为眼前利益牺牲长期发展。的确,我们曾因不愿从事不合规的行为而丢失了部分业务,但是更多情况下,由于我们的合规管理而赢得了更多订单,因为合作伙伴知道和西门子打交道是低风险的,不会因为合规问题而埋下隐患。”

2018年,中国中兴通讯公司在分别与美国商务部、联邦法院达成和解协议之后,开启了重建出口管制合规计划的进程,并将企业合规的管理机制扩展到反商业贿赂和数据保护等领域之中。经过合规计划的重建,中兴公司形成了颇具特色的合规文化,公司最高层定期向全体员工、股东和合作伙伴发出合规报告函,通报公司合规管理建设的进展情况。同时,对于公司的全部经营活动和商业交易,合规部门拥有“一票否决”的权威,实现了“合规优于经营”的理念,大大改变了企业的合规文化。在重建专项合规计划过程中,中兴公司高度重视合规文化的建设。尤其是在出口合规体系的建设中,中兴公司强调,出口合规是“每个人的责任”,合规不仅“可以创造价值,还可以保护价值”。该公司将诚信为本、按照道德标准开展业务,作为公司在全球范围内从事经营活动的基本准则。公司发布的《商业行为准则》,确立了诚信和遵守道德标准的原则,对公司、员工、客户、商业伙伴和投资者提出了遵守法律法规的要求,将“以合乎道德的方式代表公司从事业务”,确立为每一位员工的义务。

上述两个例子可以说明,企业合规机制的实施,会使企业在短时间内牺牲部分商业利益和商业机会,却不同程度地改变了企业的经营理念,使其形成了越来越浓厚的依法依规经营的企业合规文化。企业在追求商业利益的同时,更加注重承担企业的社会责任,树立企业的良好社会形象。这种促使企业遵守道德规范并承担起社会责任的意义,是企业合规所要实现的内在价值。

最初,一些国家的公司在组建合规部门时,总是将“合规”与“道德”联系在一起,有的公司甚至将合规部门直接称为“道德与合规部门”。我国监管部门基本上接受了这种理念,既将合规视为一种管理体系和治理方式,也倡导建立一种“合规文化”。而所谓“合规文化”,就是一套体现公司社会责任和道德责任的价值观念和道德规范。我国有关部门发布的《合规体系指南》就指出,“合规文化是价值观、道德准则和信仰在整个组织中的存在,并与组织的结构和控制系统相互作用,从而产生导致合规结果的行为规范”。所谓公司的道德责任或社会责任,主要是指企业通过建立合规体系,强调合法合规经营,树立全员合规的原则,将合规注入企业决策、投资、经营、管理、监控的所有环节,并注重对合规风险的防范、识别以及对违法违规事件的恰当应对,使得合规体系得到不断的改进和完善。由此,企业不仅做到了合规经营,在追逐利润的同时,兼顾了官员廉洁、环境保护、劳工利益、知识产权保护、个人隐私维护等诸多社会价值,而且维护了公平竞争的市场环境,推进了法治的实现,确保了公平公开透明的经营秩序。

在建立合规机制的初期,企业的动机一般是避免受到严厉的监管处罚和刑事追究,避免遭受严重的经济损失和声誉损失。尤其是在监管部门和执法机关监督下被迫重建合规计划的企业,最初建立合规计划主要是出于维护商业利益乃至确保企业生存的考虑。但随着合规管理机制的逐步完善,企业发布了商业行为准则和员工手册,建立健全了合规组织体系,确立了以防范合规风险、识别违规行为和应对违规事件为标志的合规管理体系,这就使得合规的理念深入人心,依法依规经营逐渐成为企业高管和员工的惯例,企业“只做合规业务”的经营方式得到激活。由此,企业会逐步形成一种按照合规方式进行经营的文化氛围。有了这种文化氛围和依法经营的价值观,企业在经营过程中就会遵守各种法律法规和伦理规范,并对高管和员工进行有效的合规管理。而在发展供货商、经销商、代理商等第三方商业伙伴,以及从事并购等经营活动的过程中,企业就会将自己的合规文化推己及人,对其尽到合规风险评估、尽职调查和合规风险管理等方面的监管义务,从而带动更多的商业伙伴和交易相对方也形成依法依规经营的惯例。这样,一个实施有效合规计划的企业,就成为一个受到“规训”的商业实体,将合规文化传播到与其发生商业联系的更多企业那里,从而形成一种积极向上的“合规文化传递”效应。

在某种意义上,企业通过建立不同的专项合规计划,可以维护特定领域的企业道德,承担特定领域的社会责任。例如,通过建立反商业贿赂合规计划,企业可以维护诚信、廉洁和公平竞争的价值观;通过建立数据保护合规计划,企业可以建立客户数据保护的管理机制,实现维护个人隐私的价值;通过实施反洗钱合规计划,企业可以对禁止违法者利用金融机构进行洗钱和避免恐怖主义融资,作出积极的贡献;通过改进出口管制合规规划,企业可以确立遵守进出口管制法律法规的管理方式,树立依法依规经营的道德观念。不仅如此,通过建立诸多专项合规计划,企业可以在诸如环境保护、保护知识产权、保护劳工权益等方面,承担起自己的社会责任。

三、企业的可持续发展

很多建立合规管理体系的企业,都提出了“合规创造价值”的观念。例如,在中兴公司,合规已经成为中兴公司高度强调的价值观。合规是中兴通讯经营的前提和底线,是公司战略的三大基石之一,也是公司发展的必由之路。首先,合规被中兴公司视为商业可持续的价值选择,是实现管理成本最优化和商业效率最大化的保障。合规可以有效支撑公司可持续发展,更好地守护中兴公司客户、合作伙伴、股东、员工以及利益相关方的商业利益,为公司创造价值。其次,中兴公司致力于建立高效并有组织的一流合规管理体系,保证合规制度与关键业务流程的完全整合,实现合规流程的嵌入和落地,努力成为行业内合规建设的标杆,使合规成为中兴通讯的竞争优势,满足客户的合规要求,最终实现合规创造价值的目标。

在推进企业合规治理的过程中,我国监管部门引入了“可持续性发展”的公司治理理念。作为中国合规体系国家标准的《合规体系指南》,开宗明义地指出:“合规是组织可持续发展的基石”,是实现“良好治理原则”的保障。表面看来,合规管理体系的建立和完善,会对企业追求高利润、高收益带来一些负面的影响。但从长远来看,一个合法合规经营的企业,可以成功地规避各种法律风险,避免因违法违规所带来的法律制裁和监管处罚,避免受到重大财产损失和声誉损失。与此同时,企业建立合规管理体系本身,就可以为企业带来直接的经济效益,增强竞争优势,树立良好的企业形象和品牌。这就是合规对企业可持续发展所带来的积极促进作用。

(一)合规风险的有效防控

对于一个并未实施违法犯罪活动,也没有受到监管调查和刑事追诉的企业而言,建立一套合规管理体系,所带来的直接收益是什么?答案是有效防控合规风险。

作为公司治理体系的组成部分,合规管理体系也可以发挥防控公司风险的作用。通常而言,一个企业无论从事什么性质的业务,都会面临四个方面的基本风险:一是战略风险;二是经营风险;三是财务风险;四是法律风险。所谓“战略风险”,是指企业在发展战略方向和业务类型选择方面出现了危机,面临着可能的失误和损失。所谓“经营风险”,是指公司在投资回报、盈利可持续性和市场占有规模等方面出现了危险,致使公司存在现实的或潜在的投资无法得到回报的风险。所谓“财务风险”,是指公司在财务管理方面因为存在着贪污、渎职、无序、效率低下等问题而可能出现的经济损失。而所谓“法律风险”,则是指企业因为存在违法违规问题而面临着可能遭受处罚、陷入诉讼、合法权益受到侵害等方面的损失。通常情况下,上述四大风险的存在,是企业进行有效治理的四个主要方面。其中,股东大会和董事会为化解企业的战略风险,负责制定和实施企业的战略管理;高级管理层负责减少企业的经营风险,负责推行企业的经营管理;财务部门直接负责减少企业的财务风险,负责企业的财务管理;法律事务部分则负责化解企业的法律风险,推行一整套法律风险防控管理工作。

那么,究竟什么是“合规风险”呢?应当说,合规风险来源于法律风险,属于法律风险的有机组成部分。只不过,与一般的法律风险不同,合规风险是指企业因为违反行政法规、刑法而可能受到行政监管部门的处罚或者刑事责任的追究,以及由此所带来的资格剥夺以及其他方面的损失。在当代国际经济法律体系中,一些国际金融组织在那些参加招投标项目的企业存在违法违规行为时,对其所实施的限制或者剥夺招投标资格的制裁,也被视为合规风险的一种类型。在公司治理体系中,企业在董事会层面设立合规管理委员会,设立具有较高权威的首席合规官(CCO),设置相对独立的合规部门,甚至在企业每个分支机构设置合规团队或者合规专员。不仅如此,企业还会发布合规章程、合规政策和员工合规手册,建立针对合规风险的防控、识别和应对体系。合规管理在企业内部所受到的这种重视程度,是一般的法律风险防控管理所不可比拟的。

企业之所以要建立合规管理体系,之所以要确保合规管理体系的有效运行,首要的考虑就是尽量减少这种可能给企业带来灾难性后果的合规风险。一个企业一旦面临合规风险,就有受到这种行政处罚、刑事责任追究或者国际制裁的可能性,而这种可能性足以使企业失去参与特许经营、上市、参与招投标等市场准入资格,甚至被吊销营业执照,从而承受灾难性的后果,因此,几乎所有企业都将合规风险的防控从一般的法律风险防控中独立出来,将其视为最重大的法律风险。企业之所以要致力于建立日常性的合规管理体系,主要的考虑就是预防这种危及企业生存的违法犯罪行为的发生,防止企业面临灭顶之灾。

德国西门子公司在与美国司法部、证交会达成和解协议后,经过若干年的努力,建立起一套全球领先的合规管理体系,尤其是在反商业贿赂合规体系的建设上,取得了重大突破。在这套体系的保护下,西门子公司自2006年以来,再也没有出现过系统性的重大海外贿赂事件,该公司也没有因此受到严厉的行政监管处罚和刑事责任追究。而中国中兴通讯公司在与美国联邦法院和商务部分别达成两项和解协议之后,在出口管制、反商业贿赂和数据保护领域建立了三大专项合规体系,并建立了与之配套的合规稽查和合规管理两个保障部门,使合规管理体系能够渗透到企业经营的每一环节,做到了“全员合规”,使合规成为企业经营的三大战略支柱。在这一合规体系的保护下,中兴公司成功地化解了各种合规风险,避免再次出现受到贸易制裁、接受行政处罚乃至被追究刑事责任的风险。

(二)企业责任的有效切割

除了有效预防潜在的合规风险以外,合规管理体系的建立还可以给企业带来哪些方面的收益呢?通常情况下,一个建立有效合规计划的企业,可以在企业与员工、客户、第三方商业伙伴和被并购企业之间,建立起风险转移和责任切割的机制,避免企业因为上述关联人员存在违法犯罪行为而承担连带责任。这种对企业责任的有效切割,是合规管理机制给企业提供的又一重要价值。

2015年,甘肃省兰州市中级人民法院对雀巢公司数名员工涉嫌侵犯个人信息案件的判决,就展示了这种企业责任切割机制的运用。在这一案件中,5位雀巢公司的员工因为受到侵犯公民个人信息犯罪的指控,而被一审法院定罪判刑。他们向兰州市中级人民法院提出的主要上诉理由,是他们的行为属于单位犯罪行为,雀巢公司应对此承担刑事责任。兰州市中级人民法院经过二审审理,判决认定,“雀巢公司手册、员工行为规范等证据证实,雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为,各上诉人违反公司管理规定,为提升个人业绩而实施的犯罪为个人行为。”据此,法院驳回上诉,维持了一审法院的判决,认定雀巢公司不构成单位犯罪。很显然,兰州市中级人民法院的裁判逻辑表明,只要单位建立了合规管理体系,对员工进行过相关合规培训,签署过依法从事经营活动的承诺函,并明确禁止员工从事违法违规行为,那么,由员工所实施的相关违法违规行为,就不应视为单位行为,而应属于员工个人行为。由此,这种合规管理体系和内部控制机制,成功地将员工行为与企业行为进行了切割,使得单位不因员工的行为而承担刑事责任。

尽管我国刑法在引入严格责任制度方面较为保守和滞后,但是为实现对企业的有效监管,我国行政法却开启了确立严格责任的先例。2017年全国人大常委会修订后的《反不正当竞争法》,对企业经营过程中的商业贿赂行为做出了一些新的规范。值得注意的是,该法首次引入了严格责任制度,对于企业员工存在贿赂行为的,一律推定为“经营者”的行为。同时,该法为企业提供了无责任抗辩的机会,经营者只要(也就是企业)“有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的”,就可以不负法律责任。根据权威的解释,企业要证明该工作人员的行为“与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”,就需要提供相关证据,证明自己已经制定合法合规合理的措施,采取有效措施进行监管,没有放纵工作人员的违法行为。换言之,企业只要建立针对反不正当竞争行为的合规管理机制,对员工的商业贿赂行为采取了禁止性和惩罚性措施,并通过培训、沟通等方式采取了预防性措施,那么,企业就可以对员工的商业贿赂行为不承担行政法律责任。

无论是刑事法领域,还是在行政法领域,企业建立有效的合规管理体系,可以发挥“隔离带”和“防火墙”的作用,成功地将企业责任与员工责任、客户责任、第三方商业伙伴的责任以及被并购企业的责任,加以切割和分离,成为企业免除行政责任和刑事责任的依据。下面对此作出简要分析:

1.在企业责任与员工责任的关系上,很多国家都确立了严格责任制度,根据员工实施违法或者犯罪行为的事实,来推定企业承担无过错责任。英国2010年在《反贿赂法》中确立的“商业组织预防贿赂失职罪”,就属于一种企业因员工犯罪行为而承担严格责任的罪名。我国《刑法》确立的“拒不履行网络安全管理义务罪”,也包含着企业因员工犯罪行为而承担严格责任的因素。在上述严格责任适用情形下,企业建立合规管理体系,就可以成为企业提出无责任抗辩的事由,可以产生推翻严格责任的效果。那么,企业究竟根据合规管理体系的哪些方面来进行这种责任的切割呢?首先,企业为预防特定合规风险,颁布了专项合规政策和员工行为准则,明确告知了员工行为的边界范围,对那些违法违规行为提出了明确的禁止性要求,并建立了惩戒性制度。其次,企业为预防合规风险,需要对员工或高管进行合规培训,这种培训既包括定期的常规培训,也包括针对重点高危员工进行的专项培训。企业假如进行过这种培训,留存着培训记录,出具了员工签署的承诺函,那么,就足以证明企业尽到了对员工的提醒、教育和沟通义务,既没有鼓励或者放纵员工的犯罪行为,也没有在阻止员工违反法律法规方面存在失职行为。再次,在日常经营过程中,企业对于员工的行为假如建立了实时合规监控措施,建立了行之有效的合规监控体系,存在着自下而上的合规报告机制,实施了违规行为的举报制度,那么,这足以说明,企业对于员工的违法违规行为建立了预警机制。最后,在违规行为发生后,企业对于员工的违规行为进行及时的内部调查,必要时针对违规员工启动专门的反舞弊调查,对存在违法违规行为的员工进行及时的惩戒,并适时进行制度整改,弥补合规体系的漏洞,这也足以说明,企业在配合监管调查以及应对违规行为方面,采取了积极有效的补救措施。

2.在企业责任与客户责任的关系上,一个有效的合规管理体系可以发挥责任切割的作用。尤其是在金融领域,企业不建立反洗钱合规体系,就有可能因为客户实施了违法犯罪行为,将通过腐败、恐怖主义、诈骗等方式所获得的财富纳入金融业务的处理范围,并因此承担洗钱、掩饰或隐瞒犯罪所得的法律责任。为避免这方面的合规风险,金融企业就需要建立针对客户的合规风险评估机制,尤其是实施客户尽职调查制度,对客户的背景、经营状况、遵守法规情况、违反记录等展开全方位的背景调查。在上述前提下,金融企业还应对客户的大额交易和可疑交易展开实时监控。以上合规管理机制可以对客户所带来的合规风险进行必要的防范,通过合规管理将企业的法律风险降低到最低限度,并在客户确实存在违法犯罪行为时,实现有效的责任切割,避免合规风险的转移。

3.在企业责任与第三方商业伙伴的责任关系上,很多国家也确立了严格责任制度,对于第三方商业伙伴以企业的名义、为实现企业的利益所实施的违法或者犯罪行为,企业有可能承担无过错责任。但是,企业假如对第三方采取了合规管理措施,包括合规尽职调查、风险控制并建立退出机制的,就可以免除法律责任,实现企业责任的有效分离。通常而言,企业的第三方合作伙伴主要包括三类:一是上游的供货商、供应商;二是中游的代理商、顾问;三是下游的分销商、经销商、承包商,等等。这些第三方商业伙伴一旦实施违法犯罪行为,企业就有可能因此承担连带责任。而唯有建立针对第三方的合规管理机制,企业才能实现责任切割,避免承担法律责任。具体而言,在第三方实施违法违规行为的情况下,企业要成功地避免法律风险,就需要从四个方面建立企业合规机制:一是将企业的合规政策告知第三方,并将后者遵守企业的合规政策作为签订和履行合同的前提条件;二是实施第三方尽职调查,评估其可能的法律风险;三是对第三方进行持续不断的合规监控和管理;四是对第三方商业伙伴进行持续不断的风险评估,对合规不达标的第三方建立退出机制。

4.在企业责任与被并购企业责任的关系上,很多国家企业也确立了一种责任切割机制,通过建立有针对性的合规管理体系,防止企业受到被并购企业违法犯罪行为的牵连,实现风险的有效转移。在有些国家的企业合规制度中,存在着一种“继承责任”的理论。所谓继承责任(Successor Liability),是指企业在与另一家企业发生合并或者收购行为时,对于被收购企业在合并或收购之前所发生的违法违规行为,所要承担的法律责任。作为公司法上的一般归责原则,当两家公司发生合并或收购行为时,后继公司(the successor company)要对前任公司(the predecessor company)的违法违规行为承担法律责任。这是防止后继公司逃避责任的制度保障。根据1977年美国反海外腐败法(FCPA),继承责任原则已经成为确定公司行政责任和刑事责任的重要依据。美国司法部和证交会作为该法的主要执法部门,在追究企业的海外贿赂行为时,就将继承责任理论作为对实施投资并购的企业追究法律责任的直接依据。在继承责任原则的影响下,很多企业都建立了针对投资并购的合规管理机制。例如,企业开展收购前的尽职调查(pre-acquisition due diligence),并在收购完成后加强合规计划和内控机制。这主要是基于以下四个理由:一是尽职调查可以帮助收购公司准确地对目标公司进行评估。通过贿赂手段所获取的合同,以及通过非法手段所进行商业交易,都是不可持续的,这些由目标公司先前所实施的非法行为,极有可能使收购公司承担法律责任,也会损害收购公司的声誉和发展前景。在收购之前对这些问题展开调查和了解,有助于收购公司更好地评估潜在的法律责任,并对目标公司的价值做出适当评价。二是收购前的尽职调查可以降低收购公司继续从事贿赂行为的风险。适当的尽职调查可以识别商业和区域风险,并为目标公司快速和成功地融入收购公司的内控机制和合规环境奠定基础。三是一旦通过尽职调查发现了目标公司的潜在违法行为,收购公司可以通过就相关费用、责任以及补救措施进行谈判而快速和有序地处理相关的法律风险。四是全面的尽职调查可以表明公司对违反法律行为的全面披露,并采取积极预防的态度。

(三)宽大处理的激励效应

对于一个因为实施违法犯罪行为而受到行政调查、刑事追诉的企业而言,建立合规体系,或者承诺进行合规整改,究竟会给它们带来什么样的收益呢?通常说来,企业涉嫌违反行政法规的,只要建立了合规管理体系,或者承诺重建合规计划,就有可能被免除行政处罚,减轻行政处罚,或者与行政机关达成行政和解协议,通过进行合规整改换取宽大处理,避免最严厉的处罚结果。企业受到刑事立案、侦查和审查起诉的,假如承诺建立合规管理体系,进行有效的合规整改,就有可能受到检察机关不起诉的处理,或者被纳入合规考察的对象,只要合规整改被验收合格,就有可能避免被起诉的结果。不仅如此,即便是那些因存在腐败、欺诈等违规行为而遭受国际金融组织制裁的企业,只要接受合规监管,重新建立诚信合规体系,也可以获得被解除制裁的机会,重新取得参与国际招投标的资格。

2020年12月,国家市场监管总局依据《反垄断法》对阿里巴巴集团在中国境内网络销售平台服务市场滥用市场支配地位行为进行立案调查。次年4月,市场监管总局对阿里巴巴集团作出行政处罚决定,责令该集团停止违法行为,并处以其2019年在中国境内销售额4%的罚款,计182亿余元。同时,该局向阿里巴巴集团发出行政指导书,要求其围绕着严格落实平台主体责任、加强内控合规管理、维护公平竞争、保护商家和消费者合法权益等方面进行全面整改,并连续三年向市场监管总局提交合规报告。

2020年8月,江苏省张家港市公安局以某公司及张某等人涉嫌污染环境罪向检察院移送审查起诉。张家港市检察院经审查认为,该公司及张某等人尽管已经构成污染环境罪,但排放污水量较小,尚未造成实质性危害后果,有关责任人认罪认罚,该公司系省级高科技民营企业,年均纳税400余万元,员工90余名,拥有专利20余项,部分产品突破国外垄断。如果对公司和责任人定罪判刑,将给国内相关技术领域造成严重影响。有鉴于此,检察机关向该公司送达了《企业刑事合规告知书》,该公司提交了书面合规承诺书。检察机关在审查调查报告、听取行政机关意见和审查公司书面合规整改承诺的基础上,对该公司作出了合规考察的决定。该公司聘请律师对合规建设进行初评,全面排查合规风险,制定详细合规计划,检察机关委托税务、生态环境、应急管理等部门对合规计划进行专业评估。在四个月的合规考察期内,公司在律师的帮助下进行了合规整改,建立了环保合规管理体系。公司每个月向检察机关书面汇报合规计划实施情况。2020年12月,检察机关组建以生态环境部门专业人士为组长的评估小组,对公司合规整改情况和合规体系建设情况进行评估,评估结果为合格,该公司通过了合规考察程序。检察机关随即举行公开听证会,对公司作出了不起诉决定,并向环保部门提出了给予行政处罚的检察建议。

2018年,哈尔滨电机厂有限责任公司在参加亚洲开发银行的招投标项目过程中,因存在虚报业绩等“欺诈”行为,被该银行作出附条件的中止资格的制裁。随即,该公司受到包括世界银行在内的诸多国际金融机构的联合制裁。在向亚洲开发银行作出重建合规管理体系的承诺后,公司在该银行的监管下,聘请国内知名合规律师团队,构建了诚信合规管理体系,建立了职责清晰的合规组织体系,制定了完备的合规管理制度和有效的工作流程,落实了各项所承诺的合规整改措施。律师团队根据世界银行、亚洲开发银行的诚信合规指南,结合国内合规指引,提炼出四大合规评估模块,18项具体合规评价指标,形成了40多项优化建议,完善了13项专门制度,设计了审批流程表单、标准化合规条款、合规承诺书等12项配套执行文件,保障了境内外合规监管的要求。2020年8月18日,亚洲开发银行正式确认,哈尔滨电机厂有限责任公司被成功解除制裁,重新获得参与国际招投标项目的资格。

上述三个案例,分别显示了企业在因实施违法犯罪行为而受到行政调查、刑事追诉和国际组织制裁的时候,因为承诺作出全面合规整改,并在考察期内成功地完成了合规管理体系建设,通过了合规考察和验收,最终分别被作出了宽大的行政处罚、不起诉决定以及被解除了国家组织的制裁。这三个案例的情况尽管不尽相同,但都显示出,在相关领域建立合规激励机制的前提下,涉案企业承诺建立合规体系的,就有可能被给予开展合规体系建设的机会;涉案企业在考察期之内完成合规整改,建立有效合规管理体系的,行政机关就有可能作出减轻行政处罚的决定,检察机关有可能作出免除刑事责任的决定,国际组织则可以作出撤销制裁、恢复企业招投标资格的决定。这显然说明,对于那些陷入危机的企业而言,建立合规管理体系可以使其获得一项新的收益,也就是被作出较为宽大的处理,避免最严重的行政处罚、刑事责任追究和国际制裁,避免因此受到更为严重的资格剥夺后果,使企业摆脱了最危险的状态。

(四)合规对企业商业价值的独特贡献

合规管理体系的建立,使得企业防范了特定的合规风险,实现了企业责任与员工责任、客户责任、第三方责任和被并购企业责任的有效切割,并在危机发生后被作出较为宽大的处理,避免最严重的资格剥夺后果发生。这些都是合规制度给企业带来的消极受益,也就是通过建立合规管理体系而避免失去特定利益的价值。换言之,这种受益的实质都具有“补救”的性质。但另一方面,合规管理体系的有效实施,还可以使企业获得积极的收益,这集中体现在,一个建立有效合规体系的企业,可以树立起良好的商业信誉,增强其市场竞争优势,赢得更多优质客户,获取更多商业伙伴和成功交易机会。人们通常所说的“合规创造价值”,就是指出了合规在增加企业商业价值方面的效果。

德国西门子公司经过数年的合规体系重建,建设成为拥有一千多人合规团队的跨国企业,形成了在业内首屈一指的合规文化。合规体系的完善和成熟,为西门子创造了世界级的良好声誉,并因此赢得了众多的客户和商业合作伙伴。中国中兴通讯公司自2018年以来启动了合规体系重建工作,建成了拥有数百人的专业合规管理团队,该公司的通讯技术和合规管理体系并驾齐驱,为企业带来了持续增长的业绩和众多的优质客户,大大增强了公司的竞争优势,使得本来不直接创造利润的合规管理体系,却成为吸引优质客户、获取市场商业机会的优势资源。西门子所奉行的“只做合规的业务”,与中兴公司所奉行的“合规创造价值”的理念异曲同工,展现了有效的合规管理可以大大提高企业的商业价值。

首先,有效的企业合规计划可以减少企业违法行为发生的次数,进而提升企业的商业声誉,吸引更多客户和投资者,使得企业获得更大的竞争优势,获得更多的盈利。这些利益又进一步反向推动企业持续投资完善合规计划,形成良性循环,逐步提升企业的市场价值。尤其是在公司开展并购和融资的过程中,有效的企业合规计划能够大大提升公司的估价,使得合规管理体系转化为优势明显的经济效益。在一定程度上,企业的合规管理体系,就像企业的产品质量一样,可以产生一种企业品牌效应,大大提升企业的商业声誉和社会形象,最终变成企业获取更大商业利益的工具。

其次,合规管理机制的普遍推行,可以创造一种公平竞争的秩序和环境,企业在这样的秩序和环境中,在遵守法律法规的前提下从事经营活动,可以获得公平竞争的机会,获得长久的健康发展。从短期效果来看,企业违法违规开展经营活动,例如贿赂政府官员、采用恶性竞争方法、实施欺诈、污染环境、侵犯个人数据隐私等,可能增加企业营业收入,获取暂时的经济利益。但是,这种违法违规经营活动却破坏了企业竞争的公平性,导致企业运营成本大幅度增加,甚至会因为其他企业普遍采取不正当的手段而失去更大的利益。而从长远角度来看,唯有推行合规管理机制,建立有效的合规计划,企业在遵守法律法规的前提下开展经营活动,才能获得一个相对公平的经营环境和秩序,实现可预期的商业发展和企业进步,从而获得整体的利益保障。一个在合规经营中成长的企业,也将因其合规经营而受益,最终成为业内的模范企业,实现企业的可持续发展目标,有望成为真正的“百年老店”。

四、政府对企业的有效监管

企业合规制度的发展历史表明,早期那种由企业自觉自愿地建立合规管理体系的做法,对于促进企业依法依规经营,曾经产生过一定的积极效果。但是,这种自发性的合规推进方式,后来被证明不仅没有取得成功,而且还带来一系列负面的效果,尤其是合规体系被一些企业当作规避法律风险、逃脱法律制裁的“遮羞布”,一些纸面上的合规计划大行其道,根本无法发挥防控违法犯罪行为的作用。自1990年以后,欧美国家开始将合规引入刑法和行政法之中,将企业建立合规体系作为对涉嫌违法犯罪的企业予以宽大处理的依据,确立了刑法和行政法上的合规激励机制。在刑事诉讼中,随着暂缓起诉协议和不起诉协议制度的适用,一种协商性司法理念得到确立,企业以合规整改换取宽大刑事处理的机制,逐步得到推广。在行政执法中,随着行政和解协议制度的普遍适用,行政机关放弃了“严刑峻罚”的执法方式,引入了行政契约的理念,给予企业以建立合规计划来换取宽大行政处理的机会。无论是检察机关还是行政机关,通过发布有效合规标准、推行强制合规制度、确立合规免责制度等方式,为企业建立合规管理体系确立法律责任,采取适度激励措施。在一定程度上,合规已经成为政府监管部门对企业依法依规经营的监管方式。

那么,为什么在行政执法和刑事司法中,合规普遍受到各国执法机关的青睐呢?对于行政机关和司法机关而言,合规究竟在企业监管方面具有怎样的优势,以至于成为普遍的行政监管方式和刑事监管手段呢?在这一方面,西方法学界曾出现过两种理论:一是“社会效益理论”;二是“降低违法成本理论”。根据前一理论,企业合规计划使得政府无需增加执法的强度和预算,而是通过引导企业建立合规计划,来实现对违法犯罪行为的事前预防,从而减轻了政府的执法负担。合规计划的实施,使得整个司法系统都会因为减少执法调查和降低诉讼成本而获得收益。而根据后一理论,合规计划能够帮助企业预防违法行为,也可以帮助其评估潜在的民事责任和刑事风险,以便尽早作出正确的应对策略。即使在违法行为发生之后,企业合规计划的建立也可以成为无责任抗辩事由、程序选择事由和量刑从轻事由,还可以避免执法机关在强制企业完善合规机制上采取过度的监管措施。

笔者认为,从政府监管的角度来看,合规机制的引入及其作为执法激励机制的适用,可以有效地解决外部监管失灵的问题,大大降低政府监管的成本,发挥对“严刑峻罚”措施的替代作用,激活企业进行自我监管的动力,从而增强企业监管的有效性。对此拟提出一种“有效监管理论”,来论证企业合规对政府监管的独特价值。

(一)传统执法方式的局限性

无论是行政执法还是刑事司法,传统上都奉行“严刑峻罚”的执法理念,将行政处罚和刑事处罚视为惩罚违法行为的手段,期望通过这种惩罚发挥特别预防和一般预防的效果。对于涉嫌违法违规的企业相对人,行政机关以为通过采取罚款以及资格剥夺措施,就可以发挥遏制企业进一步违法的效用;对于涉嫌犯罪的企业,司法机关以为,通过对企业采取查封、扣押、冻结等措施,对责任人采取强制措施,以及采取进一步的起诉和定罪判刑措施,就可以发挥对涉案企业的惩罚作用,进而令那些潜在的犯罪企业心生畏惧,不敢再继续以身试法。但是,这种过于理想化的执法理念,在多方面现实因素的影响下,经常被证明属于不切实际的假想而已。无论是行政法还是刑法,对企业违法、违规和犯罪的法律规制越来越严密和繁杂,被用来认定企业违法和犯罪的法律条文越来越多,使得行政机关和刑事司法机关面临越来越沉重的办案压力。在司法实践中,办案部门在办理企业违法案件中,面临着执法成本太高,疑难案件太多,办案效率低下的问题。无论是在行政执法中,还是在刑事追诉过程中,我国普遍存在着选择性执法的现象,对部分违法企业立案调查,对部分涉案犯罪的企业进行立案侦查,而相当多的违法犯罪企业却没有被纳入行政执法和刑事司法程序之中,甚至逃脱法网。这势必造成那些偶然被立案调查的企业,“自认倒霉”,而那些侥幸逃脱法律制裁的企业,则心生侥幸心理,无法产生对执法活动的敬畏感。

从企业监管的角度来看,我国执法和司法实践中普遍存在着“外部监管失灵”的现象。所谓“外部监管失灵”,是指对于规模较大、治理结构复杂的大型企业,政府监管部门依靠传统的执法措施,既难以及时发现和识别违法犯罪行为,也无法对违法犯罪行为进行有效的整改和预防。这些大型企业动辄拥有数千名员工,建立了股东大会、董事会、监事会、管理层等复杂的治理结构,拥有数十家子公司和分公司,在全国乃至全球范围内拥有办事处或者分支机构,动辄聘请数以百计的供应商、代理商和销售商,每年都会有不计其数的并购活动,将数十甚至更多的外部企业变成自己的全资或者控股子公司。相对于对那些只有几十人的小型企业的监管而言,对这类大型企业的外部监管,政府部门经常面临成本较高、效率低下和效果不佳的问题。尤其是在税收征管、知识产权保护、环境保护、反商业贿赂、数据保护等较为专业的领域,大型企业的违法犯罪活动的发生,通常较为隐蔽,时机的选择令监管部门防不胜防;企业具有较为高超专业的反调查能力,且在案发后很容易进行毁灭、伪造、变造证据,也容易发生组织员工建立攻守同盟和提供虚假证言等反调查活动。不仅如此,即便企业本身并不组织、鼓励、接受违法犯罪行为,但企业的管理人员、员工、子公司、客户、第三方商业伙伴、被并购企业等,一旦出现违法犯罪行为,企业如何进行有效的防范、识别和应对,如何建立一套旨在督促上述关联人员依法依规经营的管理机制,这都是公司治理的重大课题。尤其是那些从事新型高科技业务的企业,由于运转初期经营方式处于探索阶段,政府监管部门出于鼓励改革探索的考虑,加上缺乏监管经验,可能长期处于“野蛮生长”的状态。等到企业发展到一定规模,甚至整个行业的格局逐渐定型,监管部门才发现这些企业的经营方式和商业模式存在着违法乃至犯罪的因素。近年来,在互联网领域出现过的“P2P”经营模式、互联网融资方式、大数据经营模式等,就普遍存在着违法和犯罪的“基因”,使得经营企业普遍面临着各种合规风险。对于这类企业,政府部门在监管过程中就面临着两难境地:假如继续纵容下去,企业违法犯罪情况将愈演愈烈;而一律采取严厉打击措施,则将使众多企业面临灭顶之灾,甚至可能毁掉整个行业。

上述分析表明,面对着规模越来越大、治理结构越来越复杂的大型企业,面对企业内部越来越隐蔽、专业以及发生频率越来越高的违法犯罪现象,行政机关正面临着“外部监管失灵”的严峻挑战,司法机关也面临着“惩罚有余,预防不足”的难题。在此背景下,行政机关引入企业合规管理方式,将合规作为替代“严刑峻罚”的措施,就成为大势所趋了。无论是行政机关还是刑事司法机关,对建立合规体系的企业采取激励措施,有助于解决上述外部监管失灵和预防违法犯罪失败的难题。

(二)合规监管方式的积极效应

与传统的监管方式不同,合规监管方式是行政机关、司法机关通过施加压力,创造激励条件的情况下,迫使企业接受的一种自行整改的公司治理方式。假如我们将传统的治理方式视为一种“外部监管”的话,那么,这种引入企业合规的监管方式则可以被称为“自我监管”(self-policing)方式。这种监管方式有两个构成要素:一是行政机关、司法机关对企业施加强大的合规压力,迫使其建立合规体系,或者对于因违法犯罪而陷入危机的涉案企业,给予足够强烈的激励机制,吸引其进行合规整改,重建合规管理体系。二是企业在行政机关、司法机关的外部压力或激励下,在进行内部调查的前提下,提出旨在修补制度漏洞、消除管理隐患的合规整改方案,并以此为基础建立合规管理体系,加强对企业内部的控制体系。

行政机关从外部激活企业建立合规动力的典型案例,是中国证监会与涉嫌行政违法的企业达成行政和解协议的案件。2019年,中国证监会与高盛(亚洲)有限责任公司等9名申请人达成行政和解。2020年,中国证监会与上海司度公司等5名申请人达成行政和解。这是迄今为止中国证监会与企业达成行政和解的仅有的两个案例。在这两个案例中,申请人都承认了违法事实,缴纳了高额行政和解金,承诺加强公司的“内控管理”,并在完成后向监管部门提交“书面整改报告”。作为回报,中国证监会终止了对申请人有关违法行为的调查程序。

司法机关从外部激励涉嫌犯罪的企业实施合规整改的典型案例,是上海市金山区作出相对不起诉的一起案例。2020年12月,上海市金山区检察院在办理一起虚开增值税专用发票案件时,涉案企业提出了通过合规整改换取宽大处理的申请,检察机关经过审查,发出了进行限期合规整改的检察建议。在两个多月的时间里,涉案企业按照承诺作出了合规整改,对经营方式、财务制度和人事管理制度等作出了调整,堵塞了原有的制度漏洞。检察机关也对企业整改情况进行了多次回访考察。2021年2月3日,检察机关组织公开听证会,邀请当地城管、工商联、部分企业负责人等作为听证员,经过评估,认定该企业已经实施了较为完善的合规管理制度,有效降低了再次犯罪的可能性。直接责任人姜某投案自首,并补缴全部税款和滞纳金。检察机关参考听证会的意见,对涉案企业作出相对不起诉的决定,对姜某提起公诉,但提出进行量刑减让的处理意见。

那么,企业合规一旦被纳入执法(司法)机关的监管体系之中,究竟会产生哪些积极的效果呢?

首先,在执法(司法)机关承诺作出宽大处理的情况下,涉案企业放弃了对抗立场,采取了全方位的合作和妥协的措施,使得协商性执法(司法)的理念被引入执法(司法)过程之中。企业建立合规计划,往往是其配合政府监管调查的标志之一。通过与监管部门和刑事执法机关达成和解协议,涉案企业进行全方位的合作,在自愿承认违法犯罪事实的前提下,为监管部门和执法部门的调查大开绿灯,并对公司决策层、管理层、审计机构进行全面整顿,撤换那些负有违法违规责任的高层管理者。不仅如此,通过被动地或者主动地承担自我披露的义务,涉案企业不仅向监管部门提供新的违法事实,还将有关员工乃至高层管理人员的违法行为告知调查人员。这种对刑事调查和监管调查的全面配合,一方面意味着企业对过去的违法违规行为进行了“认罪悔过”,另一方面也导致所有对违法犯罪行为负有责任的自然人被及时有效地追究法律责任,实现了企业与违法员工的切割。这显然为企业进行“脱胎换骨”的变革治理方式奠定了基础。

其次,为寻求最理想的案件结局,涉案企业会采取积极的补救挽损措施,修复那种被违法犯罪行为所破坏的法益和社会关系,为合规整改创造较好的前提条件。一般情况下,那些作出合规承诺的涉案企业,通常会采取缴纳罚款、补缴税款、缴纳违法所得、赔偿被害人等补救措施,同时也有可能修复那种为违法犯罪行为所破坏的环境、社会关系等。在传统监管方式下,行政机关、司法机关一般是强令企业采取这些补救挽损措施的,涉案企业未必采取积极配合的行动。但在合规监管方式下,涉案企业主动采取上述补救挽损措施,修复了那些被损害的法益和被侵害的社会关系,大大减轻了违法犯罪行为所带来的社会危害后果。

再次,为说服执法(司法)机关作出尽可能宽大的处理,涉案企业主动承担一定的内部监管责任,对企业的管理制度和治理结构作出改变,对有可能出现违法犯罪行为的关联人员,包括管理人员、子公司、员工、客户、第三方商业伙伴、被并购企业等,加强合规管理,有效地防范、识别和应对合规风险。在一定程度上,企业代替监管部门,主动行使了一定程度的监管职能。相对于执法(司法)机关动辄从外部展开监管的方式而言,这种企业主动展开的内部监管,在预防违法犯罪行为,识别和监控企业合规风险,以及有效应对违规事件等方面,会产生更为积极的效果。例如,企业通过合规风险评估,对客户、第三方、被并购企业展开合规尽职调查,有效地发现了合规风险点,有针对性地建立专项合规体系;企业通过合规培训和合规文化建设,强化全体员工的合规风险意识,有效预防违规事件的发生;企业通过合规报告、内部举报、合规审计等管理流程的建立,对企业内部的合规风险进行全方位的实时监控,发挥“雷达监控”的作用;企业在违规事件发生之后,通过合规内部调查,调查和惩处责任人,发现新的合规管理漏洞和缺陷,提出进一步的完善合规体系的方案,实现合规管理体系的自我完善。可以说,在执法(司法)机关的监督下,涉案公司可以从事先防范、事中监控和事后应对等多个角度完善合规管理体系,切实有效地避免公司违法违规行为的发生。

最后,相对于传统监管方式而言,合规监管方式使得行政机关、司法机关不必事必躬亲,不必动辄追求“严刑峻罚”,而是发挥着监督者、审核者乃至裁判者的角色,促使企业通过改进公司治理结构来矫正原有违规经营方式,督促和引导企业逐步形成一种依法合规开展业务活动的机制,形成一种合规经营的管理机制和企业文化。企业合规机制的建立,大大节省了政府监管部门的成本投入,将原来的“外部监管”转变为对企业自我监管的激励和奖励,从而使企业激发出自我监管、自我报告、自我整改的活力。无论是行政监管部门,还是刑事执法部门,对于建立合规计划的违法企业,可以采取放弃起诉、从宽处罚甚至免除法律责任等方式加以奖励。尤其是对于建立合规计划的企业,还通过达成行政和解协议或者暂缓起诉协议等方式,督促并监督其改进合规计划,甚至重建合规管理体系。在合规计划的改进或重建方面,监管部门和执法机关起到了督促者、监督者和考察者的作用,以较少的人力物力投入,取得了企业重建合规计划的显著效果。相对于原有的“外部监管”方式而言,这种以合规换取宽大处罚的激励机制,更有利于激发企业建立和改进合规计划的动力,推动加强对员工、子公司、客户、第三方商业伙伴、被并购企业的有效管理,预防企业内部可能发生的违法犯罪行为。可以说,相对于传统的“严刑峻罚”监管方式,合规监管方式的引入,大大提高了行政监管和刑事执法的效率,激发了企业自身进行自我监管的积极性和主动性,有效地实现了违法犯罪的预防效果。无论是行政机关还是司法机关,都从过去被动应对违法犯罪事件,转向积极主动地推动企业治理方式的改变,违法犯罪行为的主动调查和披露,制度漏洞的主动修补,以及内部控制体系的自我完善。行政机关和司法机关以放弃部分处罚权为代价,换来了对企业的有效监管和有效治理。这或许是企业合规制度给行政机关和司法机关带来的最大收益。

五、社会公共利益的有效保护

在企业合规的价值问题上,存在着一种“水漾理论”。根据这一理论,起诉一个企业,相当于对其判处死刑;处罚一个企业,最终受到惩罚的将是企业的投资者、雇员、养老金领取者、客户等无辜的第三人。因此,企业合规的逻辑应当是,尽量放弃涉案企业的处罚,但要严惩直接责任人。与此同时,在那些确立了暂缓起诉协议制度的国家,检察机关在对企业审查起诉时,除了要对案件进行旨在认定案件事实的证据审查以外,还要进行社会公共利益的审查,以便确认起诉涉案企业在维护社会公共利益方面是否是公平、公正和合理的。无论是企业自生自发地建立合规管理体系,还是企业在政府部门监管下被迫进行合规整改,完善合规管理体系,在追求企业利益的最大化以及政府有效监管效果的同时,在客观上还有助于社会公共利益的有效保护。对于这一问题,我们可以根据合规的不同模式,分别作出简要的价值分析。

首先,日常合规管理体系的建立,可以最大限度地防范合规风险,对企业经营的合法性进行实施监控,并对发现和暴露出的管理漏洞和制度隐患作出及时有效的处置。这种公司治理方式可以保护企业不受内部违法违规行为的困扰,避免企业受到行政处罚、刑事责任追究或者国家组织制裁,最大限度地减少企业在社会声誉、商业机会、竞争优势、资格准入等方面的损失。这种合规管理体系的有效运转,对企业具有“保护伞”和“护身符”的作用。当然,合规体系在防止企业遭受损失的同时,也在客观上保护了一系列关联人员的利益。例如,良好的合规管理体系可以最大限度地保护企业投资者、股东、董事的利益,避免他们的利益因为企业声誉损失、商业机会的减少、竞争优势的丧失而受到直接或间接的损失。从表面上看,有效的合规管理体系会限制员工、客户、子公司、第三方商业伙伴、被并购企业的自由选择,甚至会使他们承担更多的责任和更大的风险。但从实质上看,合规管理大大降低了他们实施违法犯罪活动的几率,使他们受到严格的自我约束。无论是员工、股东、投资者、客户还是合作伙伴,都希望与一个诚实守信、遵纪守法的企业发生社会关系,这样的企业可以避免各种风险,获得长久的发展,这符合利益相关各方的长远利益。相反,那种急功近利的经营方式,违法违规的企业行为,固然可以带来短时间的经济收益和交易机会,使得利益相关方获得一定的收益,但是,企业违法行为一旦受到查处,就将遭受程度不同的经济损失、资格剥夺和信誉损失,最终得不偿失,损害的还是作为善意第三方的利益相关各方。

其次,对于企业的上述关联人员而言,那种以危机应对为导向的合规体系可以使其获得更为可观的收益。美国安然事件和安达信事件的教训表明,不建立有效的企业内部控制机制,不实施有效的合规计划,企业一旦破产,或者受到监管调查和刑事追究,那么,不仅企业自身会受到严厉惩罚,遭致“剥夺资格”的后果,而且大量的员工、股东、投资者、合作伙伴、客户等都会受到程度不同的利益损失。安达信案发后,在短时间内,数万名员工离职或者失业,难以计数的人遭受经济损失,社会承受了经济动荡。这种惨痛的教训显示出,不建立有效的合规机制,那么,所有企业的利益相关方的权益就难以得到妥善的保护。相反,在行政机关启动行政调查,司法机关作出刑事追诉决定,或者国际组织实施制裁之后,涉案企业一旦在采取配合调查和补救挽损措施的前提下,承诺进行合规整改,消除制度隐患和管理漏洞,采取有效的制度修复措施,避免再次出现违法、违规或者犯罪行为,那么,行政机关就有可能与企业达成和解协议,检察官有可能将其纳入合规考察对象,国际组织也有可能对其采取合规监管措施,经过一段时间的合规整改,企业成功地通过了上述机关或组织的合规验收,就可能被作出宽大的处理,要么被减免行政处罚,要么被作出无罪处理,要么被解除制裁。无论如何,通过有针对性的合规整改,涉案企业在应对危机过程中避免了最严厉的处罚结果,尤其避免了企业被剥夺市场准入资格的危险,企业的生存危机暂时得以化解。这种以应对危机为导向的合规体系,可以防止企业出现破产倒闭的结局,最大限度地保护投资人、股东、董事的经济利益,避免众多员工承受失业的危险,确保广大客户不因企业的破产而失去商业机会,保证众多商业伙伴不因企业倒闭而失去经济保障。更何况,在执法部门的继续监管下,企业通过重建合规管理体系,进行脱胎换骨式的制度重塑,逐渐转变成一个依法依规经营的商业组织,这对于利益相关各方的利益而言,也是一种更为安全可靠的保证。

再次,在保护企业关联人员利益的同时,企业合规也对国家利益和社会公共利益具有特殊的保障作用。一方面,一个企业依法依规开展经营活动,避免出现合规风险,防止企业受到严厉处罚,避免企业破产倒闭,这本身就可以维护经济秩序,避免经济动荡,防止员工失业,保障政府的税收、投资、就业等社会公共利益。尤其是那些对于当地经济具有支撑作用的大型企业,在合规管理体系的保护下,通过可持续的发展,能够为社会作出较大的贡献。因此,在对涉案企业作出是否行政处罚、刑事追诉决定时,行政机关和司法机关通常都要进行必要的“社会公共利益考量”,将公共利益的维护作为需要衡量的重要因素。另一方面,企业的合规体系一旦得到有效运行,就可以在预防违法犯罪活动方面产生积极的效用,这显然更符合国家和社会的利益。传统的行政监管侧重于管制和命令手段,传统的行政执法则强调“严刑峻罚”,追求对违法者的严厉处罚,传统的刑事司法则倾向于寻求刑事处罚的报应和威慑功能。但对企业违法犯罪现象而言,这种着眼于管制、处罚和威慑的手段,对于有效预防企业的违法犯罪存在着普遍的失灵现象。而企业合规体系的建立,则从原有的“外部监管”和“外部治理”,转化为以宽大处罚换取企业的自我整改和自我监管,大大激活了企业推行合规治理的动力。在预防企业违法犯罪方面,企业合规具有传统监管方式不可比拟的优势,可以提高监管效率,降低执法(司法)成本,改变企业的经营方式和商业模式,实现实质上的“去违法化”和“去犯罪化”,使企业摆脱原有的“野蛮生长”状态,追求“只做合规业务”的目标。这种对违法犯罪的有效预防效果,使得合规更有利于实现国家利益和社会公共利益。

六、对可能质疑的回应(代结语)

在前面的讨论中,笔者初步论证了合规体系在实现企业社会责任方面所具有的内在价值,分析了合规体系在实现企业可持续发展、确保政府监管的有效性以及维护社会公共利益等方面的外在效用。这些分析表明,合规管理既是企业承担的一种“道德义务”,也符合各方“利益兼得”的功利主义原理。尤其是相对于传统的企业监管方式和行政执法(刑事司法)方式而言,合规监管方式具有更为突出的制度优势。但是,分析和论证似乎还有意犹未尽之处。我们有必要针对一些已有的和可能的质疑做出理论回应,以便从“证伪”的角度,证明现有针对企业合规正当性所提出的批评是不能成立的。

第一种质疑,企业合规体系的建设,通常都需要投入一定的人力物力财力,要付出相当多的直接成本和机会成本。有些大型企业仅仅为建立若干专项合规体系,就要组建由数百人甚至上千人组成的合规团队,每年投入动辄数亿元甚至数十亿元的合规预算。更不用说企业内部为保证合规体系的运行,要投入从董事会、管理层到每个部门或分支机构的管理成本,甚至为避免合规风险授予合规部门的“一票否决权”,使得企业为合规要放弃一部分存在合规风险的业务、交易和项目。这说明合规确实会消耗资源,难以迅速带来直接的经济收益。据此,一些人会质疑合规的正当性,认为这种成本投入过高的合规体系建设,会令很多企业退避三舍,甚至认为“得不偿失”。

这种“合规高成本论”,所依据的事实是存在的,但所得出的结论却是不成立的。确实,合规体系建设是一项高成本投入的治理方式。但是,这是企业成长过程中值得付出的代价。在合规建设初期,企业在合规管理上的投入确实难以得到明显的回报。但随着合规体系在预防、识别和应对方面逐渐发挥有效的作用,企业逐渐形成了依法依规经营的合规文化,合规逐渐给企业带来了直接或间接的收益,如企业声誉改善,竞争优势增强,商业机会增加,优质客户得到吸引,合规最终被证明可以“创造价值”。至于合规能够避免企业受到严厉处罚的风险,避免陷入资格被剥夺甚至破产倒闭的危险境地,这更是一种无形的商业价值。前面所分析的西门子和中兴通讯重建合规体系的例子,都说明合规投入的高成本化,是物有所值的,也是十分必要的,企业是最终的受益者。当然,对于中小微企业而言,可能没有能力建立那种与大型企业比肩而立的完整合规计划。但这并不是中小微企业不需要合规体系建设的正当理由。相对于大型企业而言,中小微企业可以建立较为简易的合规体系,例如可以针对特定风险建立专项合规体系,多结合合规风险点进行专门化的制度整改,设立少而精的专项合规专员,或者委托外部法律专家负责合规管理事务,赋予其对有风险的业务活动一票否决的权威,等等。在合规成本投入方面,大型企业与中小微企业可以建立规模和复杂程度不同的合规体系,而不必寻求大一统的合规管理模式。

第二种质疑,合规体系即便建立起来,也无法防止和杜绝所有的违法、违规和犯罪活动。尤其是大型企业,具有较大规模的员工队伍、管理层级、子公司、客户、第三方商业伙伴,即便企业本身不能存在违法犯罪的主观意志,但也难以禁止上述关联人员的违法犯罪行为。既然如此,人们可能会提出一种质疑:企业建立合规管理体系,究竟有什么实质意义呢?要对这种“合规无用论”作出回应,我们需要重新审视合规的实际价值。任何一种公司治理方式,都是企业防范特定风险、避免特定危机的努力和尝试,合规管理体系也不例外。一个企业建立的合规体系再有针对性,再行之有效,也无法杜绝一切违法犯罪行为,这是一个不容置疑的经验和常识。但问题的关键在于,企业搭建合规体系的根本目的,在于从根本上创造一种依法依规经营的管理方式和企业文化,对合规风险进行最大限度的预防,对违规行为进行及时有效的识别,对违法事件作出恰当的应对,使得企业激活一种自我监管、自我整改、自我完善的风险防控机制。在这一机制的作用下,那种系统性的单位违法犯罪活动有望得到禁止,那种由关联人员违法引发的企业承担连带责任的情况,也会大大减少。即便出现一定的违法犯罪行为,企业也可以进行自我调查、自我披露、自我报告,从而使这类行为出现的几率大为减少。当然,通过合规体系建设,企业一步一步地进行合规整改,也推动合规体系走向完善和成熟,漏洞和隐患逐渐减少,这会换来执法机关和司法机关的宽大处理。这也是一种看得见的合规收益。

第三种质疑,在企业出现违法犯罪行为的情况下,行政机关和司法机关对于那些承诺建立合规体系的企业给予宽大处理,而对于没有承诺建立合规体系的企业却作出了严厉处罚,这可能会造成执法和司法上的不公平,违背“法律面前人人平等”的原则。这种“合规激励不公平论”,还是忽略了企业合规的独特价值。对于那些作出合规承诺并采取积极整改措施的涉案企业而言,它们在承认违法犯罪事实的前提下,积极配合调查,这本身就是悔改表现的证据;它们采取积极的补救挽损措施,使得违法犯罪行为所造成的损失和危害后果得以缓解,甚至被恢复原状,修复了本已被破坏的法益;它们通过积极合规整改,修复了制度漏洞和管理隐患,大大减少了再次违法犯罪行为的可能性。对这些采取合规整改措施的涉案企业,给予宽大的处理,甚至免除行政处罚或者免除刑事责任,这种正当性和合理性是毋庸置疑的。相反,那些同样实施过违法犯罪活动的企业,既不承认违法犯罪事实,不配合调查,也不采取有效的补救挽损措施,更不对其经营方式和商业模式进行有针对性的制度整改,存在着再次实施违法犯罪的可能性。对于这样的涉案企业采取较为严厉的处罚或追诉措施,当然符合“罪责刑相适应”的基本原则。

总体而言,无论是“合规高成本论”“合规无用论”,还是“合规激励不公平论”,都只是看到了问题的一个侧面,而忽略或否定了企业合规的真正价值。企业合规并不是一种完美无缺的公司治理体系,合规激励机制也不是一种发展到尽头的执法(司法)模式,它们都具有一定的局限和不足之处。但迄今为止,与传统的公司治理方式相比,企业合规体系具有难以替代的独特优势。与传统的执法(司法)模式相比,合规激励机制也可以激发企业的合规动力,解决“外部监管失灵”的问题。合规不一定是“最好”的公司治理方式,但至少是有助于防范合规风险的管理方式;合规也不一定是“最理想”的执法(司法)方式,但至少是一种可产生更少消极后果和代价的激励机制。

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