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运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分

来源:《中国刑事法杂志》2021年第4期  编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2021-08-31 14:45:01

摘  要   运输毒品罪是重罪,办案机关应合理限制其处罚范围,避免扩大化适用。运输的界定不能忽视其作为物流领域概念的基本属性。运输旨在改变商品的空间位移,应注意毒品的位移距离对于运输行为认定的基础意义。行为人长距离运送毒品的,应依法认定为运输毒品的行为,是否成立运输毒品罪,需具体分析。除特殊情形外,短距离的毒品运送通常并不引起毒品空间效应的变化,在性质上多属于走私、贩卖、制造毒品的附随行为,不具有独立评价为运输毒品的价值。在没有证据证明行为人实施走私、贩卖毒品的场合,短距离运送数量较大毒品被查获的,宜依法认定为非法持有毒品罪。以同城作为距离远近的界分标准,具有实践合理性。

 

关键词  运输毒品罪  非法持有毒品罪  运输  短距离

一、问题的提出

运输毒品罪与非法持有毒品罪的法定刑存在重大差异,两罪区分的意义不言而喻。在运输毒品罪的场合,行为人事实上也非法持有毒品;而在非法持有毒品罪的情形中,持有既可以是动态的,也可以是静态的。在动态持有的场合,毒品往往呈现“运送”状态,此时被查获的,行为如何定性,刑法理论和实务都存在较大争议。在严厉打击毒品犯罪的刑事政策下,有的办案机关采取了简单从重处理的方法,即没有证据证明行为人实施了走私、贩卖毒品的,不考虑运送距离的远近,只要毒品被查获时处于动态运送中,就认定为运输毒品。这不可避免地导致运输毒品罪的扩大化适用。

二、运输的概念:理论争议与实务立场

概念是解决法律问题必不可少的工具,没有限定严格的专门概念,我们便不能理性地思考法律问题。运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分有赖于对运输概念的科学界定,而且,刑法理论关于运输概念的深入探讨事实上也是围绕两罪的区分展开的。

1.目的说

持目的说的学者具体意见不尽一致。如张旭教授认为,刑法规定的非法持有毒品罪可以是固定状态下的行为人持有毒品,也可以是移动状态下的行为人持有毒品。在后者场合,非法持有毒品罪的客观行为与以个人携带的方法运输毒品罪基本相同。若不依据主观方面界定运输的含义,将导致后者情形中的非法持有毒品罪与运输毒品罪难以区分。由此,在运输毒品的场合,行为人应具有专门为了将毒品从一地转移到另一地的犯罪目的,即将毒品从一地转移到另一地是行为人所追求的终极目的。如果行为人除了追求毒品空间位移这一直接目标外,其转移毒品是为了追求另一目标,那么,就应当以其追求的终极目标作为其主观方面的主要内容来分析认定其转移毒品行为的性质。“若转移是为了帮助他人藏匿毒品,可以考虑以窝藏毒品认定;若转移是为了实现贩卖牟利,可以考虑以贩运毒品认定;若以个人携带的方式转移毒品是为了自己吸食,则可以考虑以非法持有毒品认定。”此外,赵秉志、肖中华两位教授也曾对目的说有比较详细的论证。

2.状态说

实践中行为人运输毒品被查获的场合,毒品往往处于动态位移中。所以,单就运输毒品罪而言,将其界定为具有位移的持有,不失一定合理性。但是,以毒品位移的有无作为两者区分的基本标准,不能不说是过于简单的思考问题的方法。首先,非法持有毒品罪本质上属于兜底条款。以非法持有毒品罪认定的行为,应是无证据证实所持有的毒品的来源合法,且不能证明系因走私、贩卖、运输、制造毒品以及因窝藏、转移、隐瞒毒品而控制毒品。非法持有毒品罪作为堵截条款,反映的是国家对毒品犯罪从严打击的立场,避免处罚上的漏洞,并不存在将非法持有毒品罪中的“持有”解释为“无位移的持有”的正当理由。其次,在我国刑法理论和实务中,持有既可以是动态的,也可以是静态的。在动态持有场合,毒品不可避免产生空间位移,这既是理论和实务界的共识,也是客观事实和社会常识。刑法解释论之所以要探讨运输的含义,重要原因即在于合理划定运输毒品罪的范围,避免简单地以毒品的状态即动静以及有无空间位移区分运输毒品罪和非法持有毒品罪。最后,我国刑法中的持有型犯罪还包括非法持有枪支、弹药罪、持有假币罪等。根据体系解释的要求,在其他持有型犯罪的场合,持有与运输是否也要如此区分,不无疑问。

关于距离对于运输毒品罪成立的意义,理论上有两种认识。一种观点认为,“刑法中的‘运输毒品’,应当是指在边境线以内,从一个地方转移到另一个地方,并有一定距离上的要求。如从同一城区内一家房屋内到另一房屋内的毒品转移,不能认为是运输。”该观点在界定运输概念时,强调运输毒品往往伴随着毒品的地点转移,而且,地点的转移还需有一定的距离。但是,由于没有明确阐述距离对于区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的意义,上述观点难以认为属于典型的距离说。另一种观点明确肯定距离远近对于运输毒品罪成立的意义。1997年《刑法》颁布之时,有学者指出,应以个人携带毒品移动距离远近作为认定是否构成运输毒品罪的关键,同一城市中的毒品位移因空间距离过短不能认定为运输毒品罪。近年来,仍然有学者坚持该意见。陈洪兵教授就指出:“行为人携带毒品在运输途中被查获的,若不能证明是为了实施走私、贩卖而运输的,虽然可以认定为运输毒品罪,但是在量刑上应该区别于可以证明为了实施走私、贩卖而运输的情形;同时,在该情况下,运输应限于较远距离或意图较远距离的运输,司法实践应该结合一般认知定义‘较远’。”需要指出的是,距离说虽然强调成立毒品的运输需要对毒品进行一定距离的空间位移,但并非要求毒品最终实现了一定距离的空间位移。行为人将毒品从甲地转移到乙地,由于未找到联络人又将毒品由乙地带回甲地,仍然属于运输毒品的行为。

距离说的观点简洁明了,在当前的司法实践中有重要影响力。但是,不足之处在于,距离说的学者未能充分论证为何距离远近对于运输毒品罪的成立具有决定性意义,对此不展开深入论证,难免给人以过于形式之感。此外,该说必须进一步回答多远的距离才可以作为运输毒品罪与非法持有毒品罪的合理界限。李静然法官不同意距离说,认为运输距离的长短并不是构成运输毒品罪的关键,只是其中的重要因素,但李静然法官并没有回答成立运输毒品罪的关键因素是什么。

该观点系为了避免单纯依据毒品查获状态和位移距离确定运输毒品罪与非法持有毒品罪界限的缺陷(即避免运输毒品罪的扩大化适用)而提出的,认为对运输的理解不仅要立足于其物理意义,还要重视其规范意义和承载的社会功能。该说主张,运输毒品罪和非法持有毒品罪的场合都可能存在毒品的空间位移,但只有当毒品的空间位移具有实现和促进毒品流通的意义时,才能认定为属于运输毒品中的“运输”;相反,毒品空间位移的改变不具有实现和促进毒品流通的意义时,只应成立非法持有毒品罪。有学者指出,运输毒品罪的本质在于使毒品流通于社会进而危害他人,具体表现为使毒品发生了流通或者加大了毒品流通到社会的可能性,与毒品流通于社会根本无关的行为不属于本罪;运输是使毒品从生产到消费的重要环节,也只有在这种情况下,才能认定为运输毒品罪中的“运输”,反之,非法持有毒品罪的“持有”不具有实现和促进毒品从生产领域到消费领域的作用。

5.关联说

根据法律规定,单纯的吸毒行为在我国并不是犯罪,行为人为了自己吸食、注射而将毒品从此地带往彼地,或者帮助吸食者代购毒品而将毒品带往彼地,没有超过合理吸食量(即没有达到毒品数量较大的),当然不应认定为运输毒品罪。但是,当数量超过合理吸食量的,即便行为人事实上系自己吸食、注射或者帮助吸食者代购,在规范意义上,刑法将不再认可毒品吸食的事实。在这种情况下,如果行为人运送毒品特别是长距离地运送毒品也不被认定为运输毒品罪,恐怕难以认为是妥当的。此外,何谓“与走私、贩卖、制造具有关联性”?为何运输行为的成立一定要与其他行为相关联?张教授并没有给予积极说明,实务中也不易把握。

该说认为运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分应综合考虑毒品运送的距离远近、毒品查获时的状态和地点、行为人的目的、是否获取运送报酬、行为人是否为吸毒人员或者是否属于为吸毒者代购运送等因素。综合说主要是考虑到两罪区分的情况比较复杂,不管是单纯依据毒品位移的距离远近,还是毒品查获状态和地点,抑或其他因素,都无法妥当解决两罪区分中的种种问题。该说很受实务界青睐,但其最大的问题在于,因为两罪区分要综合考虑多种因素,所以各种因素在两罪区分中往往被同等看待。在案件认定中,任何一个因素都有可能作为案件定性的依据,而任何一个因素也可以作为否定另一因素的理由,最终导致案件的认定失去基本逻辑与立场。因此,表面上看,综合说是最全面、合理的学说,但实际上,因其没有立场,在科学性上往往经不住推敲。笔者认为,对于综合说还应特别注意的是,即便两罪的区分要综合考虑多种因素,这些因素对于两罪区分的意义和地位也不可能是完全等价的,理论上有必要找出对两罪区分有决定性意义的要素,只有这样,才能确保综合说是有逻辑立场的思考问题的方法。

运输的界定以及运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分是司法实务中经常面临的问题,司法实务中也基本形成了对此类问题判断的基本立场与方法。归纳起来,实务的立场有以下主要特点:

第一,行为人系吸毒人员,购买毒品数量较大进行长距离运送的,人民法院一般会认定为运输行为。

又如,2018年8月13日22时许,被告人徐某某从北京西站乘车到达武汉市,购买毒品后,用胶带将毒品分别捆绑于其腹部、腿部。次日7时许,徐某某携带毒品从汉口火车站乘车返回北京,于同日11时许在北京西站被民警查获。被查获的6袋白色晶体均检出甲基苯丙胺,含量为75.5%,共计289.03克。一审法院判决徐某某犯运输毒品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处没收个人财产人民币七万元。徐某某上诉提出,涉案毒品系为本人吸毒购买、运输,应构成非法持有毒品罪,原判认定罪名有误、量刑过重。二审法院认为徐某某违反国家对毒品的管理规定,明知是毒品而实施运输行为,已构成运输毒品罪,且运输毒品数量大,依法应予惩处,裁定维持原判。

例如朱某某、高某某运输毒品案。2015年6月初,被告人朱某某受李某之托在山西购买15000元的冰毒,并指使被告人高某某将冰毒藏入文胸内。朱某某、高某某于同年6月4日7时许携带冰毒从太原市乘坐高铁列车到达北京,于当日11时许在朝阳区某餐厅欲将冰毒交付李某时,被民警当场抓获,毒品净重为25.23克。一审法院判决被告人朱某某、高某某犯非法持有毒品罪。检察机关提出抗诉。法院再审认为朱某某、高某某为他人代购毒品甲基苯丙胺,并采用不易使人察觉的隐蔽方法,实施了将数量较大的毒品跨省市、长距离的运送行为,而朱某某、高某某均非吸毒人员,不具备在运输状态下持有毒品的合理理由,根据《武汉会议纪要》,判处朱某某、高某某犯运输毒品罪。朱某某不服,提出上诉。二审法院认为朱某某不是吸毒人员,不具备在运输状态下持有毒品的合理理由,其为他人代购毒品甲基苯丙胺,并伙同高某某采用不易使人察觉的隐蔽方法,实施了将数量较大的毒品跨省市、长距离的运送行为,其行为均构成运输毒品罪,依法应予惩处,裁定维持原判。

第三,行为人在贩卖毒品过程中长距离运送毒品的,人民法院常常会独立评价毒品的运送行为,肯定运输毒品罪的成立。

2.对于短距离运送毒品的行为是否成立运输毒品罪,实务意见分歧较大。

又如,2017年8月,被告人梁某某电话联系雷某后,雷某驾车到南宁市江南区富乐新城小区旁路边接到梁某某,两人一起前往南宁市江南区五一路某毅停车场向刘某购买毒品。梁某某拿到毒品后乘坐雷某驾驶的车辆返回,当车行至南宁市江南区富乐新城小区路边时,被公安人员上前拦截,查获两包毒品甲基苯丙胺,分别净重29.1克、10.42克,合计39.52克。一审法院认为,被告人梁某某明知是毒品甲基苯丙胺仍然非法持有,数量达39.52克,行为构成非法持有毒品罪;因被告人梁某某主观上不具有运输毒品罪的主观目的,故公诉机关指控梁某某犯运输毒品罪,实属定性不当。检察机关提出抗诉,认为梁某某购买毒品的行为已经完成,客观上实施了利用交通工具运输毒品的行为,且系在运输途中被查获;梁某某被查获的毒品数量达到较大以上的标准,明显超过其个人合理吸食毒品的数量,在没有确实充分证据证明其还有贩卖等其他毒品犯罪的情况下,应以运输毒品罪定罪处罚。二审法院认为,对吸毒者购买毒品后实施运输毒品的行为,并非以行为人是否具有运输毒品的目的为标准,而是以其购买毒品数量较大以及是否有证据证明行为人实施运输毒品犯罪行为等动态支配毒品为标准;在客观行为方面,现有证据足以证明梁某某已经实施了携带毒品利用交通工具进行毒品运输并使毒品产生位移的行为,且运输毒品冰毒数量较大,虽然梁某某携带毒品进行运输的距离较短,且是属于购得毒品后在同城区间进行运输,但根据法律规定,其行为完全符合运输毒品罪构成要件,应当以运输毒品罪对其定罪处罚。

值得注意的是,短距离运送毒品的行为是否应认定为毒品的运输行为,《刑事审判参考》第853号高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案的“裁判理由”指出,“为防止不当扩大打击面,认定为运输毒品罪还是应当适当考虑运输距离和目的……对于在不同城市之间运送毒品的,一般可以认定为运输毒品罪。但对于同城内的运送,因空间距离较短,通常不宜认定为运输毒品罪。即使特殊情况下可以认定,也应当考虑被告人是否存在运送毒品获得运输报酬的目的。本案中,宋某受高某指使为其代购毒品,携带毒品前往同城之内相距仅十分钟左右车程的地点将毒品交给高某,运送毒品的距离较短,且没有证据证实宋某由此赚取了运费,故不宜认定为运输毒品罪。实际上,对宋某某短距离运送购得的毒品并交给高某的行为,可视为其代购毒品行为的一部分,故无须将其代购毒品行为中的运送毒品环节割裂开来单独认定为运输毒品罪。”可见,最高人民法院通过《刑事审判参考》的指导案例已明确表达了对短距离运送毒品行为的定性,但遗憾的是,该意见没有引起地方司法机关的足够重视。

关于运输毒品罪与非法持有毒品罪区分的理论学说和实务立场,可作如下简要小结:

第二,对于运输毒品罪与非法持有毒品的区分,办案机关虽然很重视毒品的位移距离,但没有完全采取“距离说”。整体而言,办案机关还是青睐“综合说”,即综合考虑毒品运送的距离远近、毒品查获时的状态和地点、行为人的目的、是否获取运送报酬、行为人是否为吸毒人员或者是否属于为吸毒者代购运送等因素,但毒品运送距离的长短在两罪区分中扮演着重要作用。将长距离的毒品运送独立评价为运输毒品罪在司法实务中基本无争议,但其有无理论上的正当性值得研究。关于短距离运送毒品的定性,尽管《刑事审判参考》第853号指导案例已有明确立场,但地方司法机关意见很不统一,毒品短距离位移是否应认定为运输毒品有必要从理论上深入阐述。

(一)两罪区分的可能路径及其选择

(二)距离的空间效应、运输的本质与界定

在现代商品经济社会,运输不仅是一种行为,而且日益成为重要的行业。就其价值而言,运输与制造、贩卖存在明显差异。制造是商品和消费品的生产、创造行为,强调的是创造物的价值,使商品的价值从无到有或者从有到多;贩卖是促进商品交易的行为,实现商品在不同主体之间的流转,提升商品的价值;而运输并不改变物品的大小、形状、外观等物理性质,其价值在于通过改变物品的空间位置,创造物品的空间效应。所以,在物流和经济学领域,运输都被界定为系在不同地域范围间以改变物品空间位置为目的的活动。运输的价值在于创造和提升物品的空间效应。具体而言,物品所处的空间场所不同,同种产品的使用价值的实现程度就不同,因此其效益也不相同。既然运输的本质在于改变物品的空间位置,那么,空间位移是否改变及其距离远近便成为行为是否构成运输的决定性因素,忽视距离对于认定运输的意义,势必难以把握事物本质。

此外,将毒品运输限定为毒品的长距离运送,也有助于实现刑法协调和罪责刑相适应。《刑法》第347条将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定并配置严厉的刑罚,该立法本身就表明运输与走私、贩卖和制造在法律地位上具有独立性。换句话说,只有具有独立意义的运输或者只有运输行为与走私、贩卖、制造具有等价值违法性时,才是本罪调整的对象。实践中,行为人在走私、贩卖、制造毒品的场合都无法避免地伴随着毒品的非法运送。如果毒品的运送距离很短,只是属于走私、贩卖、制造的附随行为,那么,将其作为运输毒品罪独立评价,就偏离了立法精神和刑法规定,导致刑罚的严苛。促进流通说和关联说意在通过对运输含义的限制解释避免运输毒品罪的处罚的不适当扩大,以实现罪责刑平衡,这一点值得充分肯定。但其认为运输必须具有促进流通的意义或者必须与走私、贩卖、制造相关联,这种理解将长距离的毒品非法运送排除在外,难以契合运输概念的本质。

为了使本文立场更为清晰,这里再对运输的含义进一步归结如下:如文首指出,虽然不排除在特殊情形下,短距离的毒品位移也可以成立毒品运输,并依法构成运输毒品罪,但作为一种旨在改变毒品空间位移的行为,运输的界定不能脱离其本质,毒品位移距离的长短应成为界定运输以及区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的决定性因素。

第二,行为人短距离运送毒品被查获的,除特殊情形外,不管是为自己吸食、注射,还是为他人代购,没有证据证明行为人系为走私、贩卖、制造,对于毒品的运送行为,刑法没有评价为运输毒品罪的正当性与必要性;数量较大的,可依法认定为非法持有毒品罪。当前办案机关对此做法很不统一,值得重视。如果将此类行为认定为运输毒品罪,将不可避免地导致运输毒品罪的扩大化适用。

第四,行为人非法运送毒品在机场、车站、码头、高速公路等被查获的,如果其不能提出短距离运送的有力证据,往往会被推定为长距离运输,符合运输毒品罪构成要件的,依法认定为运输毒品罪。

以距离的长短作为界定运输的决定性考量标准,随即而来的问题是多长的距离才能评价为运输行为。对此,《刑事审判参考》在第853号高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案中表达的意见是“同城”。从正当性而言,这种观点很容易被质疑甚至批评,为什么只能是同城?城市也有大有小,这种标准如何是公平的?在山区或者农村采取何种标准?

(五)本文可能面临的质疑与回应

四、其他两个问题

该问题上文已有涉及,考虑到问题的复杂性和面临较多争议,有必要再专门进一步论述。最高人民法院2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)、最高人民法院2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)和《武汉会议纪要》都对该问题作了专门规定。《南宁会议纪要》规定:“对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的,如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的,一般不应定罪处罚,但查获的毒品数量大的,应当以非法持有毒品罪定罪;毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的,不定罪处罚。”《大连会议纪要》指出:“对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的,如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”

如前指出,既然吸毒本身在我国不是犯罪,当吸毒者携带合理吸食量的毒品时,如果没有证据证明其携带毒品是为了实施其他毒品犯罪,按照有利于被告人的原则,则应推定为吸食。从《刑法》第348条关于非法持有毒品罪的规定看,合理吸食量的上限应当是《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪的入罪数量标准,即鸦片200克、海洛因和甲基苯丙胺10克以及其他毒品数量较大的。两个纪要规定,“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的,如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的,毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的,不应定罪处罚。”该规定考虑到吸毒在我国不是犯罪的现状和合理吸食量,是科学合理的。

关于为吸毒者代购运输的问题,《南宁会议纪要》和《大连会议纪要》没有专门规定,《武汉会议纪要》指出:“行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。”

据此,吸毒者运送毒品或者为吸毒者代购运送毒品的定性,可以简要总结如下:第一,吸毒者在短距离运送毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以非法持有毒品罪定罪处罚;在长距离运送毒品过程中被查获的,以运输毒品罪定罪处罚。第二,行为人为吸毒者代购毒品,在短距离运送过程中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以非法持有毒品罪的共犯论处;在长距离运送过程中被查获的,以运输毒品罪的共犯论处。

根据《刑法》第349条规定,转移毒品罪指的是为犯罪分子转移毒品的行为。毒品的转移也涉及毒品的非法持有、运送或者运输。这样一来,运输毒品罪、非法持有毒品罪与转移毒品罪的区分便不可回避。理论上有一种观点认为,根据刑法的规定,转移毒品罪中的转移应限于为使走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子逃避法律追究而转移毒品;如果为了贩卖等而转移毒品,则应认定为运输毒品罪。从实践看,司法机关认定为转移毒品罪的案件很少见,主要原因可能是司法机关对于行为是否认定为运输毒品罪,关键考虑是毒品被查获时是否处于运输状态。这种认定思路大大排挤了转移毒品罪的适用空间。

 

笔者认为,一方面,如前文分析,运输原则上限于长距离的毒品位移或者转移,不能简单地将毒品的转移等同于运输;另一方面,运输毒品罪、非法持有毒品罪和转移毒品罪三者之间并非绝对的排斥关系,而系交叉竞合关系。也就是说,行为人为使走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子逃避法律追究而转移毒品,转移毒品的数量较大,同时依法成立非法持有毒品罪,如实施了长距离转移的,还依法成立运输毒品罪,最终从一重罪定罪处罚。三者之间交叉竞合的关系使得实践中绝大部分案件都会按照运输毒品罪或者非法持有毒品罪处理,转移毒品罪将呈现一定程度的空置化。

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