作者：陈洪兵（东南大学法学院教授、博士生导师）

来源：原文节选自陈洪兵著《贪污贿赂渎职渎职罪解释论与判例研究》中国政法大学出版社

陈洪兵，男，湖北荆门人，清华大学刑法学博士（师从张明楷教授），日本首都大学东京客员准教授（师从前田雅英教授），东南大学法学院教授，博士生导师，东南大学刑事法研究所所长，东南大学法学院学术委员会副主任，汇业（南京）律师事务所兼职律师，从事刑法解释学研究。

主要观点

1、我国贿赂罪中“利用职务上的便利”与“为他人谋取利益”均不是实行行为，而是表明财物与职务（行为）之间存在对价关系的要素，相当于国外贿赂罪中的“有关其职务”，即职务关联性是成立贿赂罪的必备条件；

2、相对于纯粹性说，信赖保护说更能合理说明感情投资等现实问题；

3、转职者若就过去的职务行为收受财物，难免会在将来实施职务行为时抱有获得不正当报酬的期待，因而具备职务关联性；

4、离职者若在职时没有关于贿赂的要求或者约定，则因缺乏职务关联性，在现有立法框架下只能宣告无罪；

5、收受作为“感情投资”的财物者，其将来实施的职务行为有被置于贿赂的影响之下，从而有损害职务行为公正性的危险，因而具有职务关联性，能够且应该作为贿赂犯罪处罚。

主要法规链接

刑法第385条第1款  国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

“贿赂罪成立要件的核心是，贿赂与职务行为对价关系的存在。即职务行为若与贿赂存在对价关系，就能够肯定贿赂罪成立，职务行为之范围（职务关联性），就成为极为重要的解释问题。”其他国家和地区刑法在规定受贿罪构成要件时，一般没有我国贿赂罪条文中“利用职务上的便利”以及“为他人谋取利益”之类的表述，而是规定“公务员就职务”、“公务员就其职务”、“公务员有关其职务”、“公务员为履行其职务行为”或者“公务员对于职务上之行为”要求、约定或者收受利益，如日本刑法第197条、德国刑法第331条、瑞士刑法第322条、我国台湾地区“刑法”第122条等。故域外刑法理论通常讨论贿赂罪中“职务”的范围、“职务关联性”的认定、职务密切关联行为的边界等问题。我国刑法关于贿赂罪构成要件的表述虽然极具“中国特色”，但理论与实务并不否认贿赂罪的本质在于职务行为与所收财物之间的对价关系，故无法回避国家工作人员所收受的财物与其职务（行为）之间是否具有关联性，即职务关联性的讨论。毋庸置疑，职务关联性的有无，是区分正常的社交礼仪范围内的馈赠与贿赂的关键，是界分罪与非罪的根本性标准。 

一、对我国贿赂犯罪特有表述的重新诠释

 我国贿赂罪中与“职务”有关的构成要件表述主要有：（1）“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”（第385条的受贿罪）；（2）“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益”（第387条的单位受贿罪）；（3）“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”（第163条的非国家工作人员受贿罪）；（4）“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物”（第388条的斡旋受贿）；（5）关系密切人通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员（原）职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物（第388条之一的利用影响力受贿罪）。

关于上述表述，理论通说及司法解释认为，一是，受贿罪中“利用职务上的便利”，“既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益”；二是，“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”；三是，就受贿罪而言，“索取他人财物”的，无需“为他人谋取利益”，而“非法收受他人财物的，则必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件，才能构成受贿罪”；四是，“为他人谋取利益”系客观要件，但无需已经实施或者实现为他人谋利的事实，只要具备承诺、实施、实现三个阶段之一的行为，即满足“为他人谋取利益”要件；五是，为请托人谋取不正当利益系斡旋受贿与利用影响力受贿犯罪成立必须具备的条件。

上述见解存在诸多疑问：第一，既然成立索取财物性受贿无需为他人谋取利益，成立收受财物型受贿，也只需明示或者暗示地承诺为他人谋取利益即可，则难以认为必须现实地“利用职务上的便利”，更不能将“利用职务上的便利”看作一种实行行为。第二，通说一方面认为“为他人谋取利益”系客观要件，包括承诺、实施、实现三阶段行为之一，另一方面又认为，“为他人谋取利益”行为本身构成犯罪的，应与受贿罪数罪并罚。这显然有违禁止重复评价的原理。第三，通说一方面认为，“为他人谋取利益”是成立收受财物型受贿的必备要件，另一方面又认为，只需存在暗示的承诺即可。然而，所谓暗示的承诺，并非能够侵害或者威胁法益的刑法意义上的作为或者不作为。通说及司法解释实际上虚化了“为他人谋取利益”要件，使其俨然成为“皇帝的新装”。第四，斡旋受贿与利用影响力受贿的主体是收受请托人财物的人，而非通过自己的职务行为为请托人谋取利益的国家工作人员。若认为为请托人谋取不正当利益是成立犯罪的必备条件，一方面导致将受贿主体以外的人的行为评价为该罪客观行为，另一方面导致该罪的处罚过于迟延，而不利于法益的保护。

由此，本书认为，我国受贿犯罪中的“利用职务上的便利”与“为他人谋取利益”，均不是受贿犯罪的客观要件行为，而是表明贿赂的职务关联性，即所收财物与其职务之间存在对价关系，系职务行为的不正当报酬的要素，相当于域外刑法受贿罪中的“有关其职务”； “利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”区别在于，是直接利用本人的职务为他人谋取利益，还是利用自己职务对其他国家工作人员所形成的权力性影响力，通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取利益；斡旋受贿与利用影响力受贿均属于斡旋型影响力交易犯罪，二者构成要件上的区别在于，前者是利用自己的职务对其他国家工作人员所形成的权力性影响力为请托人谋利，后者系利用自己与国家工作人员关系密切所形成的非权力性影响力为请托人谋利；其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为，不是斡旋受贿与利用影响力受贿的实行行为，接受为他人谋取不正当利益的请托而索取或者收受请托人财物，才是实行行为，实施之即成立犯罪既遂。

二、贿赂犯罪的保护法益

对贿赂犯罪法益持何种立场，直接决定了贿赂犯罪中“职务”范围的理解，即，贿赂犯罪的法益是指导职务关联性判断的理论根据。关于贿赂犯罪的法益，理论上的代表性观点有：（1）国家工作人员的职务廉洁性；（2）国家工作人员职务行为的廉洁制度；（3）受贿罪所侵犯的法益首先是国家对公务人员的监督管理权力，因索取他人财物而构成的受贿罪，还侵犯了被迫交付财物的人的财产权利；（4）主张综合考虑公务行为的不可收买性和信赖保护说；（5）国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性；（6）职务以及职务行为的不可交易性。

我国有关受贿罪的司法判决中，关于贿赂犯罪的法益，有认为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性；有主张侵害了国家工作人员的职务廉洁性；有认定侵害了国家机关正常的管理秩序和国家工作人员职务行为的廉洁性。

在日本，关于贿赂犯罪的保护法益，主要学说有：（1）“信赖保护说”认为，贿赂犯罪的保护法益在于“公务员职务的公正性以及对此的社会一般信赖”，这是现在通说与判例的立场；（2）“纯粹性说”认为，保护法益应该是职务行为的公正性，此说现在正成为有力说；（3）“不可收买性说”认为，贿赂犯罪的保护法益是职务行为的不可收买性；（4）“综合说”认为，应将职务行为的不可收买性与职务的公正性结合起来进行说明；（5）“清廉义务说”认为，贿赂犯罪侵犯了公务员的清廉义务。目前在日本理论界，主要存在“信赖保护说”与“纯粹性说”之间的对立。“纯粹性说”对“信赖保护说”攻击的火力点集中于，认为“信赖保护说”过于抽象，会导致贿赂罪处罚范围的不当扩大。“信赖保护说”对“纯粹性说”的批评集中在，认为纯粹性说不能说明对于合法的职务行为以及过去的职务行为收受贿赂也成立贿赂罪的立法现状。其实，二说的根本性分歧在于，“信赖保护说”所指的公正是公务全体的公正，而“纯粹性说”强调的是个别具体的公正。对于信赖保护说中所强调的“社会对职务公正性的信赖”这一点，“纯粹性说”则认为，存在损害职务公正性的危险的行为也能成立贿赂罪，故而对于合法的职务行为以及过去的职务行为收受贿赂，因存在将职务行为置于贿赂影响之下的危险，当然也能成立贿赂犯罪。由此可以看出，“信赖保护说”与“纯粹性说”只是阐释问题的角度不同，都旨在说明即便没有现实地侵害职务行为的公正性，但只要有侵害职务行为公正性的危险的贿赂行为，如基于合法的职务行为或者过去的职务行为收受贿赂，也能作为贿赂犯罪处罚。质言之，“信赖保护说”与“纯粹性说”之间，并没有实质性的差别。

本书认为，由于我国贿赂犯罪的立法与域外存在一定的差异，所确定的贿赂犯罪的法益，必须能够就正当职务行为以及过去的职务行为收受财物、斡旋受贿、利用影响力受贿，以及普遍存在的感情投资现象能否成立贿赂犯罪等问题，进行合理地说明。对于事先索取、收受财物或者事先约定贿赂，而后利用职务行为为他人谋取利益的，以职务行为的不可收买性说，的确能够予以说明。对于受贿后实施不当的职务行为或者不实施适当的职务行为，即为请托人谋取不正当利益的，以职务行为的公正性说即纯粹性说，也能恰如其分地予以说明。而所谓感情投资现象，的确违背了国家工作人员的清廉义务，但清廉义务说会导致贿赂罪处罚范围的漫无边界。

应认为，贿赂犯罪的处罚根据，或者说规定贿赂犯罪的目的，在于防止作为贿赂的对价而将职务行为置于贿赂的影响之下，避免将本应基于公的意思置换为基于请托人的意思而不当行使裁量权的危险。对于正当的职务行为收受财物，有将正在或者将要实施的职务行为置于贿赂的影响之下的危险；对于过去实施的职务行为收受财物，难免会使国家工作人员在以后实施职务行为时抱有获得职务之外的不正当报酬的期待；国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，斡旋其他国家工作人员为请托人谋取利益的，不仅侵害了斡旋者本身的职务廉洁性，也将被斡旋的国家工作人员的职务行为置于贿赂的影响之下；关系密切人利用与国家工作人员的密切关系，斡旋国家工作人员利用职务为请托人谋取利益，同样是将国家工作人员的职务行为置于贿赂的影响之下，而具有侵害国家工作人员职务行为的公正性的危险；至于所谓感情投资，虽然尚未现实地侵害国家工作人员职务的公正性，但具有侵害职务公正性的危险，不仅使得社会大众对收受感情投资的该国家工作人员，将来能否公正执行职务产生怀疑，而且也会对国家工作人员整体，即政府本身的信赖大打折扣，故对于所谓的感情投资现象，仍值得作为贿赂犯罪予以处罚。

如所周知，因腐败成风，当下的国民已经普遍不再信任我们的政府。重拾纳税人的信赖，乃是当务之急！而政府获得民众信赖的唯一途径，就是杜绝国家工作人员在正常的薪资之外，收受一切不正当的报酬，彻底消除职务行为被置于贿赂影响之下的危险。由此，关于贿赂罪的法益，本书倾向于信赖保护说，即国家工作人员职务行为的公正性以及社会大众对职务行为公正性的信赖。只要可能侵害贿赂犯罪的法益，就有可能认定具有职务关联性。 

三、职务关联性的具体认定

（一）域外典型判例

美国伊利诺伊斯州北部联邦地方法院于1891年对吉布荪案作出判决认为，贿赂联邦征税官，利用其具有不分昼夜地出入酒厂的便利，让其对该酒厂放火，不属于利用职务。理由是，虽然联邦征税官拥有不分昼夜出入酒厂的权限，但这并不等于该税务官也同时负有保护酒厂财产的义务。因此，向该征税官赠送财物、要求其向该工厂放火的行为不构成“试图影响联邦征税官的法定性义务”的行为。

美国在曼塔恩一案中，上诉人曼塔恩在案件发生时作为联邦住宅都市部分管劳使关系的副部长的助理，具体负责提出有关劳动政策的建议、与工会组织的联络、同时兼任该部有关劳使问题的首席发言人。由于这种关系，市场咨询公司的工作人员向其提议，共同向工会及该部所属其他团体推销“团体汽车保险”，共同分享获得的利益，曼塔恩对此表示同意。随后，曼塔恩便把市场咨询公司的工作人员介绍给工会干部，本人也飞往全美各地，向有关工会的干部介绍和推荐该项保险。不仅联邦政府支付了曼塔恩的出差费用，市场咨询公司的工作人员也支付了曼塔恩报酬。事情败露后，联邦地方法院以轻型受贿罪对曼塔恩作出了有罪判决。曼塔恩以“为了推销‘团体汽车保险’而将市场咨询公司的工作人员介绍给工会干部、向工会干部介绍及推销该项保险等行为，并不构成自己作为副部长助理的任何‘职务行为’，因此，根本就不构成受贿罪”为由提出上诉。负责上诉审的联邦华盛顿特别行政区控诉法院承认了曼塔恩的上诉主张，将案件发回重审。理由是，联邦住宅都市部很明显对“团体汽车保险”的创立、运营、评价、促进等都不负任何责任；本案中，上诉人与工会干部的会合及所讨论的事项并非基于上诉人公共性立场的活动，上诉人即使就有关活动接收了报酬，也不会对上诉人作为住宅都市部的工作人员或副部长助理而在从事职务活动时产生使其进行不正当行为的危险，因此本案不能适用联邦贿赂法；检察方面确实证明了曼塔恩曾向住宅都市部的下属组织施加影响、要该组织帮助贩卖“团体汽车保险”这一事实，但适用联邦贿赂法时最重要的问题是，曼塔恩施加这种影响时是否可以说他本人是在从事“职务行为”？他的行为中是否包括作为副部长助理而面对或依法移送到自己面前的事项？“团体汽车保险”不属于这种事项，曼塔恩的行为不属于“职务行为”，因此对曼塔恩不能适用联邦贿赂法。

日本最高裁判所最近也有一个典型判例：被告人是警视厅的候补警部，在警视厅东京调布警察署地区课工作，担任犯罪的侦查等职务。某人向警视厅东京多摩中央警察署长递交了检举他人犯因公证书原本不实记载罪的案件。被告人明知该人希望得到自己对该案检举书的研讨、指导、提供侦查信息、影响进行侦查的有关人员等有利方面的照顾，才向自己提供金钱，仍然接受了现金的提供。辩护人以“被告人M是调布警察署的警官，即便被告人取得了由多摩中央警察署进行的本案检举案件的侦查信息，也不能影响负责案件侦办者的侦查”为由，主张被告人的行为不属于职务行为。对此，一审判决认为，“被告人M虽说是在调布警察署工作的警官，但由于警视厅内部的调动，被告人与很多的警官有交往，所以事实上，就不能说被告人对于已经由警视厅所管辖的其他官署所受理的检举案件，不能请求其他警官提供信息并不能影响处理该案的警官了。”控诉审判决认为，“根据相关法规以及通知的规定，与是否属于管辖区域内的案件无关，与检举人就检举案件进行会谈是警官当然之职，此外，即便是在地区课工作的警官，能够将作为侦查参考的其他警察署所受理的检举案件的信息，通过报告给其所属警察署长并通过该署长通报给受理警察署，通过这种方法，警官能够对检举案件的侦查施加影响。”最高裁判所认为，“根据警察法第64条等相关法令，警视厅警官与犯罪侦查相关的职务权限，及于该厅的管辖区域即整个东京都的全部范围。被告人是在调布警察署下属的派出所工作，虽说没有参与多摩中央警察署刑事课所担当的上述案件的侦查工作，但根据上述法令，应该说被告人的上述行为，是与其职务行为有关的贿赂的收受。因此，认定被告人成立刑法第197条第一项前段的受贿罪的原判决，是正确的。”

我国台湾地区原“总统”陈水扁一案中，台北地方法院认为，受贿罪中所谓“职务”之解释范围，不包括毫无法律依据，而私自以个人权势、政党运作，甚至金钱收买等方式所形成之“实质影响力”所操作之事务；“总统”依宪法及宪法增修条文规定具有之职权，并不包括金融机构合并与否之事项；因而无法认定被告所收受之利益系属“职务上行为之对价”，而判决被告无从成立职务上行为受贿罪。不久，台湾地区“最高法院”却做出了有罪判决。理由是，所谓职务上之行为，系指公务员在其职务范围内所应为或得为之行为而言，只要该行为与其职务具有关联性，实质上为该职务影响力所及者，即属相当。

（二）职务关联性的具体认定

由于目前我国行政法规、人事晋升等制度极不健全，加之党政不分、政出多门、机构臃肿、人浮于事，使得官员权限的划分事实上无章可循、无法可依、流于人治，以至官员“和尚打伞，无法无天”。实践中，上级领导的触角很长，在自己的“一亩三分地”上，到处打招呼、作指示，在为请托人办事上几乎是无所不能，如薄熙来受贿案、陈良宇受贿案、成克杰受贿案、胡长清受贿案、王昭耀受贿案、田凤山受贿案、刘方仁受贿案，等等。如果我们坚持将贿赂犯罪的职务行为限于法定职务权限范围内的行为，则绝大多数受贿案件将得不到查处，因腐败导致亡党亡国也将为期不远。正因为此，国外鲜有将贿赂犯罪中的职务行为限于法定的职务权限范围内的，而是认为，只要公务员就一般的抽象的职务权限范围内的行为收受财物，即构成受贿罪。“我国刑法也应该对受贿罪中的‘职务’作宽泛理解，职务范围宜采‘实际职权说’……只要行为人的职务行为对请托人的请托事项具有事实上制约力，行为人凭借这种职务收受他人贿赂，即使是非法定授权，也是利用和出卖了公权力，仍属于典型的‘权钱交易’行为，符合受贿罪的实质要件。”当然，如果完全超出了可能的职权范围，则应否认职务关联性。例如，请托税务官员抓捕伤害案犯罪嫌疑人。不过，请托北京的警察到上海抓捕犯罪嫌疑人，则属于警察的一般职务权限范围内的行为，能够成立受贿罪。前述日本典型判例中，之所以肯定就东京多摩警察署侦查的案件请托东京调布的警察予以照顾的仍成立贿赂罪，原因就在于警察职务具有特殊性。但如果请托警察减免税款，就超出了警察的一般职务权限范围，不具有职务关联性。  

还有几种特殊情形的职务关联性问题值得讨论。

（1）转职  在国外，若转职后职务权限不变，如北京市税务局长调任上海市税务局长，就转职前的职务行为收受贿赂的成立受贿罪，这一点在理论上基本没有争议。争议在于，转职后职务权限发生变更，如南京市税务局长调任杭州市任公安局长，就转职前的职务行为收受贿赂，是否成立受贿罪则存在积极说与消极说的分歧。分歧在于，在收受贿赂的时点，是否要求正在担当作为贿赂对价的职务，进而是否还需要担当着一定的职务？对立的本质在于如何把握受贿罪的保护范围。

本书认为，不管转职后职务权限是否发生变更，基于转职前的职务行为收受财物，财物与职务行为之间就形成了对价关系；虽然没有影响到转职前职务行为的公正性，但会使得收受财物的国家工作人员在将来实施职务行为时不免抱有获得不正当报酬的期待，从而具有影响职务行为公正性的危险，危及社会大众对国家工作人员职务公正性的信赖；而且，若这种情形不能构成受贿罪，则无疑为官员指明了一条逃避处罚的康庄大道，明显有违纳税人对反腐的殷切期待。总之，对于转职后收受转职前职务行为的报酬的，能够而且应该以受贿罪定罪处罚。

在薄熙来受贿案中，薄熙来及其辩护人辩称，为唐肖林、徐明二人谋取利益的当时并未约定事后给予好处，不能认定薄熙来为收受贿赂而为他人谋取利益。该案中，薄熙来收受二人财物多是在转职之后。法院认为，无论在为他人谋利时是否已有收受财物的故意，谋利双方是否已有收受财物的约定，均不影响薄熙来利用职务便利为他人谋取利益行为性质的认定，被告人及辩护人的上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本书以为，法院的反驳稍显武断。应该认为，转职后收受贿赂的，导致行为人将来实施职务行为时不免抱有获得职务行为的不正当报酬的期待，有将职务行为置于贿赂影响之下从而损害职务行为公正性的危险，故而成立受贿罪。

在张国光（原湖北省省长）受贿案中，第四项指控是，1996年12月，在沈阳市有关会议研究杨毅男担任沈阳市城市建设管理局局长职务时，时任沈阳市委书记的张国光主持会议并表示同意。为此，1999年春节和2000年春节，张国光先后两次收受杨毅男为表示感谢而给予的人民币共计1.5万元。法院认为，指控张国光的第四项事实，因缺乏受贿罪的法定构成要件，指控不能成立，不予认定。本书认为，转职情形下，被告人事后收受先前职务行为的不正当报酬的，将来实施职务行为时不免存在获得贿赂的期待，而有将职务行为置于贿赂影响之下的危险，因而并不缺乏职务关联性。上述第四项指控的事实，应当认定为受贿罪。

此外，，在原湖北省人民政府副省长孟庆平受贿案中，孟庆平从海南省副省长调任湖北省副省长后，胡某、张某（受其夫李某所托）专程从海南赶到武汉看望孟庆平，分别送给其2万元。被告人及其辩护人辩称，收受二人各2万元的行为属于礼尚往来。法院认为，“被告人孟庆平身为副省长，在其职权范围内，曾分别为胡某、李某谋利的事实是客观存在的，胡某与李的妻子张某在看望孟庆平时，以买‘生活用品’和‘补贴’为由，分别送2万元人民币给孟庆平，应属‘权钱交易’性质，而不是礼尚往来。”笔者认为，由于利用职务上的便利为他人谋取利益时没有关于事后收受贿赂的约定，很难说其先前的职务与其现在所收受的财物之间具有职务关联性。只能说转职后因为行为人还是国家工作人员，其就先前的职务行为收受不正当报酬，就会使人有理由相信，其在将来实施职务行为时不免怀有事后获得不正当报酬的期待，而侵害社会公众对其职务行为公正性的信赖，因而侵害了受贿罪的法益，值得以受贿罪予以处罚。

（2）离职  关于离职后受贿，即狭义的事后受财行为，我国刑法中并无明文规定。司法解释指出，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”日本刑法第197条之三第三项规定：“曾任公务员的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役。”由此，事后受贿罪的成立条件是，在职时存在为他人谋取不正当利益的请托，但无需存在事后收受贿赂的约定。正因为此，日本刑法理论认为，公务员在职期间要求、约定贿赂的，成立普通受贿罪，退职之后再收受贿赂的，则为该罪所吸收。之所以不要求事前约定贿赂，是因为日本刑法规定受贿罪的实行行为为要求、约定、收受贿赂三种行为之一，若在职时存在事后收受贿赂的约定，直接可构成受贿罪，而无需设立事后受贿罪。也就是说，对于事前仅存在为请托人谋取不正当利益的请托而未约定事后收受贿赂的，若刑法缺乏事后受贿罪的明文规定，则只能宣告无罪。

我国刑法不仅没有规定事后受贿罪，而且通说认为索取与收受财物才是受贿罪的实行行为，单纯的要求或者约定贿赂不成立受贿罪。问题就出现了，事先只是约定贿赂的，尚缺乏受贿罪的实行行为，而收受贿赂时已不再是受贿罪的主体，即离职后收受财物的行为并非受贿罪的实行行为，怎能说符合受贿罪构成要件呢？也就是说，即便这种规避法律的事后受财行为的处罚必要性非常高，但如果不能对受贿罪构成要件进行合理的解释，还是不能草率地以司法解释为据认定成立受贿罪。

有学者对“索取”做出了不同于通说的解释，认为索要贿赂即成立受贿罪的既遂。如果这种解释成立，则在职时要求财物，退职后收受财物的，当然成立受贿罪。不过，这里成立受贿罪的原因，是在职时存在索要行为，而不是事后已非国家工作人员时收受财物的行为。问题是，不是受贿人在职时主动索取，而是行贿人主动提议事后给予贿赂的，能否成立受贿罪？本书认为，存在两种可能的解释路径：一是将“索取他人财物”，解释为包括要求、约定、取得贿赂；二是将“非法收受他人财物”，解释为包括要求、约定、收受贿赂。相比之下，第一种解释更为可行。这样，在职时无论谁主动提议贿赂，均可解释为索取贿赂，而构成受贿罪。但是，倘若在职时不存在关于贿赂的要求、约定，认为成立受贿罪，在解释论上还是存在相当的障碍的。因为，事先不存在事后收受财物约定的，在收受财物的时点，行为人已不再是国家工作人员，一方面，因实施职务行为时不存在收受财物的约定，其职务行为没有被置于贿赂的影响之下，另一方面，行为人收受财物时已经不再是国家工作人员，因而不存在将来实施职务行为时抱有收受不正当报酬的期待的问题，即不存在将职务行为置于贿赂影响之下而损害职务行为公正性的危险。故此，这种情形由于缺乏职务关联性，在目前的刑法框架下，不能认定受贿罪的成立。

司法实践中，查明离职前是否存在关于贿赂的事先约定往往很困难，实务中通常根据离职前后持续收受财物的事实而认定成立受贿罪。例如，在郑筱萸受贿案中，法院认为，“郑筱萸在任职期间为他人谋利，收受贿赂的行为延续到离职后，其离职后收受的钱款应当认定为受贿。”

（3）感情投资   实践中，行贿人为取得官员信任并与官员建立长期的友好关系，往往会在开口请托前，借逢年过节、官员家中办理婚丧嫁娶红白喜事之机，小额多次给予官员财物，案发前尚未实际开口请托官员办事，或者官员是否实际为其谋取利益未能得到有效的证明，这时能否追究感情投资型贿赂罪的刑事责任，就特别成为问题。日本刑法第197条规定有单纯受贿罪，不要求为请托人谋取利益，故规制这种感情投资型贿赂行为，自然没有法律上的障碍。而我国刑法对于收受贿赂型受贿存在为他人谋取利益的规定，尽管理论与司法解释极力虚化这一要件，认为只需许诺为他人谋取利益，即成立受贿罪，而且在明知他人有具体请托事项而收受财物时，视为承诺为他人谋取利益。可是，这种感情投资型的贿赂形式，往往连“以后请多关照”之类的只言片语都没有（因为“一切尽在不言中”），故而，难以立即肯定受贿罪的成立。

有学者指出，“实务中，即使‘馈赠’者当时没有提出谋利益的请托，但如果能够推定是为了收买国家工作人员职务行为的，即所谓‘感情投资’，仍然应认定为受贿行为。”同时，从完善立法的角度，将国家工作人员获得与职权有关的“灰色收入”行为彻底地加以犯罪化是非常必要的。本书认为，从解释论而言，对于收受所谓感情投资的国家工作人员，社会大众有理由相信，该国家工作人员将来的职务行为有被置于贿赂的影响之下而存在损害职务行为公正性的危险，有违社会大众对国家工作人员职务公正性的信赖。因而，收受所谓感情投资的财物的行为，仍不乏职务关联性，能够且应该作为受贿罪处罚。