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刑法中“非法占有目的”理论的司法实践

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2021-06-10 10:32:28

安徽金亚太律师事务所刑辩分所 孙宝华

摘要我国刑法规定的财产犯罪一般分为取得型、毁弃型和挪用型的财产犯罪三种类型。取得型的财产犯罪,一般以“非法占有目的”为必要构成要件。但除了财产犯罪之外,职务犯罪的贪污罪、危害税收征管罪中的骗取出口退税罪等犯罪也需要以非法占有为目的。明确非法占有目的的构造和认定条件,对司法实践中准确判定罪与非罪、此罪与彼罪有着重要的意义。

关键词非法占有目的  认定  司法实践

正文

    问题的提出

非法占有目的是财产犯罪主观要件的核心问题。我国刑法将财产犯罪细分为取得型的财产犯罪、毁弃型的财产犯罪和挪用型的财产犯罪三种类型。其中盗窃罪、诈骗犯罪(本文的诈骗犯罪包含普通诈骗罪、合同诈骗罪和金融诈骗犯罪等情形)、抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、职务侵占罪等绝大部分财产犯罪都属于取得型财产犯罪。而非法占有目的是取得型的财产犯罪必不可少的构成要件。非法占有目的是行为人的主观上的心理活动,往往需要通过行为人的客观行为来判断。在盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪等财产犯罪中,只要行为人实施了刑法所规定的实行行为,即可认定其具有非法占有目的,但对于诈骗犯罪来说,很多情况下,非法占有目的还需要结合行为人实施实行行为前后的相关客观事实来加以分析认定。正如最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出的,“应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。”

由于非法占有目的是认定财产犯罪罪与非罪、此罪与彼罪的重要要件,因此,明确非法占有目的的构造、准确界定非法占有目的的认定要件等情形,在司法实践中具有重要的意义。

非法占有目的的含义和构造

关于非法占有目的的基本含义,在刑法理论上存在着不同学说。

“意图占有说”认为非法占有目的是盗窃等财产犯罪故意所包含的内容。“所谓非法占有的目的,是指明知是公共的或他人的财物,而意图把它非法转归自己或第三者占有。”[] 非法占有目的从字面上理解,就是指非法掌握控制财物的目的。[]因为盗窃、诈骗等财产犯罪的故意是行为人明知自己的行为会将他人占有的财物转归自己或第三人占有,并且希望或者放任这种结果的发生,因此非法占有的目的就没有超出盗窃等取得罪之犯罪故意的内容,它完全可以被包含在后者之中。

但近年来不少学者在借鉴德国、日本刑法理论的基础上,认为非法占有目的应该是目的犯的目的,是独立于犯罪故意之外的主观要素,这就要求不能仅仅从字面本意上去理解非法占有目的中的“占有”,而需要对其附加特定含义。当前对于非法占有目的的含义,代表性观点有三种。张明楷教授主张“排除意思+利用意思说”,认为“非法占有目的,是指排除权利人,将他人的财物作为自己的财物进行支配,并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由排除意思与利用意思构成,前者重视的是法的侧面,后者重视的是经济的侧面,二者的机能不同。”[]而黎宏教授认为,非法占有目的的含义是“永远占有他人财物的意思”,只包括排除意思,不包含利用意思。[]还有的学者主张“利用处分意思说,认为非法占有目的只需要行为人主观上具有对物的利用意思即可认定。[]

排除意思,就是排除权利人的所有或占有,将他人之物转移为自己占有,其核心在于妨害了权利人对财物的利用。通说认为,排除意思是非法占有目的的核心,承担着财产犯罪罪与非罪的区分机能,并将不值得以刑罚谴责的盗用行为、民事欺诈行为排除在犯罪之外。

利用意思则是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。有学者认为,利用意思的机能在于使盗窃罪与故意毁坏财物罪相区别。[]日本刑法理论上利用意思仅解释为遵从财物本来的经济用途来利用和处分,但我国刑法理论扩大了利用意思的解释范围,将利用意思解释为不限于遵从财物的本来用途和经济用途进行利用和处分,除了毁弃、隐匿意思以外的意思而取得财物的,都可能评价为利用意思。但这样一来,利用意思的外延就无限扩大,导致其存在的意义大打折扣。尽管司法实践中有指导案例引用利用意思来区分取得型财产犯罪和毁弃型财产犯罪,但利用意思是否真正需要成为取得型财产犯罪的构成要件要素,仍存在疑问。

案例1刑事审判参考第310号指导案例“孙静故意毁坏公私财物案”中,被告人孙静于2001年9月应聘到 X乳品公司南京分公司担任业务员。出于为该公司经理孙某某创造经营业绩的动机,孙静于2002年10月8日起向该公司虚构了南京市 A学院需要供奶的事实,并于2002年12月1日利用伪造的“南京市 A学院”行政章和“石某某、陈某某、蔡某”三人印章,与该公司签订了“供货合同”,从2002年10月8日起至 2003年1月4日止,孙静将该公司钙铁锌奶321500份(每份200毫升)送至其家中,并要求其母亲每天将牛奶全部销毁。经鉴定上述牛奶按0.95元/份计算,共价值人民币305425元。2003年12月24日,孙静以 A学院名义交给 X乳品公司南京分公司奶款7380元,其余奶款以假便条、假还款协议等借口和理由至案发一直未付给该公司。检察院指控被告人孙静构成职务侵占罪,但法院则认定孙静构成故意毁坏财物罪,判处其有期徒刑4年。

法院审理认为,行为人出于毁坏公私财物的经济用途的目的实际控制他人财物予以毁损或毁灭。虽然行为人也实际控制了他人财物,排除了权利人合法占有财物的可能性,但其控制该财物的目的并不是依照其本来的用途使用和处分。。。对于有证据证明行为人以毁损或毁坏为目的而实施的非法取得他人财物的行为,符合毁坏公私财物罪构成要件的,无论其是否已实施了毁坏行为,都应以非法毁坏公私财物罪定罪处罚。。。本案中,孙静并未占有牛奶和遵从作为食品或商品的牛奶的本来用途加以利用或处分,既未供自己或他人饮用,也未变卖牛奶占有货款,而是让其母亲将牛奶倒掉和让邻居拉去喂猪,这与通常意义上的以实现财物的价值和使用价值为目的非法占有具有本质区别。孙静的行为不符合职务侵占罪非法占有的主、客观要件。[]

一般来说, 盗窃等取得罪与毁坏财物罪在通常情况下并不难区分。但是如果行为人出于毁坏的目的,采用盗窃等非法手段窃取他人财物后予以毁坏,或者窃取之后主观心理状态发生变化不予毁坏而加以利用,在这两种行为方式和主观心理相交叉的场合,两者如何区分就成为理论和实践上的难题。按照支持利用意思必要说学者的观点,利用意思是区分盗窃罪和毁坏财物罪的关键,行为人以毁坏的目的窃取他人财物后进行毁坏的,行为人成立故意毁坏财物罪;行为人以毁坏的目的窃取他人财物后将财物闲置未毁坏的场合,行为人因为没有非法占有目的而不成立盗窃罪;而我国刑法未规定处罚故意毁坏财物罪的预备和未遂行为,因而行为人也不构成故意毁坏财物罪;而侵占罪成立的前提要求存在委托关系,因此侵占罪也无法成立。但这样的结论显然不能让人接受。

笔者认为,利用意思不应成为取得型财产犯罪的构成要件要素。行为人出于毁坏目的窃取他人财物后予以毁坏,或者改变犯意而加以利用,也应认为具有非法占有目的。从盗窃罪的故意内容和实行行为的行为方式来看,盗窃罪主观方面必须有窃取的故意,客观方面必须有窃取他人财物的行为,如果基于毁坏目的窃取他人财物,不论财物事后是被毁坏、还是被隐匿、利用,因为行为人主观上有窃取他人财物的认识,客观上实施了窃取他人财物的行为,完全具备了盗窃罪的主客观要件。至于毁坏目的,那只是推动行为人实施盗窃行为的内心起因, 是一种犯罪动机,不能因为有这种动机目的就改变行为的盗窃性质。[] 指导案例中孙静通过使用伪造的印章与公司签订供货合同的方式骗取牛奶的行为同时成立诈骗罪与职务侵占罪,由于两罪为法条竞合关系,故根据“特别法优于普通法”的原则,应适用职务侵占罪的法条。孙静后续销毁牛奶的行为成立故意毁坏财物罪,但毁坏牛奶的行为仅为骗取牛奶的不可罚的事后行为,故对孙静的行为应以职务侵占罪定罪处罚。[]

  • 非法占有目的的认定

尽管最高人民法院和最高人民检察院多次颁布司法文件规范对非法占有目的的认定问题,列举了多项可以认定为非法占有目的的典型情形,但与纷繁复杂的社会现实相比,司法文件对非法占有目的认定要件的列举仍是相当有限的。如何认定行为人具有非法占有目的,仍是当前司法实践中的难点和痛点。

根据最高人民法院2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《金融犯罪案件座谈会纪要》,最高人民检察院2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称《互联网金融犯罪案件座谈会纪要》,最高人民法院2011年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资司法解释》),最高人民法院、最高人民检察院2018年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《信用卡司法解释》),最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《挪用公款案件司法解释》,最高人民法院2005年《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两抢意见》),最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《套路贷意见》),最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《经济犯罪案件座谈会纪要》)等司法文件的规定,结合《刑法》的相关规定,行为人具有司法文件规定的下列情形的,一般可以认定为具有非法占有目的:

  • 明知没有归还能力而大量骗取资金或透支信用卡的

     2001年《金融犯罪案件座谈会纪要》指出,“根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的”。2018年《信用卡司法解释》也规定,“具有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的以非法占有为目的,但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:(1)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的”。2017年《互联网金融犯罪案件座谈会纪要》也规定,当行为人存在“归还本息主要通过借新还旧来实现的”情形时,可以认定行为人具有非法占有目的。集资诈骗、信用卡诈骗犯罪案件中,行为人明知没有自己还款能力而采取拆东墙补西墙、借新还旧等方式非法获取资金,导致无法归还的,一般都认为具有非法占有目的。

【案例2】范洪先诈骗案中,2010年至2014年6月期间,被告人范洪先隐瞒其注册、经营的公司因经营不善、背负债务无力偿还的真相,以资金周转紧张、购进车辆、代购代销车辆等为由,以给付高额利息为诱饵、通过将其名下房产、公司、车辆等作抵押等欺骗手段,先后骗取多名个人和多家公司钱财,共计价值人民币6982.1万元后逃匿。一审法院以诈骗罪判处被告人范洪先无期徒刑,范洪先不服提起上诉,二审云南省高院经审理后裁定驳回上诉,维持原判。

在本案中,被告人先后借款80起,案发后被认定为构成诈骗的高达75起。被告人不断以高额利息借款,以此偿还以前的高额利息,而新债和旧债到期后长期不能归还,可以推定被告人主观具有非法占有的目的。虽然被告人辩称因其经营不善、于是采用拆东墙补西墙的方式进行弥补,证实其主观意图并非占有他人财物,而是归还借款。但经查证,被告人供述其借钱的时候整个公司处于严重亏损状态,没有实际支付能力,想以后通过向小额信贷公司融资来偿还这些钱。但被告人除了公司经营收入外没有其他收入来源,仅依赖借贷方式来偿还借款。因此,就个别还债行为来看,其有归还借款的主观目的,但从整个事实来看,其借新债的时候已经长期处于经营不善的状态,没有任何利润收入,其明知已无偿还能力仍然承诺高息返还向他人借款。即便是归还旧债,也不能成为任何人作为合法依据侵占他人财产长期不归还的理由。因此,范洪先提出的辩护意见不足以推翻从基础事实推定出的其具有非法占有目的的事实。[]

    而最为著名的“吴英集资诈骗案”中,吴英在早期高息集资已形成巨额外债的情况下,明知无力偿还巨额高息集资款,却为了资金链的延续,使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段,继续以高息和高额回报为诱饵,不断地从他人处非法集资。吴英将集资款部分用于偿付欠款和利息,部分用于购买房产、车辆和供个人挥霍,还对部分集资款进行随意处置和捐赠。此外,吴英在取得集资款项后,为了骗取更多的资金而出手大方,在向杨卫陵等人借款3300万元炒期货全部亏损后,却谎称赢利,竟另外筹资分给杨卫陵等人“红利”1600万元,后又陆续从杨处骗得资金5000多万元。最终导致3.8亿元集资款无法归还。吴英明知没有归还能力,仍虚构借款用途,以高息为诱饵,大肆向社会公众集资,并对取得的集资款恶意处分和挥霍,造成巨额资金不能返还。以上事实均说明吴英的行为是以占有投资人财物为目的,不具有返还的意图,且其非法占有目的在集资诈骗行为着手之前就已具备。其行为亦符合司法推定的“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例且肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还”的事实,故推定其主观上具有非法占有的目的。[]

  • 非法获取资金后逃避还款的

《金融犯罪案件座谈会纪要》指出,“具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有目的:(1)非法获取资金后逃跑的”。《非法集资司法解释》第四条规定,“使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为以非法占有为目的:(3)携带集资款逃匿的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的”。《信用卡司法解释》也规定,“具有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的以非法占有为目的,但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:(3)透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的;(4)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的”。《互联网金融犯罪案件座谈会纪要》第14条规定,“犯罪嫌疑人存在以下情形之一的,原则上可以认定为具有非法占有目的:(1)大部分资金未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的。”《挪用公款案件司法解释》第六条规定,行为人“携带挪用的公款潜逃的”,可以认定为具有非法占有目的。《刑法》第二百二十四条规定,“【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的:4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”。综合上述几个司法文件的规定,非法获取资金后具有下列情形逃避还款的一般都可认定行为人具有非法占有目的:1、携款隐匿潜逃的;2、抽逃转移资金的;3、隐匿销毁账目,或搞假破产、假倒闭的;4、资金去向不明,行为人拒不返还的。骗取资金后没有用于约定用途,也没有用于生产经营,而是携带资金逃跑,充分体现了行为人对涉案资金的非法占有目的。

“收受对方财物后逃匿”的规定,在司法实践中,往往错误地被理解为“躲债”就是逃匿,“逃匿”就是诈骗。要把握好携款潜逃的认定标准,仅逃跑本身这个事实并不能作为判断具有非法占有目的的直接依据。要通过综合考察行为人的资金用途、逃跑原因,排除行为人因无法偿还涉案资金后的逃避债务行为。通常情况下,“逃匿”通常应伴随挥霍财产、隐匿财产等客观行为,若行为人单纯的不接电话、更换手机号码,但并未挥霍、隐匿财产的,甚至行为人及其公司仍在正常经营,不能仅依据更换手机号码等单纯的躲债行为,即认定其符合“逃匿”的规定。

【案例3】刘某某合同诈骗案中,2003年1月29日,被告人刘某某以其个人的恒某公司名义,以南某公司位于东方市九龙大道“南某船务八所开发区”的17333.3平方米土地(东方国用(××××)字第×2号国有土地使用证)为担保,向汇某公司借款60万元。在签订担保承诺书时,刘某某将土地证复印件交汇某公司,该土地证复印件上有“此件复印自东方市土地局”字样。刘某某当日将其中40万元汇给邵某银行账户上。刘某某于2003年1月以南某公司名义出具相关手续让陈某甲将上述52亩土地规划成50间宅基地出让,其中第002号国有土地使用证项下土地从2003年2月18日起被陆续出让,截至案发时,第×2号国有土地使用证项下余3间宅基地未出售,共计约900平方米(价值约44406元)。刘某某未将该土地绝大部分已经售出的情况告知汇某公司,在陆续收到售地款后未还款给汇某公司。法院认定刘某某在签订、履行合同过程中,故意隐瞒重要事实,以虚假的产权担保,骗取汇某公司借款60万元,拒不归还,且在汇某公司知道被骗后多次讨要欠款的情况下,刘某某关闭手机、更换手机号码,直至在武汉被抓获,属于收受对方借款后逃匿。其行为符合我国刑法关于合同诈骗罪的构成要件。原一审、二审法院均以合同诈骗罪判处被告人刘某某有期徒刑十一年。

本案再审期间,再审法院湖北省高院认为:(一)吉林汇某公司知道或者应当知道用于抵押的土地在借款时已经抵押的情况。(二)刘某某未归还借款不能等同于合同诈骗。1.在签订借款协议后,吉林汇某公司没有要求对土地担保进行登记,土地抵押实际上并未生效。2.借款用途没有发生变化,即用于处理公司的相关事宜,没有充分的证据证实刘某某在借得上述60万元后改变了借款用途。3.刘某某是否“属于收受对方借款后逃匿”的情形。在重组无法推进后,吉林汇某公司打电话找刘某某索要借款,再打电话找不到刘某某后,于2003年7月报警。尽管刘某某在此期间更换了电话号码,但是在2003年9月17日,刘某某还用其持有的公司印章通过律师发表声明,认为南某公司的临时股东大会和新的董事会组织及其决议均不合法,并以南某公司、成某公司名义,以成某公司新的工商变更登记违法为由向国家工商总局提起行政复议。因此,单凭“刘某某更换手机号码”这一事实,不足以推定刘某某是为了逃避债务而隐匿,不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第四项关于“收受财产后逃匿”的情形。最终,再审法院撤销了一审二审法院对刘某合同诈骗罪的刑事判决。[]

关于《非法集资解释》规定的“拒不交代资金去向,逃避返还资金的”情形,行为人以生产经营为借口集资,但投入生产经营只是掩盖犯罪的手段,集资后绝大部分集资款并未投入生产经营,用于生产经营活动与集资资金规模明显不成比例,或者集资款的最终去向并不是生产经营造成亏损,行为人不能交代其他钱款大部分去向的,应认定为具有非法占有目的。

【案例4】2010年7月至2015年7月间,被告人高占彬隐瞒其没有还款能力和经济来源入不敷出的情况,以高息为诱饵,大肆向社会不特定人员葛桂玲、葛桂琴、葛桂英、王渝等81人非法吸收资金共计1285.41万元,所吸资金被其占有使用,拒不归还,共造成被害人直接经济损失1124.185万元。

法院评判认为,被告人系以生产经营为借口集资,集资后用于生产经营活动与集资资金规模明显不成比例,绝大部分集资款并未投入生产经营,致使其无法偿还巨额高息集资款;关于其主张的投资公司和粮油商店的投入,因为投资公司注册后其将注册资金抽回,粮店经营后没赚没赔卖出,在此种情况下,应认定其是用合法生产经营的外衣掩盖其将投资款从左手倒向右手的事实。案发后查明的钱款可知去向总额亦和其集资总额相去甚远,对于大部分集资钱款,高占彬不能交代具体的、真实的去向;在被害人催讨过程中,其关闭电话,不知踪迹,逃避返还资金;在此种情况下,行为人对集资资金随意处置、任意挥霍及逃避返还资金的,也应评价为具有非法占有目[]

  • 非法获取资金后对资金使用极度不负责任随意支配或肆意挥霍导致不能返还的

《金融犯罪案件座谈会纪要》、《非法集资司法解释》和均规定非法获取资金后肆意挥霍的情形作为可以认定行为人具有非法占有目的。《互联网金融犯罪案件座谈会纪要》则规定,“犯罪嫌疑人存在以下情形之一的,原则上可以认定为具有非法占有目的:(2)资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;(3)对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的。”

行为人对涉案资金处分情况及资金的风险情况是认定行为人是否具有非法占有目的的重要事实依据。一般来说,处分资金有助于行为人提升还款能力的,一般应考虑不存在非法占有目的,但处分资金导致其进一步贬损价值或提升其损失风险,最终导致资金重大损失的情形,应考虑其具有非法占有目的。司法实践中,行为人挥霍集资款的形式多种多样,除买房买车、吃喝玩乐高消费之外,为集资支付给资金掮客的高返点、大手笔地随意投资致使集资款不能返还、随意外借他人导致集资款不能追回,均应认定为肆意挥霍集资款。[]行为人对涉案财物肆意挥霍,必须造成资金不能返还或造成资金缺口较大的后果,否则不能认定为具有非法占有目的。

【案例5】《刑事审判参考》第169号指导案例“俞辉合同诈骗案”中,被告人俞辉在担任上海申星橡胶制品厂法定代表人、申星制品厂下属上海康乐机电成套经营部负责人、上海万通实业公司法定代表人期间,于1995年11月至1997年6月,指使他人采用虚构资金用途、伪造企业财务报表、提供虚假担保、虚假抵押等手段以万通公司和康乐经营部的名义,先后与被害单位中国农业银行上海分行奉贤县支行奉新营业所签订大量借款合同,为上述单位取得借款130笔,共计人民币1.4亿余元。嗣后,俞辉将上述借款用于买卖期货及公司日常开销等,造成被害单位奉新营业所直接经济损失共计人民币1760余万元。 

法院认为,被告人俞辉在本单位因经营状况逆转而发生资金周转困难、没有偿还能力的情况下,不顾亏损的现实,先后以万通公司、康乐经营部的名义,多次签订虚假合同从银行取得130笔贷款,总金额高达1.4亿多元,用于炒卖高风险的期货和以新贷还旧贷,最终造成1760余万元的损失。应认定俞辉具有非法占有为目的。 []

最高人民检察院发布的指导案例“周辉集资诈骗案”(检例第40号)也指出,行为人所得资金大部分未用于生产经营活动,主要用于借新还旧和个人挥霍,无法归还所募资金数额巨大,应认定为具有非法占有目的。

【案例6】贺先文集资诈骗案中,被告人贺先文采取虚构公司经营情况、集资用途以及公司股权已获准挂牌交易等事实以公司即将上市以及投资能获得高额回报为诱饵,未经有关证券监管机构的批准,向社会公众非法募集巨额资金,截至一审判决前,贺以公司名义通过上述活动吸收879名投资人款项共计人民币1100余万元。贺将以上获取资金1100余万元,除案发前向部分投资人分红外,仅将极少部分资金投入到公司生产项目中,其余1000余万元均用于给业务员的高额回扣、归还其个人在开设公司过程中的借款以及公司经营费用、白条冲账、贺本人及其亲属的借款等,至今无法追回。一审法院西安市中院以集资诈骗罪判处被告人贺先文有期徒刑十五年。贺先文不服提起上诉,二审陕西省高院维持了一审判决。[]

本案被告人贺先文采用诈骗手段取得巨额集资款后,并未出现如个人挥霍、侵吞、携款潜逃等典型据以认定“非法占有目的”的情形,而是主要表现为随意支配、处置集资款,仅将极少部分集资款用于合法生产活动,却将绝大部分集资款分别用于支付中介人高额的回扣、归还个人在开设公司过程中的借款、向集资人分红等情形。被告人的行为使公司没有也无法开展基本的生产活动,并最终导致集资款不能归还,被告人在此情况下还继续采取欺骗手段非法集资,后又试图采取转让公司的方法逃避返还被骗投资人的资金,应当认定被告人具有非法占有目的。

集资后不用于生产经营或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例致使集资款不能返还的

    这一项是《非法集资司法解释》第四条的规定,这里所指的生产经营活动必须是合法的、对集资群众公开的生产经营活动,行为人个人随意支配集资款的行为不属于生产经营活动。筹集资金的规模,应理解是实际到账的集资款总额,而不是案发时行为人用后期集资款归还前期集资款本息后剩余的集资款总额。行为人虚构事实、隐瞒真相,集资后用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例,导致其中绝大部分集资款无法返还的,应认定为具有非法占有目的。

【案例7】黄婉琪集资诈骗案中,2007年7月黄婉琪以隆骐实业公司名义投资约5800万元建设了滑县中澳双语学校。2009年12月起,黄婉琪以隆骐实业公司名义,以月息3分,6个返点的融资方式向社会公众融资约2亿元,并用部分所融资金归还建设中澳学校时的借款和贷款本息约3875万元。黄婉琪于2010年6月注册成立了安阳市隆骐置业有限公司,以隆骐置业公司投资房地产为由,继续向不特定的社会公众非法集资。至案发时吸收资金累计180704.53万元,集资款到期返还本金累计97704.53万元,减去在集资期间支付给集资户的利息、返点50818.9784万元,实得集资款32181.02万元。黄婉琪在巨额集资款到手后,边集资边随意支配集资款,包括以集资款购买待开发的地块、以他人名义购买写字楼、出借资金给他人、购买房产、豪车、办公家具等。经审计,黄婉琪投人生产经营的资金仅有1.29亿元,与隆骐公司账目显示的集资款18亿元完全不成比例,与审理查明的自2010年7月以来黄婉琪实收集资款6.8亿元,占比为18.97%,也明显不成比例。一审河南省安阳市中级人民法院以集资诈骗罪判处黄婉琪死刑,缓期二年执行,黄婉琪不服,二审河南省高院维持了一审判决。[]

     【案例8】《人民法院案例选》2015年第1辑刊载的“云南荷尔思商贸有限责任公司、张安均等非法吸收公众存款案”案例显示:

荷尔思公司在未经国家有关主管部门批准向社会公众募集资金的情况下,先后以与云南醇氢能源开发有限公司合作开发汽车新能源“醇氢动力助燃装置”项目以及与云南蒙自市政府合作开发公墓项目需要资金为由,通过召开“推介会”、发放宣传资料、业务人员向客户介绍等形式,对荷尔思公司投资的上述两个项目进行了夸大、不实宣传,并许以借款额或出资额20%的回报率,与客户签订借款期限、投资期限为9至12个月的《借款合同》或《出资合作合同》,吸引客户投资。2011年6月至2012年2月间,荷尔思公司在无锡采用上述方法向200余名中老年人非法募集资金共计1500万余元。大部分被用于业务分成(其中营业点业务团队的提成比例为吸存款项的33%),小部分用于与被害人约定的项目以及向被害人支付少量利息,其余集资款去向不明。案发后,上述集资款均未能追回。法院认为,荷尔思公司明知氢醇动力项目尚无利润、公墓项目尚在洽谈审批当中,仍以高额回报为诱饵,并置还款风险于不顾,通过虚假宣传上述两个项目的经营利润、发展前景等,诱骗易于上当的老年人群参与投资并签订虚假合同,向社会公众进行非法集资,所骗取的巨额款项,大部分被用于业务提成,仅有小部分用于与投资人约定的项目,还有部分款项去向不明,集资后用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还,给广大被害人造成重大损失,应认定为具有非法占有目的。[]

在非法集资犯罪中,行为人对集资款是否具有非法占有目的,是成立集资诈骗罪的法定要件,也是集资诈骗罪司法认定当中的难点。由于非法占有目的是行为人主观上的心理活动,对认定有无非法占有目的时一定要坚持主客观相一致原则,通过客观行为分析主观故意,根据案件具体情况区别处理,避免单纯以集资方法或者损失结果客观归罪。现实生活中,非法集资类案件中行为人往往依托合法注册的公司、企业,以响应国家产业政策、新能源开发、项目投资等为由进行非法集资,具有较强的欺骗性。行为人以投入生产经营名义掩盖其对资金的非法占有的,应认定为具有非法占有目的。对集资后确实用于生产经营,主观上不是出于恶意的不想返还,而是由于管理不善、市场风险等意志以外的原因,资金链断裂,致使集资款无法返还的,不应当认定为集资诈骗罪。

  • 其他可以认定为具有非法占有目的的情形

    1、利用骗取的资金进行违法犯罪活动的

《金融犯罪案件座谈会纪要》和《非法集资司法解释》、《信用卡司法解释》都规定了将涉案资金用于违法犯罪活动的,可以认定为具有非法占有目的。将骗取的资金用于赌博、诈骗、贩卖毒品等违法犯罪活动,从而认定行为人具有非法占有目的,这一点没有争议。

2、欺骗暴力、胁迫手段骗取索取超出正常交易价钱、费用的钱财的

从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以买卖、交易、服务为幌子采用欺骗、暴力、胁迫手段使得他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,可以认定为具有非法占有目的。但在具体认定时,既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额,还要考虑超出合理价钱、费用的比例,加以综合判断。《两抢意见》规定,“从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚;以非法占有为目的,以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,以抢劫罪定罪处刑。”本条主要是从是否具有非法占有目的来区分强迫交易罪和抢劫罪,但近年来司法实践中对采取欺骗手段,诱使他人从事交易或服务时,骗取他人与正常交易相差悬殊的财物的,也认定为具有非法占有目的。

【案例9】浙江杭州首起“套路嫖”诈骗案中,被告人于红涛、黄玉华、苟季红、罗妍、张银涛、李亮等人自2017年11月20日起,以杭某可以提供色情服务为诱饵,骗取被害人财物,其中被告人张银涛负责组建外联团队、被告人李亮负责组建微信营销团队等,采取打电话、散发美女图像卡片等方式对外宣传店铺,吸引客户与营销人员通过微信进行联系。在与客户交流过程中,营销人员按照“话术”、发送性感暴露美女照片、视频的方式诱导客户,让客户误以为杭某可以提供色情服务,从而吸引客户到店。客户确定要到店后,营销人员会将与客户的聊天记录发送至相应的微信群内,以便在群里的经理、店长、管家等人了解客户相关信息进行对接。客户到店后,由营销人员及前台人员引导至房间,由管家与营销人员、技师相互配合,按照“话术”进行言语诱导,管家以坐大腿、抚摸、勾肩搭背等肢体接触暗示客户店内有色情服务,使客户误以为充某成会员后可以在会员区享受色情服务。如果客户坚持先体验后充某,店内则会极力推荐客人做单次体验项目。客户交纳费用后,由技师给客户提供一般的按摩服务并与客户周旋拖延时间。在客户意识到被骗时,由店长被告人罗妍、经理被告人苟季红被告人黄玉华等人出面安抚,或者以“话术”暗示继续让客户误以为后期会推出色情服务,或者以多送会员卡金额的方式,或者以录音威胁的方式,不让客人退卡退款,从而骗取客户的充某消费款项。

法院审理认为,被告人以按摩服务中含有色情服务为幌子确定“服务高价”,被害人被骗后相信按摩过程中能提供色情服务而支付高价;但当被害人事后发现没有色情服务要求退款时,上诉人等人软硬兼施,或以现在监管严厉以后会开发新项目,暗示以后有色情服务等予以搪塞;或在卡内多送消费金额以安抚被害人情绪;或以签订过协议写明不能退卡而拒绝;甚至采用已将被害人要求提供性服务的内容进行了录音相要挟,迫使被害人不敢声张从而放弃退卡还钱,这并非是正常经营中对被害人的沟通并挽留客户,而是利用被害人想从事违法活动不敢声张的心理,迫使被害人以不正常高价接受普通按摩服务或者放弃卡内充某钱款从本案查证的情况看,大部分被害人并不想要没有色情服务的按摩,只能放弃充某钱款。极少部分被害人采用报警、向工商部门投诉等方式要求退款,上诉人等人为防止事情败露退还了部分充某钱款,但仍要扣除所谓的按摩服务费用;虽然有极少部分被害人会再去接受几次按摩服务,但此举系被害人不能退款后被迫无奈而为,并非有自主选择权的二次消费。因此,被告人主观上有非法占有被害人充某钱款的目的。[]

上述判决就是今年引起网络热议的“套路嫖”诈骗案。司法机关认为被告人以提供性服务为幌子,引诱被害人充值消费,从而收取与市场交易价格相差悬殊的“服务高价”,对此应认定为具有非法占有目的。笔者从裁判文书网检索发现,台州市椒江区人民法院“(2020)浙1002刑初35号”王圆圆、赵彩红、钟小燕等诈骗罪一审刑事判决书也以同样理由认定被告人实施“套路嫖”犯罪行为,构成诈骗罪。

3、行为人截取单位收入不入帐,非法占有或者挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,没有归还的可以认定为具有非法占有目的

贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪,在构成特征上有许多共同之处,但贪污罪是以非法占有公共财物为目的,而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的,两罪有本质区别。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。《经济犯罪案件座谈会纪要》第八条规定,“行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。”

【案例10】《刑事审判参考》第236号指导案例“彭国军贪污、挪用公款案”中,被告人彭国军利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便,在1998年7月2日至2000年7月间,先后使用伪造的现金交款单入帐,制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部帐户的假象,挪用本单位资金归个人使用。同时,彭国军还采取收取现金不入帐的方式,将本单位收入占为己有。案发前,彭国军害怕事情败露,因公提取公款29.9万元现金,并携带公款潜逃。一审二审法院以贪污罪判处被告人彭国军死刑。最高人民法院经复核认为:被告人彭国军身为国有事业单位的财务人员,其利用职务上的便利,采取制作假现金交款单和假对帐单、收款不入帐、直接侵吞等手段将本单位公款 594 217 544 元占为已有的行为已构成贪污罪,贪污数额特别巨大,且贪污的公款大部分用于赌博,并携款潜逃,情节特别严重。此外,彭国军将其负责保管的公款102758 2.39元挪归个人使用未归还,其行为亦构成挪用公款罪。最高人民法院最后核准以犯贪污罪判处被告人彭国军死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产五万元;以挪用公款罪判处被告人彭国军无期徒刑,剥夺政治权利终身。决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产五万元。[]

    要认定行为人主观上是否具有非法占有目的,不仅要考虑被告人的供述,而且要从行为人的客观行为分析认定。就行为特征而言,贪污和挪用公款犯罪在将公款转移到行为人控制之下这一过程是相似的,但由于主观目的的不同,其客观行为也会有不尽相同之处。一般来说,行为人采取弄虚作假的手段,如使用虚假发票、对帐单等会计凭证的,使其占用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来的情形;行为人销毁有关帐目的,掩饰公款去向,试图隐匿公款的情形;行为人利用职务上的便利,将本单位的收入直接截留,使帐目上不能反映该款项的情形,均可以认定为具有非法占有目的。

  1. 有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的可以认定为具有非法占有目的

案例11最高人民法院公报案例“重庆市人民检察院诉陈新贪污、挪用公款案”中,公诉机关指控,被告人陈新利用担任工商银行重庆市九龙坡区支行杨家坪分理处票据交换会计期间,利用直接处理客户各种往来票据,管理284科目资金的职务便利,采用扣押客户往来进账单,以自制的虚假进账单予以替换的手段,侵吞公款人民币4000万元,挪用公款人民币3687875.51万元,数额特别巨大,情节、后果均属严重,以被告人陈新犯贪污罪、挪用公款罪提起公诉。法院经审理认为,被告人陈新身为国家工作人员,利用其经管国有资金的职务之便,采用扣押正常单据,自制虚假单据的手段,将公款368万余元挪入其掌握的账户中,用于炒股牟利后归还,其行为已构成挪用公款罪,且挪用公款数额巨大,次数多,属情节严重,依法应予处罚。鉴于其主动交代侦查机关尚未掌握的1995年挪用公款100万余元的事实,对其该项犯罪,可酌情从轻处罚。被告人陈新还采用虚增账上资金,自制虚假单据的手段,将公款4000万元挪入其掌握的账户中,用于回填其以前挪用公款造成的资金缺口和炒股牟利等用途,在其罪行即将败露时,不但不将公款归还,反而积极提取款项,最终携带挪用的公款逃跑,其行为已经构成贪污罪。一审法院以贪污罪判处陈新死刑,剥夺政治权利终身,以挪用公款罪判处有期徒刑十年,合并执行死刑,剥夺政治权利终身。陈新不服提起上诉,二审重庆市高院经审理维持了一审判决。

最高人民法院核准死刑时认为,被告人陈新身为国有银行工作人员,利用职务上的便利,采用扣押客户进账单,以自制的虚假进账单进行替换的手段,多次挪用客户资金843万元用于炒股牟利,而后归还的行为,已构成挪用公款罪。其采取虚增账上资金,自制虚假单据的手段,将公款4000万元公款挪入自己掌握的账户中,用于填平挪用的资金缺口、个人消费和炒股牟利,在罪行即将败露时,携带现金及银行汇票等699万余元潜逃,并带走全部炒股手续和其控制的各公司银行账户凭证,将尚未带走的公款置于自己控制之下,有能力归还而拒不归还,主观上具有非法占有的故意,其行为已构成贪污罪。[]

  1. 实施“套路贷”诈骗的

《套路贷意见》规定,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额,恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款凭证等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公正或者采取暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的,可以认定为非法占有目的。“套路贷”行为通常包括如下情形:制造民间借贷假象、制造资金走帐流水等虚假给付事实、故意制造违约或肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施索债。套路贷与平等主体之间给予意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别,民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息,不具有非法占有目的,而套路贷犯罪,就是通过在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为,从而达到非法占有被害人财物的目的。

《刑事审判参考》第1362号指导案例“陈寅岗等人非法拘禁、敲诈勒索、诈骗案”指出:“‘套路贷’犯罪具有共通的模式和类型化特征,因此把这一系列行为统称为一个‘套路’。‘套路贷’犯罪不仅直接侵害被害人的合法财产权益.而且其中掺杂的暴力、威胁、虚假诉讼等索款手段还容易诱发其他犯罪,甚至造成被害人卖房抵债、自杀等严重后果,带来一系列社会问题。因此,对‘套路贷’犯罪应从整体上予以否定性评价。”
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  1. 单方欺诈型的虚假诉讼行为

《刑法修正案(九)》增设了单独的虚假诉讼罪。《刑法》第三百零七条之一第一款规定,“以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”第三款规定,“有第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”虚假诉讼是以捏造的事实向人民法院提起民事诉讼,扰乱人民法院的正常民事诉讼活动,使人民法院作出错误裁判,损害司法的公正和权威,但同时,虚假诉讼还可能非法占有他人财产或者逃避合法债务,侵害他人的合法权益。行为人以非法占有为目的,实施以骗取财物为目的的虚假诉讼犯罪,又构成诈骗罪的,应依照处罚较重的规定从重处罚。公司、企业或者其他单位的人员利用职务便利,进行虚假诉讼,侵吞本单位财产的,由于公司、企业或者其他单位人员的特殊身份,同时构成职务侵占罪,应当从一重罪处断。国家工作人员利用职务便利,进行虚假诉讼,侵吞公款的,或者国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务便利,进行虚假诉讼,侵吞本单位财产的,由于相关人员的特殊主体身份,同时构成贪污罪,应当从一重罪处断。

《刑事审判参考》第1371号指导案例“朱港春、李俊乐诈骗案”指出:诈骗罪,是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方式,骗取他人财物的行为。诈骗犯罪行为的通常表现形式为;行为人向被害人实施虚构事实或者隐瞒真相行为——被害人产生认识错误进而自愿交付自已所有或者占有的财物——被害人遭受财产损失。这种情况下,受骗人处分自己所有或者占有的财物,自己遭受财产损失。受骗人(财产处分人)与被害人具有同一性,完全符合诈骗罪的构成要件,以诈骗罪定罪处罚不存在争议。但是,在"单方欺诈型"虚假诉讼的情况下,因行为人捏造事实而被骗的是人民法院,人民法院在受蒙蔽的情况下处分的是民事被告的财产,遭受损失的是民事被告,受骗人(财产处分人)与被害人并非同一主体,发生了分离。对于这种情况,理论上一般称为"三角诈骗",是否可以以诈骗罪论处,是理论和实践中的主要分歧所在。我们认为,首先,《刑法》关于诈骗罪的规定并未排除"三角诈骗",无受骗人与被害人必须是同一主体的规定,"三角诈骗"行为完全符合诈骗罪的构成要件。其次,诈骗罪属于侵犯财产犯罪,《刑法》规定诈骗罪的目的是保护公私财产,"三角诈骗"在侵犯公私财产权益方面与普通诈骗不存在任何区别,对"三角诈骗"以诈骗罪论处,符合刑法关于诈骗罪的立法原意。[]

  • 不能认定为非法占有目的的情形

尽管司法文件对可以认定为具有非法占有目的的上述情形进行了总结归纳,但在认定行为人的主观目的时,绝不能单纯依据一项或某项情形符合上述规定就可以认定行为人具有非法占有目的,必须结合行为人获取资金后对资金的用途与处分、行为人事后的态度以及实施的关联行为来进行综合分析与判断,推定行为人是否具有非法占有目的。在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

  • 不能仅凭行为人实施了单纯的欺骗行为就认定行为人具有非法占有目的

《金融犯罪案件座谈会纪要》规定,行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》指出,“对于借款人采取欺骗手段获取贷款,虽给银行造成损失,但证据不足以认定借款人具有非法占有目的的,不能以贷款诈骗罪定罪处理。”按照两高的指导文件精神,行为人实施了骗取贷款行为,但对骗取的贷款不具有非法占有目的时,不能认定为构成贷款诈骗罪。同理,即使行为人实施了《刑法》所规定的诈骗犯罪中的欺骗行为,造成了资金不能返还的结果,仍要坚持主客观相一致原则,重点围绕行为人的主观意志、客观行为和资金用途与去向等事实,综合判断行为人是否具有非法占有目的。

【案例12】《刑事审判参考》第963号指导案例“陈恒国骗取贷款案”中,被告人陈恒国在2006年10月至2010 年11月期间,以他人名义在原河南省罗山县农村信用合作联社山店信用社经信贷员方治彬、陈勇、姚留勋、孟令鹏贷款115笔共计人民币6102000元,其中冒用他人名义贷款18笔共计845000元。2008年6月30日,陈恒国冒用张永枝、高霞的名义担保,私刻二人印章,以虚假担保方式,从原莽张信用社贷款900000元。后为担保转至信贷员方治彬、陈勇、姚留勋名下的贷款,2011年7月24日,方治彬、陈勇与陈恒国签订了罗山县山店乡水电站、自来水经营管理使用权整体转让协议,协议约定如陈恒国在 2012年1月1日以前能够一次性偿还方治彬l248000元借款、陈勇 523000元借款,合同作废;如到期不能还清借款,合同当天生效,陈恒国将响水潭水库的自来水、发电站经营权作价1771000元交由方治彬、陈勇。后因乡政府与陈恒国在2006年6月19日签订的水电站、自来水经营管理使用权整体转让协议上有限制转让的规定,方治彬、陈勇未能实现水电站、自来水的经营权。案发后,检察机关以被告人涉嫌贷款诈骗罪提起公诉,一审法院经审查认为,被告人多次冒用他人名义贷款 845000元,冒用他人名义担保贷款900000元,共计骗取银行贷款1745000元,情节严重,其行为构成骗取贷款罪。从在案证据分析,陈恒国骗取贷款后,确有开发周党步行街房产、山店林场、山店乡水电站、自来水经营管理权等投资项目;案发前,陈恒国与经办的信贷员签订了转贷协议,并将其资产证件交付了信贷员,可以证明陈恒国确有还款的意愿。认定陈恒国主观上非法占有贷款的证据不足,公诉机关指控陈恒国犯贷款诈骗罪的理由不能成立,应当以骗取贷款罪定罪处罚。[]

骗取贷款罪与贷款诈骗罪均以贷款为对象。根据刑法第一百七十五条之一的规定,骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。而根据刑法第一百九十三条的规定,贷款诈骗罪,是指以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。贷款诈骗罪的目的不仅是骗取贷款,而且是非法占有贷款。而骗取贷款罪采用欺骗手段的目的是在不符合贷款条件的情况下取得贷款,不以非法占有为目的。认定行为人主观上具有占有贷款为目的,必须具备以下条件:(1)行为人是通过欺诈手段获取贷款,即行为人实施了刑法一百九十三条规定的五项情形之一;(2)行为人到期没有归还贷款;(3)行为人贷款时即明知不具有归还能力或者贷款后实施了某种特定行为,如实施了《金融犯罪案件座谈会纪要》规定的七种情形之一。如果行为人同时具备上述三个条件,就可以认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的;如果行为人骗取贷款的行为欠缺上述三个条件之一,则一般不应认定其主观上具有非法占有贷款的目的,从而不能认定构成贷款诈骗罪。

《刑法》规定,“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”,进行信用卡诈骗活动,应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。《信用卡司法解释》规定,“使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的”,可以认定为具有非法占有目的。将使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为规定为犯罪,主要是考虑到行为人如果以真实身份申领信用卡,刷卡消费后只是财力不足以还款,大多属于民事范畴,可通过民事途径解决。但如果以虚假身份证明申领信用卡,行为人在申领信用卡时就没有打算归还用卡后所欠银行透支款项的企图已十分明显,从银行骗领信用卡后大肆透支取现或者疯狂刷卡消费,甚至授信额度用完,一旦被识破,即逃之夭夭。银行凭持卡人虚假身份证明、住址等资料根本无法找到持卡人,也无法挽回损失。但如果申领人提供的身份证明文件是真实的,只是在自己的财产证明、工资收入等方面进行夸大,向发卡行提供不实信息以获取较高的信用卡授信额度,不属于使用虚假的身份证明骗领信用卡。

【案例13】陈柏、陈巍信用卡诈骗案中,被告人陈柏伙同陈巍于2014年3月使用假的单位证明文件,以被告人陈巍的名义在四平市工商银行办理牡丹信用卡,卡号为622233004602 ,在银行作分期付款后,透支人民币18万元在四平市润德汽车销售有限公司购买一台价值人民币25.98万元的本田CRV越野车。他们将该车提出后以人民币18万元价格卖给朱亮。其中10万元交给四平市润德汽车销售有限公司,6万元人民币被被告人陈柏用于还欠款。发卡行已收还款1万元,尚欠本金17万元。发卡行工作人员多次以电话和上门催收方式向被告人陈柏、陈巍催收,其均未归还透支款项。 一审法院以信用卡诈骗罪判处陈柏有期徒刑八年,判处陈巍有期徒刑三年。

二审吉林省四平市中级人民法院认为,如果申领人提供的身份证明文件是真实的,只是在自己的财产证明、工资收入等方面进行夸大,向发卡行提供不实信息,以获取较高的信用卡授信额度,不属于使用虚假的身份证明骗领信用卡。虚假的收入证明并不能直接证明行为人主观上从一开始就具有逃避偿还债务的目的,也不能直接证明行为人申领信用卡时缺乏相应的资产,进而无法认定行为人具有非法占有的目的。[]

  • 不能仅凭较大数额的资金不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的

认定诈骗犯罪中的非法占有目的,数额较大资金不能返还是一个重要的考量因素,但不是唯一要素,行为人有没有返还意愿、有没有返还能力也是重要的考量因素,行为人有积极履约行为,只是出于意志以外的原因未能返还的,不能认定为具有非法占有目的。在实践中,特别要注意区分利用经济合同诈骗与因不履行合同而引起的合同纠纷。合同诈骗表现为犯罪分子以签订合同的方式骗取对方财物的目的,根本不打算履行合同规定的全部或大部分义务;而合同纠纷的当事人则无非法将对方财物占为已有的目的,一般是由于客观原因而未能履行合同规定的义务。

案例14《刑事审判参考》第1208号指导案例“钢浓公司、武建钢骗取贷款案”中,被告人武建钢系武汉钢浓公司法人代表,因钢浓持续亏损,资金周转困难。2008年6月,武建钢结识光大银行武汉分行青山支行副行长林汉宁,武建钢表示希望从该行获取贷款,林汉宁向其推荐了银行保理融资业务。为获得贷款,武建钢隐瞒钢浓公司持续亏损的事实,向光大银行武汉分行提供虚假的财务报告、应收款明细表。同年9月16日,钢浓公司与光大银行武汉分行签订《综合授信协议》,授信额度为2000万元,授信有效期1年,应收账款付款期限最长不得超过90天。同月18日,武建钢使用私刻的武汉钢铁股份有限公司(物资采购)合同专用章,假冒公司合同员周长工的签名,与光大银行武汉分行签订《关于武汉钢浓粉末冶金有限公司(卖方)有关应收账款转让问题的三方协议》。协议签订后,武建钢又伪造废钢买卖合同、产品合格证明、应收账款债权转让通知书等,于2008年9月23日、10月9日两次从光大银行武汉分行骗取保理资金共计2000万元。同年3月2日,钢浓公司采取前述欺骗方法与光大银行武汉分行重新签订《综合授信协议》,授信额度仍为2000万元,授信有效使用期限至2010年3月1日。2009年11月9日,武建钢与武汉盈科物资有限公司有关人员签订钢浓公司股权转让协议,并于同年11月19日在武汉市工商行政管理局蔡甸分局办理公司法人变更登记,武建钢不再持有钢浓公司股份,不再担任钢浓公司法定代表人。经审计,自2008年9月至2009年11月18 日法定代表人变更止,钢浓公司累计收到光大银行青山支行授信保理贷款资金 11094万元,偿还9094 万元,尚欠2000万元。至 2010年8月案发,钢浓公司尚欠保理融资本金1503.5万元。武汉市人民检察院以被告单位武汉钢浓粉末冶金有限公司、被告人武建钢犯合同诈骗罪向武汉市中级人民法院提起公诉。一审法院以骗取贷款罪判处武汉钢浓公司罚金十万元,判处武建钢有期徒刑四年,罚金五万元。武汉市人民检察院依法提起抗诉,二审湖北省高院经审查维持了一审判决。

湖北省高院承办法官认为,刑法第一百九十三条规定,使用虚假的经济合同、证明文件,或者使用虚假的产权证明作担保,或者超出抵押物价值重复担保等方法骗取贷款,且有非法占有目的,数额较大的,构成贷款诈骗罪。也就是说,刑法本身并不孤立看待申请贷款时的造假行为,只有行为人主观上具备非法占有之目的,才可能因客观上的造假行为以诈骗犯罪论处。换言之,审理此类案件的关键在于界定行为人是否有非法占有目的。
本案中,被告人武建钢确有使用虚假财务报告、应收款明细表等资料的行为,亦有私刻武汉钢铁股份有限公司(物资采购)合同专用章,假冒金资公司合同员周长工的签名,与光大银行武汉分行签订《关于武汉钢浓粉末冶金有限公司(卖方)有关应收账款转让问题的三方协议》的行为,但上述行为并不能单独构成诈骗犯罪,除了被告人对其主观目的的供述外,还应结合被告人及被告单位申请贷款之前的经济状况、获取贷款之后的款项用途、款项到期后的还款意愿及还款效果等综合评价,不能仅凭行为人有使用虚假资料骗取贷款的客观行为和实际未能还款的客观结果,片面认定行为人的主观故意。1、钢浓公司是有明确主业的实体公司,虽有负债,但只是略有亏损,缺乏流动资金,尚未达到资不抵债的情况,通过引资可能改善经济状况,确有引资必要。2、钢浓公司将700多万元用于生产和支付银行利息等,挪用其他保理资金用于偿还前期债务或者套现使用。因金融危机,还原铁行情不好,价格波动很大,从3000元到1000元,不能排除银行资金损失与钢浓公司经营性亏损间的关联性,亦无证据证实武建钢有将贷出的保理资金挪作个人使用或有挥霍保理资金的行为,故不宜仅因武建钢及钢浓公司改变款项用途,进而认定其具有非法占有目的。3、武建钢在订立授信协议的同时,即作为钢浓公司法定代表人与光大银行订立《最高额保证合同》,为2000万元保理资金提供连带责任保证。上述情况表明,武建钢确有保证还款的具体行为,在保理合同成立的期间,多次按约还款,后虽造成1503.5万元的本金不能归还,但认定武建钢有故意逃避还款行为的证据不足。综上,被告人武建钢及被告单位钢浓公司是有明确主业的实体公司,虽有负债,但只是略有亏损,缺乏流动资金,确有引资必要,贷款借出时武建钢即与银行签订《最高额保证合同》,对保理资金承担连带保证责任,后亦无证据证实武建钢有将贷出的保理资金挪作个人使用或有挥霍保理资金等的行为,贷款逾期后武建钢书面承诺银行有权追索其名下房产,无充分证据证实武建钢有恶意逃债行为,不能排除银行资金损失与钢浓公司经营性亏损的关联性。换言之,虽然被告人武建钢及被告单位有使用虚假资料骗取贷款的欺诈行为,但无充分证据证实被告人武建钢及被告单位钢浓公司对骗取的资金具有非法占有目的。[]

  • 行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的

行为人将大部分资金用于生产经营,少部分资金用于个人高档消费,在未超出预期收益的情况下,不应认定为肆意挥霍财产,不能据此认定行为人主观上具有非法占有目的。

【案例15】在张福林、叶挺英集资诈骗案中,张福林、叶挺英以投资温州民诚信用担保有限公司为幌子,自2008年上半年至2011年8月,以月息2%-3%为诱饵,通过口口相传的方式,先后向顾少华、李月红、邱雪妹等100余名被害人非法吸收存款达40990.9万元,并将非法吸收的资金用于高利转借给他人,投资房产、企业,支付借款利息及用于个人、家庭消费等。2009年开始,被告人张福林、叶挺英将上述部分非法吸收的资金用于个人及家庭享受,其中以180万元购买了保时捷轿车一辆、以318万元购买了奔驰轿车一辆,并从国内外购买了名贵手表数只、黄金制品若干。2011年8月,张福林、叶挺英夫妇出现资金周转困难。为偿还债务,张福林、叶挺英将奔驰轿车、保时捷轿车卖掉还债,并将所购置的名贵手表予以抵债、典当。案发后,一审法院以集资诈骗罪判处张福林有期徒刑十三年。张福林不服提起上诉。温州市人民检察院出庭意见认为,豪车、名表属于奢侈品,所花费的728万元数额也属较大,应认定为挥霍行为,且被告人购买豪车亦是为显示自己担保公司的实力,可见其具有非法占有的目的。但温州市中级人民法院经审理认为,张福林、叶挺英将吸存的4亿余元资金主要用于可获得回报的项目,其将728万元用于高档汽车和名贵手表消费时,在未超出预期收益的情况下,不应认定为挥霍;且张福林、叶挺英在资金周转困难后,将汽车变卖还债,将手表抵债或典当,这是对集资款进行返还的一种表现,难以认定二被告人主观上具有非法占有集资款的目的。[]

  • 存在正当权利基础的过度维权行为不能认定为具有非法占有目的

近年来,由于依法治国战略的不断推进,公民维护自身权益意识日益增强,但与此相对应的就是,因过度维权而触犯刑法规定的敲诈勒索犯罪案件时有发生。“黄静天价华硕电脑笔记本索赔案”、“郭利施恩奶粉索赔案”等等,都是近年来引起广泛关注的案件。黄静被逮捕羁押十个月后北京海淀区检察院作出不起诉决定;而郭利历经一审二审被判有期徒刑五年,2017年被广东省高院再审改判无罪。北京市海淀区检察院在《刑事赔偿确认决定书》中指出:“黄静、周成宇以及其所聘律师以向媒体曝光华硕公司使用测试版处理器的方式,索要赔偿款,虽然其行为带有要挟的意思,但与敲诈勒索罪中的‘胁迫手段’有本质区别。黄静在其权益受到侵犯后,以向媒体曝光的方式索赔,是一种正当行使权利的行为,而不是侵害行为,即使其索要500万美元属于维权过度,但并不构成敲诈勒索罪。”[]广东省高院也在郭利再审案判决书中指出,“根据现有证据证明的事实评判,郭利的行为性质未超出民事纠纷的范畴,不能认定郭利构成敲诈勒索罪。原公诉机关指控原审被告人郭利构成敲诈勒索罪及原审裁判认定原审被告人郭利构成敲诈勒索罪不能成立。”[]

行为人是否具有非法占有的目的,是区分正当维权与敲诈勒索犯罪的关键。在具体认定时,需要综合考虑以下因素:1.是否有正当的权利,即行为人索取财物是否具有法律上的依据。只有存在法律上的依据,才有行使正当权利的前提。
2.是否在正当权利的范围内行使。只有在正当的权利范围之内,行为人索取财物的行为才能被认为是行使正当的权利,否则就可能成立敲诈勒索罪。即使涉及的权利是内容确定的债权,但如果远超出债权的数额范围之外,则不属于正当权利的范围。
3.行使权利的手段是否具有必要性和相当性。行使权利的行为本质上是一种私力救济,虽然具有正当性,但应当予以必要的限制。如果行为人为索取数额微小的债权,在可以采取其他较低程度的威胁进行自力救济时,对被害人采取较为严重的暴力或以严重的暴力相威胁,则应当认为其所采取的手段行为缺乏相当性。比如,行为人在饭店饭菜中吃出苍蝇,却以加害饭店员工的生命、身体等相要挟(非当场实现),并且要求天价赔偿的,由于其手段不具有相当性,仍应以敲诈勒索罪论处。如果没有超出权利的范围,具有使用实力(如胁迫)的必要性,而且手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪,就应认为没有造成对方财产上的损害,不宜认定为犯罪。[]

【案例16】《刑事审判参考》第1066号指导案例“廖举旺等敲诈勒索案”中,2009年至 2011年,被告人廖举旺、廖国前、唐开学、刘琴以梁平县虎城镇聂家煤矿征用土地补偿过低为由,多次组织村民堵井口、公路,要求聂家煤矿赔偿土地补偿等费用。廖举旺、廖国前、唐开学因此先后被梁平县公安局行政拘留。之后,廖举旺、廖国前、唐开学继续找到聂家煤矿的股东,提出赔偿土地补偿、行政拘留损失等要求,并以堵井口、公路,让煤矿无法正常生产,把煤矿搞垮,提几十斤汽油焚灭煤矿等相威胁。2010年8月12日,廖国前、唐开学作为聂家村11组村民的诉讼代表人向法院提起诉讼,要求聂家煤矿退出多占的土地。2011年8月1日,法院驳回了原告的诉讼请求。廖举旺、廖国前、唐开学、刘琴积极组织村民张罗上诉事宜。8月10 日,赵成山应被告方的要求来到廖举旺家中,四被告人向赵成山提出赔偿廖举旺、廖国前、唐开学因被行政拘留造成的损失各人民币共计12万元。赵成山要求四人出具收条并保证不再堵煤矿井口、公路。随后,赵成山让人将12万元送到廖举旺家交给刘琴,后离开廖举旺家。2011年 8月14日,赵成山向公安机关报案称被敲诈勒索。案件审理过程中,检察机关撤回了起诉。

    法院经审理认为,物权受法律保护。要取得他人财物,要么依照法律规定取得,要么通过民事法律行为取得。同一财物,不同的人往往可以基于不同的原因主张权利并由此产生权利冲突,进而导致民事争讼。基于不同的原因对财物主张权利,本身体现了对法规范和法秩序的尊重。本案系农村发展中企业征地引起的权利纠纷,各被告人系基于与煤矿之间的土地征用关系主张权利,这种权利冲突属于民事争讼的常发案例。廖举旺拒绝领取煤矿就征用土地给予的补偿,还就煤矿多占土地,侵犯村民权利提起诉讼,具有通过法律裁断维护权利的主观意愿。尽管廖举旺等人有以堵井口、公路,让煤矿无法正常生产,把煤矿搞垮,提几十斤汽油焚灭煤矿等相威胁的语言,迫使被害人支付了各种赔偿款、补偿款 12 万元,从客观上看具有一定的危害性。然而,对被告人的上述行为,有必要结合农村地区农民的受教育程度和法制观念进行评价。受法制意识淡薄的影响,农村地区的维权方式难免存在不符合法律规定的情形。如果一律将这些行为入罪,难免打击面过于扩大。因此,对于后果不是特别严重,情节不是特别恶劣的,不宜不加区别地一律作为犯罪处理。[]

货物交易型案件连续交易行为中偶尔违约的不能认定为具有非法占有目的

最高人民法院认为,“在经济活动中,刑事诈骗与经济纠纷的实质界限在于行为人是否通过虚假事实来骗取他人财物并具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限,本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。因此,对于市场经济中的正常商业纠纷,如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济,就应当让当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益,而不应动用刑罚这一最后救济手段。”[]在货物交易型案件中,据以判断提货方是否存在非法占有目的的客观情况通常包括:(1)提货方是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,即是否虚构交易主体或者冒用其他交易主体名义参加交易,是否使用了伪造、失效的印章、证明文件等欺骗对方,以及是否使用其他欺骗手段使交易相对方陷于错误认识而同意其提货;(2)提货方是否具备支付货款的能力;(3)提货方提取货物后,是否继续支付货款;(4)提货方提取货物后,是否承认提货事实;(5)提货方提取货物后,是否无正当理由拒不支付货款;(6)提货方延迟支付货款是否符合双方交易习惯;(7)提货方提取货物后是否逃匿等等。不能仅仅以形式上存在提货不付款的情形即认定被告人具有非法占有的目的,而应根据案情进行全面的判断。

案例17赵明利诈骗案中,1992年初,被告人赵明利承包经营的鞍山市立山区春光铆焊加工厂与东北风冷轧板公司建立了持续的钢材购销关系。1992年至1993年间,赵明利从东北风冷轧板公司多次购买冷轧板。赵明利提货后,通过转账等方式,向东北风冷轧板公司支付了大部分货款。实际交易中,提货与付款不是一次一付、一一对应的关系。其中,1992年4月29日、5月4日、5月7日、5月8日,赵明利在向东北风冷轧板公司财会部预交了支票的情况下,从东北风冷轧板公司购买冷轧板46.77吨(价值人民币134189.50元)。提货后,赵明利未将东北风冷轧板公司开具的发货通知单结算联交回东北风冷轧板公司财会部。1992年5月4日、5月29日、1993年3月30日,赵明利支付的货款220535元、124384元、2万元分别转至东北风冷轧板公司账户。后双方在赵明利是否付清货款问题上发生争议,产生纠纷。检察院以赵明利涉嫌诈骗罪提起诉讼,一审鞍山市千山区法院以事实不清证据不足判处赵明利无罪,检察院抗诉后,鞍山市中级人民法院以诈骗罪判处赵明利有期徒刑五年。

2019年1月,最高院再审本案时指出,第一、赵明利并未实施虚构事实或者隐瞒真相的行为,东北风冷轧板公司也未基于错误认识交付货物。第二、赵明利在提货时具有支付货款的能力,并未否认提货事实的存在或在提货后逃匿,其在提货后也持续通过转账方式支付货款。虽然在是否已经付清货款问题上,赵明利与东北风冷轧板公司存在争议,但这是双方对全部交易未经最终对账结算而产生的履约争议,并不足以否认赵明利存在支付货款的能力与意思表示。第三、按照双方的交易习惯,在实际交易中,提货与付款不是一次一付、一一对应的关系,即提货与付款未一一对应符合双方的交易惯例,双方亦是按照该交易惯例持续进行交易。赵明利提货未同时付款并不违反双方交易惯例,赵明利并不具有非法占有目的。赵明利未及时支付货款的行为,既未实质上违反双方长期认可的合同履行方式,也未给合同相对方造成重大经济损失,尚未超出普通民事合同纠纷的范畴。即使东北风冷轧板公司对赵明利未及时付清货款是否符合双方认可的合同履行方式持有异议,或者认为赵明利的行为构成违约并造成实际损害,也应当通过调解、仲裁或者民事诉讼方式寻求救济。因此,将经济纠纷与刑事诈骗犯罪相混淆,动用刑事强制手段介入正常的民事活动,侵害了平等、自愿、公平、自治的市场交易秩序,进而对一个地区的营商环境造成较大损害。最终再审改判赵明利无罪。[]

  • 结语

综上,在司法实践中,认定行为人具有非法占有目的一般应综合考察如下案件事实:第一、行为人是否实施了欺骗手段,有无实施虚构事实、隐瞒真相的行为;第二、行为人行为时是否有履约能力,有无还款能力;第三、行为人有无履约的实际行动,是否将资金用于双方约定的用途;第四、行为人未履约的原因,是因为意外事件、行为人过失等原因造成不能履约,还是根本不想去履约; 第五、行为人对财物的主要处置形式,如是否肆意挥霍资金;是否将资金用于还债等个人用途;是否将资金用于违法犯罪活动;是否有用于高风险的投资等行为;是否具有随意、低价处置财物的行为;第六、行为人事后态度是否积极,如是否具有转移财产、隐匿财产、拒不交代资金的真实去向等逃避归还资金的行为。只有坚持主客观相一致原则,综合分析判断上述案件事实,才能准确认定行为人是否具有非法占有目的。   

[] 高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第 502-503页。

[] 参见刘明祥:《刑法中的非法占有目的》,《法学研究》2000年第2期。

[] 张明楷:《刑法学(下)》第五版,法律出版社2016年版,第957页。

[] 参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第 718页。

[] 参见王充:《论盗窃罪中的非法占有目的》,《当代法学》2012年第3期。

[] 张明楷:《刑法学(下)》第五版,法律出版社2016年版,第958页。

[] “孙静故意毁坏公私财物案”,《刑事审判参考》总第39集。

[] 参见刘明祥:《刑法中的非法占有目的》,《法学研究》2000年第2期。

[] 参见陈璇:《财产罪中非法占有目的要素之批判分析》,《苏州大学学报(法学版)》2016年第4期。

[] 参见“范洪先诈骗案”,《人民法院案例选》总第102辑(2016.8)。

[] 参见浙江省高级人民法院(2012)浙刑二重字第1号刑事判决书。

[] 参见湖北省高级人民法院(2014)鄂刑监一再终字第00011号刑事判决书。

[] 参见“高占彬集资诈骗案”,《人民法院案例选》总第135辑(2019.5)。

[] 廖奇志:《非法集资中非法占有目的的判定》,《人民司法(案例)》2017年第11期。

[] “俞辉合同诈骗案”,《刑事审判参考》总第25集。

[] 参见陕西省高级人民法院(2007)陕刑二终字第63号刑事裁定书。

[] 廖奇志:《非法集资中非法占有目的的判定》,《人民司法(案例)》2017年第11期。

[] 参见“云南荷尔思商贸有限责任公司、张安均等非法吸收公众存款案”,《人民法院案例选》2015年第1辑。

[] 参见浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01刑终294号刑事判决书。

[] 参见“彭国军贪污、挪用公款案”,《刑事审判参考》总第31集。

[] 参见最高人民法院(2002)刑复字第19号刑事裁定书。

[] “陈寅岗等人非法拘禁、敲诈勒索、诈骗案”,《刑事审判参考》总第123集。

[] “朱港春、李俊乐诈骗案”,《刑事审判参考》总第124集。

[] 参见“陈恒国骗取贷款案”,《刑事审判参考》总第97期。

[] 参见吉林省四平市中级人民法院(2017)吉03刑终239号刑事判决书。

[] 参见“钢浓公司、武建钢骗取贷款、诈骗案”,《刑事审判参考》总第111期。

[] 参见浙江省温州市中级人民法院(2015)浙温刑终字第616号判决书。

[] 佚名:《因索赔500万美金被关押10个月“勒索华硕案”女生将获国家赔偿》,载《北京晨报》2008年10月27日,第5版。

[] 广东省高级人民法院(2015)粤高法审监刑再字第19号刑事判决书。

[] 张明楷《刑法学(下)》第五版,法律出版社2016年版,第1018页。

[] “廖举旺等敲诈勒索案”,《刑事审判参考》总第102集。

[] 最高人民法院(2018)最高法刑再6号刑事判决书。

[] 参见“赵明利与东北风冷轧板公司经济纠纷再审案”,《人民司法(案例)》 2019年第5 期。

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