一、高空抛物行为的法益归属

（一）公共安全法益的扩张化

何谓“公共安全”或“公共危险”，理论上大体存在四种不同理解： 一是公共危险指的是涉及多数人的生命、身体或者财产的危险，不问涉及人员是否特定；二是公共危险是涉及不特定人的生命、身体或者财产的危险；三是公共危险涉及不特定或者多数人的生命、身体或者财产的危险；四是公共危险指涉及不特定并且多数人的生命、身体或者财产的危险。 以往的理论和实务大多采取不特定多数说，也有学者采取不特定或者多数说。更进一步精细的观点认为，尽管一般性地认为刑法分则第二章危害公共安全犯罪的法益是不特定或多数人的安全，但《刑法》第114条的法益则应当限制为或者具体为不特定多数人的生命、身体的安全，并且这种不特定性应当具有危险的不特定扩大性质，即犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果实现无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，而且行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。

换言之，实施一个针对特定多数人所实施的杀人行为，如果没有结果的扩张可能，就和重复实施杀人行为而致多数人死亡的行为，在性质上并无区别。当然，危险的不特定扩大性并不意味着实际所发生的后果已经属于不特定的多数性，因此，尽管针对特定个人实施杀害行为，但其行为具有结果的开放性和扩张性，即使没有实际发生对多数人的侵害，仍然可能成立对公共安全的侵害。《意见》却规定，如果致人重伤、死亡，成立以危险方法危害公共安全罪，但为伤害、杀害特定人员实施相应行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这一结论的逻辑极其混乱，在“高空抛物行为具有危害公共安全的性质”的前提下，在均出现伤害结果的场合，目标明确且主观恶性更大的直接故意（针对特定人的故意伤害而高空抛物），要比目标不明确且主观恶性相对较小的间接故意（指向不特定人的公共安全侵害而高空抛物），法定刑反而要低。因此，意图杀伤特定人员而实施高空抛物行为，如果该行为侵害公共安全，其侵害法益并不因对象的特定性而有所削弱或者消失，仍应按照故意伤害罪和以危险方法危害公共安全罪的竞合而从一重罪定罪处罚。

不过，伴随法益的扩张倾向，实务上产生了另一种做法，将“理应”认定成立危害公共安全罪的行为调整认定为侵犯公民人身权利罪，其目的主要在于通过改变其行为的法益属性而降低法定刑。这一做法在高空抛物行为致人重伤的场合效果尤为明显，其刑罚从以危险方法危害公共安全罪的10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑到故意伤害罪中致人重伤的3年以上10年以下有期徒刑，例如，江苏泰兴顾某故意伤害罪。类似高空抛物故意致人重伤死亡的行为，有的成立故意伤害罪，有的成立以危险方法危害公共安全罪，但两者完全没有清晰的界限。存在这样一种可能：在很多场合对这一行为按照以危险方法危害公共安全罪定罪之后不适用的刑罚让司法人员无法产生心理的认同。因此实务上就不得不采取忽略《意见》中法益归属的认定及故意过失的界分来实现刑罚的适度平衡。

在《意见》颁布之前，同样存在对高空抛物行为的刑罚处理，也同样存在对此类行为按照以危险方法危害公共安全罪论处的判决。《意见》对此类案件的处理提供了系统解决方案，高空抛物行为（在过失的场合该意见表述为“高空坠物”，在此一并加以讨论）可以适用的罪名大体包括以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪或者重大责任事故罪等。无论依据何种罪名认定，就这一意见的表述而言，其逻辑仍然是结果侵害导向的，以危险方法危害公共安全罪，尚未造成严重后果，但仍然需要“足以危害公共安全”。

在刑法规范中也存在“足以产生某种后果”这种类型的表述。例如1997年《刑法》第141条第1款规定，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，成立生产、销售假药罪；又如第143条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，成立生产、销售不符合安全标准的食品罪。上述条文均被认定属于具体危险犯的典型立法例。显然，仅仅就语义逻辑而言，严重危害人体健康和足以严重危害人体健康存在着性质差异。在前述第141条中，“对人体健康造成严重危害的”即属于具体危险犯的结果加重犯。《刑法修正案（八）》则将该条基本犯修改为“生产、销售假药的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，这就意味着生产、销售假药罪的基本犯由具体危险犯变化成为行为犯，或者在某种具有争论的意义上成为抽象危险犯。这一立法例的变更很好地说明了抽象危险犯、具体危险犯、实害犯之间的界分。依据同样的逻辑，似乎也同样可以认为“足以危害公共安全”也属于具体危险犯的表述，毕竟这一措辞在构成要件行为之外，依旧强调了要求确认的行为危害公共安全的属性，和一般的抽象危险犯的立法体例仍有不同。

以往的司法文件中认定构成以危险方法危害公共安全罪的，基本上都使用“危害公共安全”这一措辞，例如2003年两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、2013年公安部《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》 第1条、2019年两高一部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》的规定，乃至2020年两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的有关规定。而使用“足以危害公共安全”除了《意见》以外，仅有2020年的两高一部的《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》。

二、高空抛物行为主观责任

（一）故意、过失犯罪的含混化

但由于认定故意就极大可能会被认定成立以危险方法危害公共安全罪，在已经造成严重后果的场合，例如在仅仅造成重伤的场合，其法定刑较之故意伤害罪苛刻更多，而在致人死亡的场合，又缺乏类似故意杀人罪情节较轻的减轻犯规定，致使其法定刑幅度提升后难以下降，这就使实务上必须通过将部分行为认定成为过失犯罪来缓和刑罚的严厉性。但故意和过失的区别认定在此类案件中极为含糊，大量犯罪似乎更应当认定为间接故意而按照以危险方法危害公共安全罪定罪，至少也应该成立故意杀人罪或者故意伤害罪。例如河南许昌董某过失致人死亡案，被告人明知地面上有行走的人群，在距地面13米的高空向下抛掷建筑垃圾，致一人死亡。法院认定被告明知在地面有行人经过时抛掷物品可能会引发一定的危害结果，但主观上却自信能够阻止实害结果的发生而致人死亡，属于过失致人死亡罪。本案中被告人并未采取防护措施，纯粹出于自我确信，一般认定为间接故意更为合理。又如江西赣州郑某过失致人死亡案，行为人同样在明知楼下有人的情况下，从十楼将杂物抛下，致使击中被害人致其死亡。在诸多案件中，相关行为人都没有有意采取结果避免的措施，大体上都呈现出对结果至少是放任，但法院都含混不清地将其表示为过失，从而实现了法定刑的明显降格。

颇为奇怪的是，既然故意的抛物行为可以构成对公共安全的侵害，逻辑上，过失的坠物行为同样可以构成对公共安全的侵害，尤其是在致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的场合，同样具有成立过失以危险方法危害公共安全罪的可能。但是《意见》在第7条中唯独遗漏了高空坠物行为可能成立《刑法》第115条第2款的过失以危险方法危害公共安全罪，而仅仅罗列了过失致人死亡罪、过失致人重伤罪和重大责任事故罪，尽管在过失致人重伤的场合，按照过失以危险方法危害公共安全罪所处的法定刑较之过失致人重伤罪的法定刑明显更高。

在客观情形几乎无差的高空抛物情形中，一旦认定属于故意，即使属于间接故意，也往往被径直认定为以危险方法危害公共安全罪；而一旦认定为过失，则直接认定为过失致人死亡或过失致人重伤罪，排除了其危害公共安全的性质。无论是实务的惯常做法还是《意见》的规定，都令人无从把握其内在逻辑的自洽一致性。

正是前述所引发的问题，促使修正案相应规范做了较大调整。对《意见》进行分析和反思，目的就是在于更好地把握修正案目前解决方案的内在逻辑和适用思路。

在《刑法修正案（十一）》的一审稿中，高空抛物行为规定在《刑法》第114条第2款、第3款：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定仍然沿用了《意见》的基调，将高空抛物行为确定为侵害公共安全法益的行为。但前述公共安全法益的确认、主观责任的认定等问题，也被原封不动地承袭下来。对此，在讨论过程中，有学者提出倘若增设高空抛物罪，应当将其规定在分则第6章作为第293条之一。《刑法修正案（十一）》的二审稿和修正案则将其作为第291条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”高空抛物罪不再作为危害公共安全罪，而是被定位于妨害社会管理秩序罪中。

首先，对于高空抛物行为而言，在实践中成为问题的主要是证明问题而不是处罚真空问题。有学者认为从高空抛物行为的规范分类与可能配置的规范目的看，现行刑法的既有罪名完全可以有效解决高空抛物所涉及的刑法问题，从而没有必要增设高空抛物罪。当然，独立定罪的益处在于它能够以更为明确的体系定位，确定高空抛物行为并不属于危害公共安全的其他危险方法行为，而是属于扰乱公共秩序的行为，从而扭转过往实务的一般做法尤其是《意见》所带来的僵化处理，以使这一行为的法益回归到科学合理的定位，最终实现罪刑相适应。否则，将诸多高空抛物行为按照以危险方法危害公共安全罪处理，就会不适当地加重其刑事责任，或者进行前述种种混淆处理，导致定罪量刑的不平衡。因此，这一规定的目的，一方面是为了避免将高空抛物行为人为地拔高认定为重罪，从而减轻司法压力、防止轻罪重判，另一方面则是通过这种法益的明确定位，告诫实务人员应当重新认识这一行为的性质，不能再机械地套用以危险方法危害公共安全罪，应当进行更为谨慎、细致地区分。

其次，法益的变化必然会引起解释论上的处罚范围的变化。本罪属于扰乱公共秩序而非危害公共安全的行为，除了将过去认定以危险方法危害公共安全罪但实际上因为法益概念的理解不同而不适合构成该罪的那些行为，都应认定成立本罪（就这部分行为而言，属于法益认定的合理回归）以外，尽管高空抛物行为没有危害公共安全，也未造成特定人员的伤亡结果，但扰乱了公共秩序的，只要情节严重的，即可成立犯罪，由于法益的突然转向，本罪的处罚显然较之以往扩大甚多。

因此，只能尝试着去协调和平衡。公共秩序是一个极其抽象的概念，而保护法益的过度抽象化会造成对构成要件的解释缺乏实质限制，使构成要件的限制机能可能丧失。因此需要从高空抛物罪的内在特点尝试去理解公共秩序在本罪中的具体化，以便尽可能地明确处罚范围。之所以认为高空抛物应当入罪，一方面是要继续强调头顶上的安全的保护必要性，但另一方面公众的安全感，以及公众生活的安定性也应当得到保护。行为人所抛掷之物对他人人身、财产安全具有伤亡、毁坏的抽象危险，造成公众产生不安全感或者畏惧感，即应认定成立本罪。这中间既包含了高度危险的抛物行为，例如高空抛掷砖头、菜刀、重物等，也包括了低度危险更多是侵害公共秩序的抛掷行为，例如抛掷杯子等，也包括那些对人身没有具体伤亡危险单纯侵害公共秩序的抛洒污水污物行为。

在认定过程中，应当特别注意公共秩序法益的限制作用，即要求高空抛物行为必须侵害公共秩序，因此在私人院落中抛掷物品而未影响到公共秩序的，或者虽然在公共场所抛掷物品，但该场所极为偏僻的，例如，在一个停工的建筑工地里抛掷物品，未影响公共秩序的，不应定罪。如果造成特定人员伤亡的，可以按照其主体身份不同而认定为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或者重大责任事故罪。

高空抛物罪的构成要件要素极为简单又特别含混，例如，“高空”“物品”等，均没有可资参照的表述，加上过于现象性的立法，导致反而有更大的必要用法益概念对其进行约束和限制，同时也增加了实质解释的空间，实务上需要对这些要素做一些起码的教义学分析。

但另一方面，从高空抛掷物品并不绝对要求行为人本人处于高空，行为人采用其他手段如无人机将物品送至高空，然后解除对物品的控制使其坠落的，也仍然应当认定高空抛物。或者行为人并未采用机械手段而是采取人力，例如利用自身臂力将一块砖头扔至6米高空后下坠，也应成立本罪。

第三，如何理解抛掷行为？《意见》使用了“抛弃”一词，不过抛弃具有放弃占有的含义，而本罪行为和是否放弃占有无关，因此使用“抛掷”一词更为客观妥当。抛掷有别于坠落，因此过失或意外的物品坠落不属于本罪范围。需要注意的是，抛掷行为和对危险结果具有故意不能画等号，不能将抛掷行为的存在作为确认故意存在的绝对依据，实践中存在尽管实施了抛掷但对危险结果缺乏故意的，也不应认定本罪。值得讨论的是，本罪也可以由不作为构成，如行为人在台风来临之际，将物品故意放置在窗台边缘，意图或放任物品坠落；或者经物业提醒，仍然放任坠落危险的发生而不将物品搬离，导致物品坠落的，倘有确实的证据加以证明，仍然得以成立本罪。

第四，如何理解情节严重？轻罪设置本身和法益的变化所导致的处罚范围的扩大，固然是立法的目的，但也会成为司法上的隐忧，实务上应当保持一个较好的平衡，不能单纯地以“保护头顶上的安全”而滥用这一条款。因此，应当一方面防止轻罪的重化，但另一方面也要防止违法行为的轻罪化。

因此，有必要合理运用情节严重这一定罪情节适当平衡、调控处罚范围，实务上一开始就应对情节严重进行更为谨慎的把握。就定罪而言，应当主要围绕行为的危险性、行为人的主观恶性等角度，情节严重的情形大体应该包括：多次实施、经劝阻仍继续实施的；所抛掷物品为刀具、重物等严重危险物品或从较高的建筑物或其他高空抛掷其他物品，可能产生人身伤亡、财产毁坏的危险的；在人员密集的公共场所实施的；因抛掷行为受过行政处罚后又实施的；抛掷行为造成恶劣影响的；抛掷行为造成公共场所秩序混乱的；其他情节严重的情形。