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张明楷:“协助组织卖淫罪”与“组织卖淫罪从犯”区分

来源:中国刑事法杂志公号,原文载《中国刑事法杂志》2021(5)  编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2021-10-29 20:38:02

协助组织卖淫罪的重要问题

 

摘  要   协助组织卖淫罪虽然是独立的犯罪,且不排除帮助犯的正犯化情形,但在司法实践中不可能离开组织卖淫罪而独立地认定本罪。不管规定协助组织卖淫罪的法条性质如何,都需要区分组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪。一方面,不能全面肯定组织卖淫罪的从犯,否则会导致量刑的不均衡,也会给司法实践徒增麻烦。另一方面,对于组织卖淫罪的教唆犯,即使其在共同犯罪中起次要作用,也只能认定为组织卖淫罪且按从犯处罚。除教唆犯外,对于在组织卖淫案件中起次要或者辅助作用的情形,均应认定为协助组织卖淫罪,而不应认定为组织卖淫罪的从犯。协助组织卖淫罪存在主犯(包括正犯与共同正犯)、教唆犯、帮助犯(从犯)及胁从犯之分;组织卖淫者同时实施了协助组织卖淫罪的构成要件行为的,应按组织卖淫罪定罪处罚,既不能实行数罪并罚,也不能认定为牵连犯。

 

关键词  协助组织卖淫罪  组织卖淫罪  帮助犯的正犯化  量刑规则  

 

《刑法》第358条第1款规定了组织卖淫罪的构成要件与法定刑,第4款规定了协助组织卖淫罪:“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”从理论上说,尽管刑法将协助组织卖淫罪规定为独立犯罪,但该独立犯罪究竟是帮助犯的正犯化,还是量刑规则,需要进一步研究。从司法实践上看,无论组织卖淫还是协助组织卖淫,共同犯罪已成常态,基本上没有单独犯罪。于是,组织卖淫罪中是否存在从犯,如若存在,其与协助组织卖淫罪该如何区别,就成为重要问题。

 

一、法条性质

 

关于《刑法》第358条第4款规定的性质,亦即,该款是将帮助犯拟制为正犯(帮助犯的正犯化),还是仅就帮助犯规定了独立的法定刑(量刑规则),在刑法理论上存在不同的观点。

 

(一)帮助犯的正犯化

 

多数观点认为,本款规定属于帮助犯的正犯化,只不过文字表述略有不同。例如,有的教科书指出:“协助行为本质上是组织卖淫罪的一种帮助行为。但由于《刑法》已将此种‘帮助’行为作为独立犯罪加以规定,因而它就不再是一般共同犯罪中的帮助行为,而成为一个独立的罪名。”换言之,既然协助组织卖淫罪是独立的罪名,便与组织卖淫罪相并列,其中的协助行为就是正犯行为。再如,有的学者指出:“本罪原本是组织卖淫罪的帮助犯,没有组织卖淫罪的构成,也就没有协助组织卖淫罪的构成,但刑法将其作为独立的实行行为看待,不再适用刑法总则关于从犯的处罚规定(拟制的正犯)。”亦即,本罪原本作为帮助犯从属于组织卖淫罪的正犯,但刑法将其作为独立的正犯行为予以规定,不能再作为从犯处理。上述两种表述虽然没有使用帮助犯的正犯化的概念,但实际上表达了帮助犯的正犯化的含义。可以肯定的是,帮助犯被正犯化后,不再按照刑法总则规定的从犯处理,即不得适用《刑法》第27条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定,而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚。这是帮助犯的正犯化的第一个特征。但是,这一形式特征并非最重要的特征。因为,就此而言,帮助犯的正犯化的观点与后述量刑规则的观点没有任何区别。

 

关键的问题在于,帮助犯被正犯化后,成立该犯罪是否以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提?根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说,只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时,才能将帮助犯作为共犯处罚。但是,被独立定罪的正犯不可能具有从属性。帮助犯的正犯化的第二个特征(也是最主要特征)是,该帮助行为原本对正犯具有从属性,但被正犯化后不再对任何犯罪具有从属性。倘若协助组织卖淫罪已经被刑法规定为正犯,就意味着对单纯实施本罪行为的,也可以直接以协助组织卖淫罪定罪处罚,而不需要考虑是否有人实施组织卖淫的行为。可是,根据《刑法》第358条第4款规定,成立协助组织卖淫罪,必须“为组织卖淫的人”实施招募、运送等协助行为。这一规定既是对客观构成要件的要求,也是对主观故意与目的的要求。

 

可能有观点认为,对“组织卖淫的人”,既可以仅解释为正在组织卖淫的人,也可以解释为正在组织卖淫的人与将要组织卖淫的人,故单纯根据法条的表述,不能否认本罪是帮助犯的正犯化。然而,从《刑法》第358条第4款中“有其他协助组织他人卖淫行为”的规定来看,如果客观上不存在组织他人卖淫的正犯,便不可能存在上述协助行为。例如,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕13号)(以下简称《办理卖淫案件解释》)第4条规定:“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,依照刑法第三百五十八条第四款的规定,以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫罪的从犯论处。”显然,如果没有他人现实地实施组织卖淫的正犯行为,就不可能有充当保镖、打手、管账人等协助行为。所以,其他协助行为从属于组织卖淫的正犯行为。换言之,虽然就事前协助(如招募、运送人员)而言,协助的对方可能是将要组织但还未着手组织他人卖淫的人,但是,就事中协助而言,协助的对方只能是正在组织他人卖淫的正犯。由此看来,在协助组织卖淫罪的行为中,至少有相当一部分行为虽然形式上是独立的正犯行为,但实质上依然从属于组织卖淫罪的正犯行为。在此意义上,就协助组织卖淫罪全面肯定帮助犯的正犯化的观点还存在疑问。

 

(二)量刑规则

 

少数观点认为,协助组织卖淫属于组织卖淫罪的共犯,不应单独定罪。这种观点虽然没有使用量刑规则的概念,但其实主张不应将《刑法》第358条第4款的规定概括为独立的罪名。亦即,对协助组织他人卖淫的,依然应认定为组织卖淫罪的共犯,只是按《刑法》第358条第4款的规定处罚而已。主张这种观点的理由如下:(1)协助组织卖淫与组织卖淫完全符合共同犯罪的成立条件。(2)将协助组织卖淫单独定罪,会造成司法实践中的定罪困难。“组织”与“协助组织”具有相对性,有些行为人既非组织者,也非单纯的协助组织人;在有些情况下,“组织”与“协助组织”难以区分。作为共同犯罪处理,则可均以组织卖淫定罪。(3)将协助组织卖淫单独定罪,难以体现罪刑相适应的基本原则。对协助组织卖淫单独定罪,割裂了其与组织卖淫的联系,从而失去了处罚上的比照对象,可能造成量刑失衡。

 

应当承认,上述观点具有明显的合理性。换言之,将《刑法》第358条第4款作为量刑规则,不仅维持了共犯从属性的原理,有利于保障国民的行动自由,而且避免了在定罪时区分不同罪名的麻烦。但是,上述观点也存在疑问。首先,协助组织卖淫罪虽然原本是帮助行为,但刑法完全可能作出帮助犯的正犯化规定。换言之,在特殊情形下,即使不存在正犯行为,但如若帮助行为本身值得科处刑罚,刑法便可以将帮助行为规定为独立的正犯行为。例如,《刑法》第120条之一规定的帮助恐怖活动罪并不以被帮助的恐怖分子实施恐怖犯罪为前提。其次,在现行刑法规定之下,即使不将协助组织卖淫行为单独定罪,在量刑时也依然需要区分组织卖淫与协助组织卖淫。就此而言,主张量刑规则的观点只有立法论的意义,而非解释论的主张。再次,虽然组织卖淫与协助组织卖淫是两个不同的罪名,但司法实践一般不会分别审理同一案件中的两类被告人,因而在量刑上仍然会保持协调,排除人为与失误情形,不至于出现违反罪刑相适应原则的现象。最后,即使在刑法分则仅规定了构成要件行为和援引法定刑时,也完全可能作为独立犯罪对待。既然如此,在刑法对某种行为规定了独立的构成要件与法定刑的场合,对该行为就更应当作为独立罪名处理。况且,在司法解释已经将《刑法》第358条第4款规定的内容概括为独立罪名的当下,否认协助组织卖淫罪是独立罪名没有现实意义。

 

更为重要的是,即使肯定上述观点的合理性,也难以否认协助组织卖淫罪具备帮助犯的正犯化的第三个特征:原本的帮助行为提升为正犯行为后,对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯(教唆犯与帮助犯)。本来,教唆他人实施帮助行为的,并不是按教唆犯处罚,而是按帮助犯处理;帮助犯是指帮助正犯者,所以,单纯对帮助犯进行帮助,而没有对正犯起帮助作用的,并不成立帮助犯,因而不得处罚。但是,由于协助组织卖淫罪是一个独立的犯罪,协助组织卖淫罪中不仅存在正犯、共同正犯,而且存在教唆犯与帮助犯。易言之,教唆他人协助组织卖淫的,不再是帮助犯而是教唆犯;帮助他人协助组织卖淫的,不再是对帮助犯的帮助,而是对正犯的帮助,故没有疑问地成立帮助犯。在此意义上,协助组织卖淫罪又具有帮助犯的正犯化特点,而不仅仅是量刑规则。

 

(三)本文观点

 

从结论上说,协助组织卖淫罪既包括帮助犯的正犯化,也包括帮助犯的量刑规则。其中,可以承认极小部分招募、运送行为被完全正犯化,即具备帮助犯的正犯化的三个特征。大部分招募、运送行为及其他协助行为只具备帮助犯的正犯化的第一个特征与第三个特征。从司法实践来看,协助组织卖淫罪主要表现为量刑规则。

 

首先必须承认的是,招募、运送行为构成协助组织他人卖淫罪,至少以存在将要组织卖淫的人为前提。这是因为,如果既不存在正在组织他人卖淫的人,也不存在将要组织他人卖淫的人,招募、运送者就不可能“为组织卖淫的人招募、运送人员”。由于犯罪的本质是侵害法益,如果能够肯定招募、运送行为侵犯了组织卖淫罪的保护法益,且达到了值得科处刑罚的程度,就可以直接认定为正犯。但行为是否侵犯了法益,不是根据行为人的内心判断,而是根据客观事实判断。

 

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的保护法益相同。可以认为,两罪的保护法益不只是性行为秩序(性行为与金钱的不可交换性),还包括他人的性行为不被滥用的权利。换言之,组织卖淫与协助组织卖淫行为是一种性的剥削行为。以往的理论强调剥削的本质在于“强迫”“无偿”“过剩”等要因,任何通过暴力、胁迫等手段对他人实施的各种性侵犯均属性剥削。但现代理论认为,性剥削并不必然伴随着强迫。因为剥削的核心在于“地位的非对称性”或因依从关系而促生的拟定弱势方。强迫卖淫的行为无疑属于性剥削行为;在组织卖淫案件中,组织者、协助组织卖淫者与卖淫者之间事实上存在“地位的非对称性”乃至存在支配与被支配关系,仍然存在性剥削。概言之,性剥削并不以强迫为前提,即使征得被剥削者同意,也不排除行为的不法性。联合国1949年《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》第1条规定:“本公约缔约国同意:对于意图满足他人情欲而有下列行为之一者,一应处罚:(1)凡招雇、引诱或拐带他人使其卖淫,即使得本人之同意者;(2)使人卖淫,即使得本人之同意者。”第2条规定:“本公约缔约国并同意对于有下列行为之一者,一应处罚:(1)开设或经营妓院,或知情出资或资助者;(2)知情而以或租赁房舍或其他场所或其一部供人经营淫业者。”在组织卖淫案件中,既有通过强迫方式使他人卖淫的,也有通过利诱方式使他人卖淫的,但不管哪一种情形,都是由组织者或者协助组织者支配、管理卖淫者,或者说,使卖淫者依附于组织者与协助组织者。在具体案件中,独立的招募、运送人员的行为是否侵犯了上述保护法益,不能一概而论,需要具体判断。

 

例如,A误以为某宾馆总经理B将要组织他人卖淫,为了讨好B,便在没有通谋的情况下,主动向妇女发短信、发微信,以介绍宾馆服务工作之名为B招募了5名妇女,并介绍给B,但B没有打算组织他人卖淫,而是将5名妇女作为宾馆服务员而接收。在这种情况下,无论如何都不可能认为A的行为侵犯了组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的保护法益;也不能以A具有协助组织他人卖淫的故意为由,认定其行为构成协助组织卖淫罪的未遂犯。不仅如此,即使B打算组织他人卖淫,但如果B并没有接收5名妇女,A的行为客观上也没有侵犯性行为秩序,更没有侵犯他人的性行为不被滥用的权利。在这种情形下,显然不存在帮助犯的正犯化。倘若B打算组织他人卖淫,并且将5名妇女作为卖淫人员而予以接收和支配,则A与B构成共同犯罪。在这种情况下,B已经是组织卖淫罪的正犯,A成立协助组织卖淫罪并不是因为其本身的行为直接侵犯了组织卖淫罪的保护法益,而是通过B的行为间接引起了法益侵害。所以,此时A的行为虽然构成协助组织卖淫罪,但仍然从属于正犯B的行为。既然如此,就表明这种情形不是真正意义上的帮助犯的正犯化。

 

当然,似乎也不宜绝对否认招募、运送行为独立构成犯罪的情形。例如,甲明知乙将要实施组织卖淫的行为(但尚未着手实行)或者正在实施组织卖淫行为,在没有通谋的情况下,甲以各种方式公开或者私下为乙招募卖淫女,在招募、运送过程中,甲对6名妇女形成了物理上或者心理上的支配关系,但乙没有接收甲招募的6名妇女。即使认为甲的行为构成协助组织卖淫罪的未遂犯,也应当认为这种情形属于帮助犯的正犯化。因为甲并没有通过乙的行为引起法益侵害,而是其行为本身直接侵犯了协助组织卖淫罪的保护法益。倘若认为协助组织卖淫罪的成立依赖于组织卖淫罪的着手实行,则甲的行为不成立犯罪,但这一结论可能并不妥当。有学者指出:“协助组织卖淫罪虽然已从组织卖淫罪中脱离出来而成为独立的犯罪,但仍无法与组织卖淫罪割断实质性的依附关系。如果组织卖淫罪本身不成立的话,那么本罪是绝对不能单独构成的……有组织卖淫罪未必有协助组织卖淫罪,有协助组织卖淫罪则必定有组织卖淫罪。”这一观点虽然承认协助组织卖淫罪是独立罪名,但事实上否认了协助组织卖淫的独立性,而是主张协助组织卖淫罪的成立以被协助者实施组织卖淫罪为前提,或许过于绝对。然而,也不能不承认的是,上述帮助犯的正犯化情形基本上只是一种纯理论说明,在司法实践中,独立构成协助组织卖淫罪的案件可能千载难逢,笔者也未能搜索到这样的案例。至于招募、运送以外的协助行为,则基本上不可能独立构成犯罪。不仅如此,即使就量刑而言,在司法实践中,对协助组织卖淫罪的处罚也会放在组织卖淫的整体案件中予以考虑。例如,在某市113起协助组织卖淫案裁判文书中,仅有3起列明被告人自身协助组织卖淫的具体人数或获利数额,其余定罪量刑时均依附于组织卖淫的整体事实。

 

综上所述,个别招募、运送行为可能具备帮助犯的正犯化的全部特征;大多数招募、运送行为以及其他协助行为,仅具备第一个特征与第三个特征。换言之,协助组织卖淫罪的成立,通常以他人实施组织卖淫罪的构成要件行为为前提。所以,就大多数情形而言,必须区分组织卖淫(包括正犯与共犯)与协助组织卖淫(包括正犯与共犯)两类行为。这是因为,不管是量刑规则还是帮助犯的正犯化,对二者适用的法定刑不同。也正因为如此,如何区分组织卖淫与协助组织卖淫就成为重要问题。

 

二、区分标准

 

由于协助组织卖淫原本表现为帮助行为,故协助组织卖淫与组织卖淫的区分,主要是指协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的从犯(帮助犯)的区分。对此,刑法理论与司法实践存在不同的观点。

 

(一)优先认定组织卖淫罪的观点

 

这种观点认为,只要组织卖淫的数人构成共同犯罪,不论是主犯(正犯、实行犯),还是从犯,都应当按照组织卖淫罪定罪处罚。主要理由有:(1)虽然共同犯罪人在犯罪活动中实施的行为有所不同,但不论是招募、运送卖淫人员,安排卖淫者与嫖客发生性关系,抑或是负责安全保卫、管理账目,都是组织卖淫共同犯罪行为中的一个环节。凡是共同组织卖淫的,不论是主犯(实行犯)还是从犯(帮助犯),都应按组织卖淫罪定罪处罚,而不应分别定罪处罚。(2)因为协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪,它与组织卖淫罪具有完全不同的犯罪构成。只要是组织卖淫罪,就不可能是协助组织卖淫罪,反之亦然。(3)如果把组织卖淫的共同犯罪拆分成两个独立的犯罪,就是把一个完整的组织卖淫集团或者共同犯罪,拆分成若干个组织卖淫罪与协助组织卖淫罪,这不仅违反刑法总则关于共同犯罪的规定,而且也与共同犯罪理论不符。但是,在本文看来,这种观点机械地理解刑法总则关于共同犯罪的规定,否定刑法分则可以对刑法总则作出特别规定,人为割裂两罪之间的关系,因而存在明显的疑问。

 

首先,不可否认的是,协助组织卖淫与组织卖淫原本就是共同犯罪,即使刑法将协助组织卖淫规定为独立的犯罪,也必须肯定二者构成共同犯罪。共同犯罪的成立,意味着参与者均应对与自己行为具有因果性的结果承担刑事责任,而不意味着罪名必须相同。例如,甲对乙、丙谎称丁欠其100万元,唆使乙、丙扣押丁,待索回欠款后给乙、丙各5万元的报酬,乙、丙信以为真将丁扣押72小时,甲则向丁的亲属勒索了财物。显然,甲构成绑架罪的间接正犯,乙、丙仅构成非法拘禁罪(参见《刑法》第238条)。在本案中,甲、乙、丙三人构成共同犯罪,均对丁的人身自由被剥夺72小时的结果承担责任。乙、丙客观上也对绑架罪起到了重要作用,但由于二人没有绑架罪的故意,仅成立非法拘禁罪。不难看出,成立共同犯罪并不意味着参与人的罪名必须相同。既然如此,在刑法分别规定了组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的前提下,就不能认为“只要成立共同犯罪就不得分别定罪处罚”(参见后述内容)。

 

其次,上述观点不仅以已经衰退的完全犯罪共同说为前提,而且认为刑法分则不得就总则规定作出例外规定。其实,即使刑法总则规定了共同犯罪,也并不意味着分则不得就共同犯罪作出特殊规定或者例外规定。帮助犯的正犯化、预备犯的既遂犯化,在我国刑法分则以及其他国家的刑法分则中都并不罕见。就共同犯罪而言,刑法分则既可能将不符合总则规定的共同犯罪成立条件的情形规定为共同犯罪,也可能将符合刑法总则规定的共同犯罪成立条件的共犯行为规定为独立犯罪。

 

前者如《日本刑法》第207条规定:“二人以上实施暴行伤害他人的,在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时,即使不是共同实行的,也依照共犯的规定处断。”本来,二人以上的行为人没有意思联络而同时对他人施加暴行时,只能作为单独犯分别对自己的行为所造成的结果承担责任,而不能以共犯论处;假如不能证明伤害结果是由谁的行为造成的,则所有行为人均不成立伤害罪。这是对同时犯的处理原则,也是责任主义的要求。但是,日本的刑事立法认为这样处理就宽纵了罪犯,于是规定对上述特殊的同时犯以共犯论处。究竟应当如何认识上述规定的性质,有学者认为是一种法律上的推定,有学者主张是一种法律上的拟制,有学者提出是举证责任的转换,有学者认为既是举证责任的转换,也是法律上的拟制。虽然刑法理论上存在前述诸多争议,但可以肯定的是,上述规定使得“不是共同实行的”同时犯也按共同犯罪处理。

 

后者如我国《刑法》第107条规定:“境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上有期徒刑。”显然,上述资助行为原本成立相关犯罪的帮助犯,但本条将其规定为独立的资助危害国家安全犯罪活动罪。再如,《刑法》第306条第1款规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”其中的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”原本是伪证罪的教唆行为,但本条将其规定为独立的犯罪,不再以伪证罪的共犯论处。

 

最后,上述观点表面上肯定了协助组织卖淫罪是一个独立的犯罪,事实上否认了协助组织卖淫罪的存在。这是因为,既然认为“不论是招募、运送卖淫人员、安排卖淫者与嫖客发生性关系抑或是负责安全保卫、管理账目,都是组织卖淫共同犯罪行为中的一个环节”,那么,在此之外就难以存在协助组织卖淫罪的行为。

 

(二)侧重从故意形式进行区分的观点

 

这种观点认为,只要符合组织卖淫罪的共同犯罪成立条件,便构成组织卖淫罪的正犯或者共犯,否则便成立协助组织卖淫罪;而要成立前者的共同犯罪,必须具备共同组织卖淫的直接故意。这种观点显然是从故意的形式进行的区别。根据这种观点,成立组织卖淫罪,主观上必须有共同组织卖淫的故意(都清楚地认识到其行为会发生卖淫者与嫖客发生性关系之结果,具有从卖淫者与嫖客发生性关系中牟取非法利益之目的,清楚自己的行为在共同组织卖淫犯罪活动中之作用)。而且,数个间接故意之间或者间接故意与直接故意之间都不能构成共同犯罪的故意。该观点的论证逻辑是:(1)根据立法原意,《刑法》第25条规定的共同故意,是指“犯罪行为人都有明确的共同犯罪目的,都在追求同一种危害结果的发生”;(2)成立组织卖淫罪,客观上必须具备组织卖淫的共同行为;(3)由于我国采取的是统一正犯体系,把协助卖淫行为视为组织卖淫的帮助犯,既违反了我国统一正犯体系按照作用分类的标准,也违反了共同犯罪的定罪原则。“总之,凡是在主观上已经形成了共同组织卖淫的故意,并且在客观上具有共同组织卖淫的行为,就符合组织卖淫共同犯罪的构成要件,应当按照共同组织卖淫罪定性处罚,而不应当根据主犯、从犯或者实行犯、帮助犯的区别,而分别定组织卖淫罪或者协助组织卖淫罪。”在本文看来,这种观点及其理由难以成立。

 

首先,认为“数个间接故意之间或者间接故意与直接故意之间都不能构成共同犯罪的故意”的观点,没有任何法律依据与法理根据。诚然,作者所提出的法律依据是《刑法》第25条的立法原意。可是,不能不追问的是,该立法原意源于何处?其实,立法原意或者根本不存在,或者即使存在也不必然具有现实的妥当性(立法原意存在缺陷的情况并不罕见)。而且,立法机关由众多代表组成,各位代表对同一刑法规范的理解不可能完全相同,不可能形成一个立法原意。任何解释者都需要论证自己的观点,而不能动辄声称自己的解释是立法原意。换言之,倘若认为某种观点是立法原意,就需要说明立法原意从何而来。如果来源于刑法的表述、立法的背景、客观的需要等等,则已经不属于所谓立法原意了,而是刑法的客观文义及其规范目的。所以,将立法原意作为根据,其实是最没有根据的。在我国刑法中,间接故意与直接故意具有等价性,仅因所谓直接故意与间接故意的区别,就分别认定为不同的犯罪,缺乏法律根据。《刑法》第14条规定的故意犯罪包括直接故意犯罪与间接故意犯罪,《刑法》第25条第1款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。后一规定中“故意犯罪”当然也包括直接故意犯罪与间接故意犯罪,而非仅指直接故意犯罪。而且,在肯定行为人具有故意但难以区分直接故意与间接故意的情形下,上述观点便不能得出相应的结论。此外,持上述观点的作者反对行为共同说,主张完全犯罪共同说。可是,即使持完全犯罪共同说的教科书也指出:“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意,是指各共同犯罪人认识到他们的共同犯罪行为和行为会发生危害结果,并希望或者放任这种结果发生的心理态度。”显然,完全犯罪共同说并未否认直接故意与间接故意可以成立共同犯罪。例如,甲向乙借用枪支时,支支吾吾不说明借枪用途,乙认识到甲借用枪支可能是用于杀人,但仍然以放任心态将枪支借给甲,甲使用该枪支杀害了丙。在类似案件的场合,即使肯定乙对他人的死亡仅具有间接故意,也完全可以认定乙构成故意杀人罪的共犯。

 

其次,主张我国刑法采取的是统一正犯体系也没有法律根据。相反,刑法总则与分则的规定明文否认了统一正犯体系。例如,刑法总则关于从犯与教唆犯的规定,就表明从犯、教唆犯与分则规定的正犯不是相同的参与形态。否则,刑法总则根本不需要规定何谓从犯、何谓教唆犯。再如,如前所述,协助组织卖淫罪虽然包含了量刑规则,但同时也有帮助犯的正犯化内容。按照统一正犯体系,帮助犯原本也是正犯,既然如此,就不需要有帮助犯的正犯化规定。但刑法分则却规定了协助组织卖淫罪,这便否认了统一正犯体系。反过来说,帮助犯的正犯化规定以及教唆犯的正犯化规定,正是区分制共犯体系的产物,而不是统一正犯体系可以说明的。而且,即使承认统一的正犯体系,也只是意味着将所有参与(包括协助)组织卖淫的人作为正犯对待(即教唆者、帮助者均为正犯),而不是要求所有参与人均实施了构成要件行为,而且这与我国刑法以作用大小为标准将共犯人区分为主犯、从犯、胁从犯等没有直接关系。将协助组织卖淫行为视为组织卖淫罪的帮助犯,或者说将组织卖淫罪的帮助犯认定为协助组织卖淫罪的正犯,既不违反统一正犯体系,也能在两罪之内分别进一步区分主从犯。另外,即使采取统一正犯体系,也不意味着对参与人不得分别定罪。我国传统刑法理论在主张分别定罪的同时却否认共同犯罪的成立,其实是自相矛盾的。例如,有的教科书指出:“实施犯罪时故意内容不同的,不构成共同犯罪。例如,甲、乙共同用木棍打击丙,甲是伤害的故意,乙是杀人的故意,结果由于乙打击的要害部位致丙死亡,由于没有共同的犯罪故意,不能按共同犯罪处理,只能按各人的主客观情况分别定罪,即甲定故意伤害罪,乙定故意杀人罪。”可是,其一,如果不承认二人构成共同犯罪,就不可能因为乙的行为致丙死亡便认定甲的行为构成故意伤害罪。换言之,在上例中,认定甲的行为构成故意伤害罪,其实是暗中承认了甲、乙二人构成共同犯罪。亦即,正是因为二人构成共同犯罪,所以要将结果归属于二人的行为,但由于甲仅有伤害故意,便只能认定为故意伤害罪。其二,如果甲、乙的行为致人死亡,但不能确定是谁造成了死亡应当如何处理呢?显然,只有承认共同犯罪,才能将死亡结果归属于二人,然后根据二人的故意内容,分别认定为故意伤害罪与故意杀人罪。倘若不承认构成共同犯罪,便意味着二人只是同时犯,结局是甲为故意伤害未遂犯,乙为故意杀人未遂犯,二人均不对死亡结果负责。这样的结论恐怕难以被人接受。

 

最后,按照上述观点,组织卖淫罪的从犯不构成协助组织卖淫罪,但又认为“组织者雇佣的在卖淫场所实施协助卖淫行为的人,应当按照协助组织卖淫罪定罪”。同时,作者还主张区分两种情形:“一是如果在卖淫场所工作的人与组织卖淫者形成了组织卖淫的共同故意,并直接从组织卖淫活动中分红的、牟取非法利益的,应当按照组织卖淫罪处理。二是如果在卖淫场所工作的人员没有与组织卖淫者或者雇佣人形成组织卖淫的共同故意,也没有从组织卖淫活动中分红,仅是按照老板的安排,从事保卫、保洁、保障等服务性工作,并只是从老板那里领取固定工资的,从理论上都已经构成协助组织卖淫罪。”然而,这恐怕只是作者的设定,而且明显自相矛盾。从客观上所起的帮助作用来说,上述两种情形没有任何区别;从主观上来说,不可能否认第二种情形具有组织卖淫罪的共同故意。至于是分红还是领固定工资,由于其根本不是组织卖淫罪的构成要件内容,不可能根据这一要素区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪。另外,倘若行为人按照老板的安排从事保卫、保洁、保障等服务性工作,但同时直接从组织卖淫活动中分红的,又该如何处理呢?此外,如果组织卖淫者仅有一人,其他参与人都只是协助组织,其他参与人的任何报酬都是源于组织者组织卖淫活动的非法所得,那么,怎么区分是分红还是固定工资呢?持上述观点的作者还指出,刑法“对组织卖淫罪的规定属于简单罪状,但是应当对其作限制解释。即仅指的是安排卖淫者与嫖客发生关系,并从中牟取非法利益的行为,而不包括其他协助卖淫或者容留卖淫的行为”。这一观点不仅与作者的前述主张相冲突,而且导致在组织卖淫中起组织、指挥、策划作用但并不直接安排卖淫者与嫖客发生性关系的行为人,反而可能仅成立组织卖淫罪的从犯或者协助组织卖淫罪,这恐怕不合适。

 

(三)侧重从主观意思进行区分的观点

 

持这种观点的学者指出:“组织卖淫行为的次实行犯,即指在组织卖淫犯罪中虽起策划、控制作用,但在多名组织卖淫罪者中处于从属地位,发挥次要作用或听命于人的行为人。对组织卖淫罪的次实行犯应当以从犯论处。协助组织卖淫罪行为的行为人主观上并无控制多人卖淫的故意,而只是想为他人的组织卖淫提供帮助。也就是说,在心理态度上是‘协助’和‘组织卖淫’的相加,其心理态度的重心放在‘协助’上,而不是偏重于组织卖淫。”概言之,如果行为人是出于帮助他人、协助他人的意思而实施行为的,即使实施的是组织卖淫的行为,也仅成立协助组织卖淫罪。反之,如果行为人出于自己组织卖淫的意思而实施行为的,即使在组织卖淫活动中起次要作用,也成立组织卖淫罪的从犯。

 

显然,这种观点在正犯与共犯的区分问题上采取了主观说(故意说),亦即,以自己行为的意思而实施行为的,是正犯;以加担行为的意思而实施行为的,是共犯。但是,如何区分自己行为的意思与加担行为的意思,明显是一个难题。而且,即使以所谓加担行为意思实施的行为,也可能是完全符合犯罪构成要件行为的正犯行为。例如,产妇甲意欲杀死婴儿,但由于身体虚弱,便请求乙女将婴儿置入浴缸中溺死。按照主观说,乙女只是帮助犯。可是,即使乙女只是出于加担的意思,但其行为是故意杀人罪的构成要件行为,且该行为直接导致婴儿死亡,明显应认定为正犯。更为重要的是,我国刑法分则的一些条文明文肯定了“为他人”实施犯罪行为的正犯性(参见《刑法》第165条、第205条、第320条、第363条第2款等),故主观说与刑法分则的规定不相容。

 

另外,这一观点内部也存在不协调之处。该观点先按主观说区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪,然后在组织卖淫罪内部按客观说区分主从犯。可是,协助组织卖淫罪的行为原本就是组织卖淫罪的帮助犯或者从犯。同样是从犯,为什么对组织卖淫罪的从犯采取客观说,而对协助组织卖淫罪采取主观说,不无疑问。

 

(四)侧重根据行为分工进行区分的观点

 

持这种观点的作者指出,组织卖淫罪中的实行行为是组织行为,即“控制他人卖淫”的行为。只有实施了具体的“控制他人卖淫”行为的人,才被称为组织卖淫罪的正犯;仅为“控制他人卖淫”提供物理性或心理性的帮助、协力行为的,只能被评价为协助组织卖淫。协助组织卖淫罪中的“招募”“运送”行为,并不能控制卖淫人员从事卖淫活动,只是为组织者控制他人卖淫提供帮助、协力作用。组织卖淫罪可以划分主从犯。在组织卖淫犯罪中,虽实施了部分组织行为,但在整个共同犯罪中系受人指示、安排,所处地位较低,发挥作用较小的行为人,可认定为从犯。诚然,上述观点的理由或许是成立的。从组织卖淫与协助组织卖淫的表述可以看出,前者实施的是组织行为,后者实施的不是组织行为。在此意义上说,行为人实施的是组织行为的一部分时,就成立组织卖淫罪;行为人实施的是协助组织的行为时,则是协助组织卖淫。问题是能否按行为分工合理地区分二者,本文对此持怀疑态度。

 

从司法解释与刑法规定来看,分工的内容不必然决定行为的性质。《办理卖淫案件解释》第1条规定:“以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在3人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’。”可是,《刑法》第358条第4款将“招募”规定为协助组织卖淫罪的一种行为方式。于是,招募既可能是组织卖淫行为,也可能是协助组织卖淫的行为。再如,根据《办理卖淫案件解释》第4条的规定,明知他人实施组织卖淫犯罪活动而充当打手的,以协助组织卖淫罪定罪处罚。可是,充当打手的行为完全可能是控制他人卖淫的行为。难以认为如果打手殴打嫖客的就成立协助组织卖淫罪,如果殴打卖淫人员的就成立组织卖淫罪,如果既殴打嫖客,也殴打卖淫人员的,则成立数罪。

 

从组织卖淫罪的现状来说,存在许多并不“控制”他人卖淫,只是一般性管理他人卖淫的情形。亦即,在组织卖淫者并没有设置固定的卖淫场所的情形中,组织者只是雇请他人在卖淫者与嫖客之间进行联系,为卖淫者招揽嫖客,为嫖客安排卖淫者,但没有控制嫖客,也没有控制卖淫者。在这种情形下,以“控制他人卖淫”为标准进行区分,意味着参与人均仅成立介绍卖淫罪,而不成立组织卖淫罪与协助组织卖淫罪,这恐怕并不妥当。《办理卖淫案件解释》将《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉若干问题的解答》(法发〔1992〕42号)所规定的控制他人卖淫改为管理或控制他人卖淫,就是因为不少卖淫人员是自愿卖淫,并且接受组织者的管理。

 

从事实判断的角度来说,二者的区分也并非容易。持相同观点的学者指出:“在区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪时,应以各行为人在整个卖淫犯罪中的分工而非作用大小为标准。对于控制管理卖淫人员及卖淫活动的人员,应认定为组织卖淫罪;对于从事与上述活动无关的人员,则应认定为协助组织卖淫罪。”然而,协助组织卖淫行为不可能与控制、管理卖淫人员及卖淫活动无关,否则就不可能成立协助组织卖淫罪。就具体案件而言,从行为分工的角度进行区分必然见仁见智。例如,2018年,某洗浴中心经营人王某与李某协商,由王某提供洗浴中心作为卖淫场所,李某负责招募卖淫女,共同组织多名卖淫女实施卖淫活动,所得利益双方按比例分配。李某与卖淫女约定分成比例,并先后雇用张某、赵某、宋某、陈某协助其为顾客介绍卖淫服务项目、安排具体卖淫服务房间、记录每天卖淫活动获利、负责日常对卖淫人员的管理。2018年至2019年,该洗浴中心通过卖淫活动非法获利141万余元(洗浴中心案)。在审查起诉时,检察机关针对王某和李某组织卖淫活动构成组织卖淫罪没有异议,但是对张某、赵某、宋某、陈某协助王某和李某介绍、安排、记录、管理卖淫活动的行为构成何罪存在不同意见。第一种意见认为,四人行为属于王某和李某在组织卖淫共同犯罪中的协作行为,其行为构成协助组织卖淫罪。第二种意见认为,四人的行为体现了对卖淫人员的管理及控制,且在王某和李某实施的组织卖淫共同犯罪中起到了次要、辅助作用,应认定为组织卖淫罪的从犯。倘若将侧重从行为分工的角度进行区分的观点运用到本案,是难以得出令人信服的结论的。张某、赵某、宋某、陈某等四人的确参与了组织卖淫活动,如直接安排、召集、调配、管理卖淫人员等。在此意义上说,四人构成组织卖淫罪的从犯。但不可否认的是,四人只是协助王某和李某实施介绍、安排、记录、管理卖淫活动的行为。既然是协助组织,当然是组织的帮助行为,或者说是在组织卖淫活动中起次要或者辅助作用的行为。在此意义上说,四人的行为构成协助组织卖淫罪。

 

此外,上述观点虽然在组织卖淫罪的内部对正犯与共犯采取了实质的客观说,但对组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分则采取了形式的客观说。其实,组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分也是正犯与共犯的区分,但在此问题上采取形式的客观说并不妥当。这是因为,所谓正犯与共犯的区分,事实上主要讨论的是共犯与共同正犯的区分。直接正犯与间接正犯是直接或通过支配他人实施了构成要件行为的人,其与教唆犯、帮助犯的区分比较容易。倒是共同正犯者不一定实施了构成要件行为,却要以正犯论,故需要与共犯相区别。反过来说,如果要求共同正犯者也必须实施了构成要件行为,就必然得出不当结论。例如,B从被害人C的身后抱着C,使C不能反抗,A用刀刺伤C的腹部(抱人伤害案)。根据形式的客观说,B因为没有实施故意伤害罪的构成要件行为,故不成立故意伤害罪的共同正犯。但这一结论明显不当。再如,甲制作了用于敲诈勒索的信件,乙将该信件交付给被害人。甲、乙二人计划毒杀被害人,甲巧妙地调和了粉末状的毒药,看似药品,乙将被害人饮用的感冒药替换成毒药。甲、乙二人计划使被害人落入坑中摔伤,甲挖了坑,乙诱导被害人落入坑中摔伤。在上述三例中,如果只认定乙是正犯,甲是帮助犯进而从宽处罚,无论如何都是不合理的。

 

正因为如此,现在德国、日本的通说与审判实践对共同正犯与共犯的区分都是进行实质的判断。例如,罗克辛教授指出:“共同正犯者接受了一项对于计划的实现具有本质性的、使得其参与行为可以支配整个事件的任务。”据此,罗克辛教授认为,抱人伤害案中的甲是故意伤害罪的正犯,乙是共同正犯。又如,西田典之教授指出,形式的客观说“不能涵盖现代社会中共犯现象的多样性,不能充分捕捉具备作为共同‘正犯’的当罚性的参与者。例如,在有组织地、集团性地实施犯罪的场合,背后的策划、指挥、命令犯罪的人,虽然自己没有参与犯罪的实行,却是对犯罪的实现起到了重要作用的人,可以说完全值得作为‘正犯’处罚”。再如,山口厚教授明确指出:“通过着眼于实质的共同惹起‘实质的正犯概念’来划定共同正犯与教唆、帮助的界限是妥当的。”事实上,在日本,“判例自旧刑法时代以来到现在为止一直肯定共谋共同正犯。虽然实行共同正犯论在以前的学说中占支配地位,但现在应当说,肯定共谋共同正犯,并主张同时限定其成立范围的见解占主流地位”。不难看出,共谋共同正犯与实行共同正犯一样,都对构成要件的实现起到了重要作用,而且对二者均采取“部分行为,全部责任”的原则。就组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的关系而言,应当认为,凡是组织卖淫的正犯与共同正犯(包括实行共同正犯与共谋共同正犯),都应当承担组织卖淫罪的刑事责任。其中,共谋共同正犯并不一定实施了组织卖淫罪的构成要件行为,只是在组织卖淫共同犯罪中起到了重要作用。

 

(五)侧重从参与人的作用大小进行区分的观点

 

这种观点认为,凡是共同组织卖淫罪的主犯应当定性为组织卖淫罪,凡是共同组织卖淫罪的从犯应当定性为协助组织卖淫罪。主要理由有:(1)协助组织卖淫是组织卖淫罪的帮助犯。实行犯和帮助犯的区别主要在于是否直接实施了犯罪客观构成要件的行为。因此,凡是实施了组织卖淫行为的人,就是组织卖淫罪的正犯或者实行犯;凡是仅实施了协助组织卖淫行为的人,是组织卖淫罪的帮助犯或者从犯,应当以协助组织卖淫罪论处。(2)从刑法理论上讲,协助组织他人卖淫行为,是组织他人卖淫活动的一个环节,其行为的性质、所起的作用与组织卖淫行为有很大不同,不宜笼统地以组织卖淫罪的共犯处理。因此,我国刑法对组织卖淫共同犯罪中的实行犯与帮助犯作出了明确的区分,并确定了两种不同的罪名。亦即,组织卖淫共同犯罪中的主犯(正犯、实行犯)按照组织卖淫罪定性处罚,从犯(共犯、帮助犯)按照协助组织卖淫罪定性处罚。(3)对组织卖淫的从犯单独定罪并不违反共同犯罪理论。因为刑法总则有关共同犯罪的规定属于普通条款,而《刑法》第358条则属于特殊规定,所以对组织卖淫的从犯适用《刑法》第358条的特殊规定单独定罪,与刑法总则中共同犯罪的规定并不矛盾。

 

这种观点的理由均有可取之处,但结论或许存在瑕疵。亦即,这种观点没有考虑组织卖淫罪的教唆犯以及《刑法》第29条第1款的规定(参见后述内容)。

 

三、本文观点

 

上述各种观点的分歧涉及共同犯罪的基本原理。例如,是采取行为共同说还是犯罪共同说,分别定罪是否违反共同犯罪的基本原则,成立共同犯罪是否仅限于二人以上直接故意内容相同的情形。本文已经就此表达了基本观点,也不可能就此展开详细说明,接下来仅就组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的区分及其相关重要问题发表看法。

 

(一)能否全面肯定组织卖淫罪的从犯?

 

上述多数观点(除第五种观点外)基本上全面肯定了组织卖淫罪的从犯(帮助犯),但全面肯定组织卖淫罪的从犯存在两个重大疑问。

 

首先,全面肯定组织卖淫罪的从犯,就意味着对部分组织卖淫罪的从犯可以适用《刑法》第27条的规定进而免除处罚,这一点恐怕与刑法对协助组织卖淫罪规定独立的法定刑不协调。一方面,刑法对协助组织卖淫罪规定的独立法定刑轻于组织卖淫罪的法定刑,这使组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的主犯(包括正犯与共同正犯,下同)相比,事实上能够得到较轻的处罚。另一方面,刑法对协助组织卖淫罪规定独立的法定刑,就表明对协助组织卖淫罪的主犯不得免除处罚。如果全面肯定组织卖淫罪的从犯,就必然导致部分组织卖淫罪的从犯可能被免除处罚。然而,所谓组织卖淫罪的从犯的不法程度完全可能重于协助组织卖淫罪的主犯,后者却不可能被免除处罚。这不仅不符合刑法的基本精神,而且必然导致对组织卖淫罪从犯的处罚与对协助组织卖淫罪主犯的处罚不协调。

 

或许有人认为,本文的观点会导致对协助组织卖淫罪的处罚过重。但是,事实上不会如此。如后所述,由于协助组织卖淫罪是一项独立的犯罪,对协助组织卖淫的行为并非均以正犯、共同正犯论处。如果教唆他人协助组织卖淫的行为人在协助组织卖淫的共同犯罪中起次要作用,则适用《刑法》第27条的规定,应当从轻、减轻或者免除处罚;同样,对协助组织卖淫罪中的从犯(帮助犯)、胁从犯也完全可能免除处罚。显然,将组织卖淫案件中虽然实施了部分形式意义上的组织行为(如被组织者雇用仅安排嫖客与卖淫人员发生性关系),但并非组织卖淫罪的主犯的行为认定为协助组织卖淫罪,然后在协助组织卖淫罪中区分主犯、从犯、胁从犯,才最有利于实现量刑的合理化。

 

其次,全面肯定组织卖淫罪的从犯,会导致组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的区分成为难题,不利于司法机关认定犯罪。诚然,组织行为与协助组织的行为,在用语上是可以区分的,但除了教唆犯之外,在具体案件中难以甚至不可能区分组织卖淫罪的帮助犯与协助组织卖淫罪。除了前述理由外,还因为“组织”是一个外延相当宽泛的概念。例如,租用卖淫场地、招聘管理人员、招募卖淫人员、控制或者管理卖淫人员、招揽嫖客、管理卖淫场所、安排嫖客与卖淫人员发生性关系等行为,都可谓组织他人卖淫的行为内容。另外,既然是“协助组织卖淫”,所协助的当然是组织行为,但参与组织卖淫与协助组织卖淫在日常用语中也不会存在什么区别。例如,即使将广义的组织限定为组建卖淫组织和策划、指挥卖淫活动,在现实生活中也难以区分参与组建、策划、指挥与协助组建、策划、指挥。所以,除教唆犯以外,试图从客观行为方面区分组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪,不具有可操作性。例如,一种观点指出:“通常情况下,组织卖淫中的控制包括对卖淫人员的人身控制或财物控制,两者居其一即可。只有如此,方能使卖淫活动具有协调性及组织性。所谓人身控制,是指设置或变相设置卖淫场所,通过制定上下班及考勤制度、收取押金等方式,对卖淫人员在营业时间段的人身进行管理或控制;所谓财物控制,是指通过统一定价、收取嫖资、安排嫖客、对卖淫人员发放分成或工资等手段对卖淫人员的收入予以直接管理或控制。”然而,组织卖淫罪中的主犯,一般不会以自己的身体动作直接控制卖淫人员的人身与财物,而是指使、安排员工直接控制卖淫人员的人身与财物;而受指使、被安排从事控制卖淫人员的行为,也只是协助主犯组织卖淫,而并非组织卖淫的主犯。

 

还有观点认为,组织卖淫罪的从犯不是协助组织卖淫罪。因为组织卖淫罪共犯中的从犯与协助组织卖淫罪是两种不同的罪,各有其独立的犯罪构成要件,所以这两种罪的界限清晰,不管是理论上,还是实践中,都不能混淆:组织卖淫共犯的从犯应当按照组织卖淫罪定性,并按照他们在共同犯罪中起的作用和《刑法》第27条的规定处刑,而决不能把组织卖淫共同犯罪中的从犯,作为协助组织卖淫罪定性处罚。但在本文看来,这种观点难以成立。一方面,虽然从刑法规定方式来说,组织卖淫罪共犯中的从犯与协助组织卖淫罪是两种不同的罪,各有其独立的犯罪构成要件,但协助组织卖淫罪原本就包含了帮助犯的正犯化,也可谓从犯的主犯化,对于没有被正犯化的帮助犯,也必须适用协助组织卖淫罪的规定。既然如此,就不能将组织卖淫罪的部分从犯保留在组织卖淫罪中,将另一部分从犯归入协助组织卖淫罪。按照上述观点,对同样是在组织卖淫犯罪中起次要或者辅助作用的参与人,却适用不同的法定刑予以处罚,这可能导致处罚的不均衡。另一方面,从司法实践上说,认为组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的界限清晰,也不符合事实。即使持上述观点的作者设立了有无共同的直接故意的区分标准,但如前所述,这种区分标准没有法律根据,也并非在任何场合都容易区分。

 

总之,没有必要全面肯定组织卖淫罪的从犯,对于在组织卖淫罪中起次要作用或者帮助作用的行为,均认定为协助组织卖淫罪,既不违反罪刑法定原则,也能充分实现罪刑相适应原则(因为《刑法》第358条第4款对协助组织卖淫罪所规定的法定刑并不轻)。试图全面肯定组织卖淫罪的从犯的观点,只会给司法机关徒增麻烦。

 

(二)如何处理组织卖淫罪的教唆犯?

 

前述关于组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的区分的各种观点,大多忽略了组织卖淫罪的教唆犯。可以肯定的是,对于教唆他人组织卖淫的,只能认定为组织卖淫罪,而不可能认定为协助组织卖淫罪。这是因为,组织卖淫罪教唆犯的教唆行为是引起他人实施符合组织卖淫罪的构成要件的不法行为,不可能评价为协助组织卖淫的行为。既然如此,就不可能将组织卖淫罪的教唆行为认定为协助组织卖淫罪。

 

但是,这并不意味着组织卖淫罪的教唆犯均为组织卖淫罪的主犯。根据我国《刑法》第29条第1款的规定,如果教唆者在共同犯罪中起主要作用,就按主犯处罚,如果起次要作用,就按从犯处罚。所以,组织卖淫罪的教唆犯,完全可能成立组织卖淫罪的从犯,而不可能成立协助组织卖淫罪。问题是如何判断教唆者是起主要作用还是起次要作用?本文的看法是,因为教唆犯以被教唆犯原本没有产生犯意为前提,所以,倘若只是引起了被教唆者实施构成要件行为的意思,那么,在此范围内各教唆犯所起的作用不会有什么区别。由此可见,所谓在共同犯罪中所起的作用,实际上是指在引起被教唆者实施构成要件行为的意思之外,是否就如何实施犯罪进行了共谋、被教唆犯是否按照共谋内容实施犯罪,或者是否实施了其他促进构成要件实现的行为。如果得出肯定结论,就应认为教唆者在共同犯罪中起到了主要作用,构成共谋共同正犯。

 

综上所述,组织卖淫罪只有正犯、共同正犯与教唆犯之分,不存在正犯与帮助犯之分(因为对帮助犯均应按协助组织卖淫罪论处),其中的共同正犯包括实行共同正犯与共谋共同正犯。如果教唆者在组织卖淫活动中起到了主要作用,则属于共谋共同正犯,对组织卖淫罪的罪行承担全部责任,不能适用从犯的处罚规定。如果教唆者只是单纯引起他人实施组织卖淫的行为,则应认定为组织卖淫罪的从犯,并适用从犯的处罚规定。除此之外的参与人,即使客观上安排卖淫者与嫖客实施性行为,也应认定为协助组织卖淫罪。例如,在卖淫场所工作的参与人,即使与组织卖淫者形成了组织卖淫的共同故意,并直接从组织卖淫活动中分红的、牟取非法利益的,也并不当然成立组织卖淫罪,完全可能成立协助组织卖淫罪。再如,在组织卖淫犯罪中充当“代聊手”招揽嫖客的,只能认定为协助组织卖淫罪。

 

(三)协助组织卖淫罪有无主从犯之分?

 

有学者指出:“协助组织卖淫罪是刑法分则中极为独特的一罪。立法者不惜在刑法总则的共犯规定中捅开一道口子,也要把本质上属于组织卖淫罪从犯的行为独立设罪,以求对一切与组织卖淫相关联的行为纳入定罪范围……此举使得在组织卖淫罪的共同犯罪中,不存在从犯;协助组织卖淫罪的共同犯罪中,也不存在主犯。连协助组织卖淫罪本身是否存在共同犯罪,都就成了问题。”本书难以赞成这种观点。

 

首先,既然协助组织卖淫罪是一个独立的犯罪,而且是故意犯罪,当然可能成立共同犯罪。如果认为协助组织卖淫罪不存在共同犯罪,就意味着组织卖淫案件中的多名协助者均为同时犯,均只对自己的行为承担刑事责任。这显然不妥当。多名协助者共同实施协助行为,每个人的行为均与全部结果之间具有因果性,均应对全部结果承担刑事责任。

 

其次,由于协助组织卖淫罪是一个独立的犯罪,法条所规定的“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为”就是构成要件行为,即正犯行为。于是,协助组织卖淫罪有正犯、共同正犯、从犯、胁从犯之分。协助组织卖淫的教唆犯,如果起主要或者重要作用,则构成协助组织卖淫罪的共谋共同正犯,否则按从犯处罚。

 

最后,如果不承认协助组织卖淫罪中存在从犯,就必然导致处罚的不均衡。一方面,原本任何共同犯罪中都可能存在主从犯,对于从犯“应当从轻、减轻或者免除处罚”。如果认为协助组织卖淫罪没有从犯,便导致本罪中的从犯均按正犯处罚,这就造成组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的处罚与其他犯罪不协调。另一方面,如果不承认协助组织卖淫罪存在从犯,就导致对协助组织卖淫罪的参与人之间的处罚不协调。反过来说,只有承认协助组织卖淫罪存在从犯,才可以克服处罚不均衡的现象。此外,由于协助组织卖淫罪的法定刑存在较大幅度,区分主从犯有利于实现罪刑相适应。

 

事实上,司法实践也普遍承认协助组织卖淫罪的从犯。有法官统计,“协助组织卖淫罪区分主从犯并不鲜见,且一般不以其所依附的组织卖淫活动选择法定刑……在113起协助组织卖淫案件裁判文书中,有21起明确区分主从犯。”在具体案件中,区分协助组织卖淫罪的主犯与从犯,也并不困难。例如,某市“月光假日温泉酒店”自营业以来,酒店总经理陶某、副总经理吴昌某利用酒店保健部长期招募和组织多名卖淫女向嫖客卖淫以牟利。被告人陈某任保健部主管,对保健部服务员和卖淫女进行考勤和日常管理。被告人张思某任经理,负责包括保健部在内的全面工作。被告人赵某、吴某任保健部服务员,负责接待嫖客并向其介绍性服务的项目价格和安排卖淫女提供性服务等。在本案中,陈某、张思某是协助组织卖淫罪的主犯,赵某、吴某则是协助组织卖淫罪的从犯。

 

(四)组织卖淫与协助组织卖淫是否可能成立牵连犯?

 

在此所要讨论的问题是,组织卖淫者既实施了典型的组织卖淫的行为,又实施了招募、运送等协助组织卖淫的行为的,应当如何处理?

 

首先,应当肯定的是,对这种情形不能实行数罪并罚。(1)即使认为组织卖淫罪与协助组织卖淫罪是两种不同的犯罪,但由于二者侵害的是相同法益,在数行为仅侵害一个法益的情形下,缺乏实行数罪并罚的实质根据。(2)如前所述,组织行为的外延极为宽泛,不能一概认为,招募、运送卖淫人员等行为不属于组织卖淫构成要件行为。换言之,组织卖淫罪与协助组织卖淫罪并不只是从行为形式上所作的区分,更重要的是从实质作用上所作的区分。(3)在行为成立组织卖淫罪的前提下,如果同时实施了外表上属于协助组织卖淫的行为,实行数罪并罚,必然导致处罚的不均衡。例如,甲在组织卖淫案件中实施三种具体行为,该三种行为均为组织卖淫罪的典型的构成要件行为;乙在组织卖淫案件中也实施三种具体行为,其中两种行为为组织卖淫罪的典型的构成要件行为,另一种行为外表上是协助组织卖淫的行为。如若对后者实行数罪并罚,就可能导致对后者的处罚重于前者,这显然不当。

 

其次,对上述情形不应按牵连犯处罚。一种观点认为,“鉴于协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪,而组织卖淫罪并不必须以协助组织卖淫行为为必要条件。否则,如果仅有安排卖淫者与嫖客发生关系从中取利的行为,而没有实施协助卖淫行为时,就不符合组织卖淫罪的犯罪构成,无法定组织卖淫罪了。因此,组织卖淫罪应当仅指的是安排卖淫者与嫖客发生关系,并从中牟取非法利益的行为。当犯罪人同时实施了组织卖淫与协助组织卖淫两个行为时,鉴于他所追求的是同一犯罪目的,所以可以考虑根据牵连犯罪的处断原则,按照组织卖淫罪一罪定性处罚,而不存在数罪并罚的问题。”这种观点不无疑问。(1)将组织卖淫罪的行为限定为“安排卖淫者与嫖客发生关系,并从中牟取非法利益的行为”明显不当。按照这种观点,协助组织卖淫罪的不法性可能重于组织卖淫罪,这不符合刑法对二罪法定刑的规定。反过来说,“安排卖淫者与嫖客发生关系,并从中牟取非法利益的行为”,完全可能是协助组织卖淫的行为。(2)牵连犯属于科刑的一罪,并不是仅按一罪定性,而是认定为数罪,但仅按其中的重罪处罚而已。然而,一旦认定为数罪,或者即使不认定为数罪仅承认牵连犯触犯两个罪名,就必然认为上述行为人的行为同时触犯了组织卖淫罪与协助组织卖淫罪,因而出现“组织者自己协助自己组织卖淫”的不符合生活常理的现象。

 

最后,对于上述情形只需要评价为包括的一罪,从一重罪论处(一般以组织卖淫罪论处)。如上所述,组织卖淫罪中的组织行为的外延相当宽泛。只要行为人的行为构成组织卖淫罪,其实施的任何行为均可评价在组织卖淫罪中。反之,如果行为人仅实施了协助组织卖淫的行为,则不能将组织卖淫的行为评价在其中。当然,如果行为人甲不仅自己组织他人卖淫,而且还协助乙组织他人卖淫,则可能实行数罪并罚。

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