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中国刑法学研究:现状梳理、问题分析与发展前瞻

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2020-12-31 11:08:51

转自《当代法学》2020年第 6 期,作者:张旭,吉林大学法学院教授,博士生导师

新中国诞生之后,我国刑法在全新的基础上得以建立和发展,并形成了一系列具有自己特色的理论和制度。特别是以1997年《刑法》全面修订以及科技、互联网的高速发展为契机,刑法学研究在刑法理念变革、刑罚结构调整、风险的刑法应对、互联网犯罪的刑法规制以及人工智能对刑法的挑战等方面进行了深入、细致和广泛的研讨,取得了丰硕的研究成果,也大大提升了刑法的理论研究水平和回应现实要求的能力。但是,在刑法理论不断前行的过程中,我们也应该注意到,伴随域外刑法理论和制度的介绍与引进,不顾中国现实盲目引进、甚至照搬域外理论与制度的现象明显;忽视刑法基本理论研究,头痛医头、脚痛医脚式简单回应现实要求的讨论普遍;基于中国特色和中国现实全面认识的创新性、针对性研究不足,等等。应该说,刑法学的研究关乎中国刑法的理论、制度与实践的发展方向,因此,在信息技术、人工智能广泛应用,经济发展、金融模式推陈出新,社会形势复杂多变的时代背景下,中国刑法学研究如何在总结既有经验、审视现存问题的基础上,探寻未来的发展方向是我们必然面对、也应该深度思考的问题。

一、现状梳理:中国刑法学研究的回溯

以《中华人民共和国刑法》的颁布、修订和完善为主线,可以将中国刑法学的研究历程大体分为三个阶段:

(一)《中华人民共和国刑法》颁行以前(1949年-1978年)

这一时期的刑法学研究主要从两个方面展开:

一是围绕着刑法典的起草这个中心展开研究。新中国成立之初,国家根据革命和建设的需要,制定了一系列单行刑法。与此同时,我国也开始了刑法典的起草工作。这样,最初的刑法学研究自然与刑法典的准备、起草联系在一起。根据高铭暄教授的回忆,第一部刑法典起草之前,最高人民法院和立法小组在全国范围内收集了一万多件刑事审判材料,并在此基础上形成了《罪名刑种和量刑幅度的总结》,而刑法中一些基本原则、制度的确立也需要在理论上讨论和明确,比如死缓制度、共同犯罪人的分类与责任等;同时,对外国刑法的学习、介绍和研究以及对我国古代立法的借鉴与研究也是当时刑法学研究的重要组成部分。后来对中国犯罪构成理论产生深远影响的《犯罪构成的一般学说》这部译著,就是这一时期较有代表性的成果。

二是围绕刑法功能的实现展开研究。新中国建立之初,国内外敌对势力都很猖獗,敌我斗争非常激烈。为了巩固新生政权,运用刑事手段打击土匪恶霸、间谍特务以及各种反革命分子是当然的选择。在这一时期,由于刑法尚未出台,在管理国家和社会生活的过程中,重视党和国家的政策,相对轻视法律的职能;视政策为灵魂,以法律为政策的表现形式和辅助手段;在执法的过程中要参照一系列政策。在这种情况下,如何运用党的方针政策指导刑事司法,是当时刑法学研究无法回避的问题。应该说,以“惩办与宽大相结合”为主导的刑事政策的形成和广泛运用就是当时刑法学研究的重要成果。正如一些学者总结的那样,1949年至1979年的刑法学研究深受当时社会实际的影响,政治色彩浓厚,历史虚无主义和教条主义倾向明显,整体研究状况比较沉闷、粗糙。

 

(二)《中华人民共和国刑法》全面修订以前(1979年-1997年)

尽管我国从建国之初就着手刑法典的起草工作,但由于多种因素的影响,直到1979年7月6日,新中国第一部刑法典才得以颁布。1979年刑法典的颁布带动了我国刑法学研究从停滞状态走向复苏,相对系统、繁荣的刑法学研究也得以展开。这一时期刑法学研究特点突出,研究内容主要围绕三大方面展开:

一是以1979年《刑法》的施行为契机,对刑法进行系统和全面的解读。1979年刑法典的颁布,彻底改变了建国以后刑事审判无法可依的状况,而刑事审判从政策指引到依法审判,以及刑法实施引发的诸多新情况、新问题,也对司法工作人员提出了新的挑战和新的要求。由于高考和高等法学教育刚刚恢复,法律专业教育和培训几近空白,当时公检法司队伍专业化程度较低,适用法律的能力与实践要求相差甚远。这样,刑法学研究必然要回应现实的要求,全面、细致地解读刑法,从而为刑法的适用提供指导。这种回应现实需求的刑法学研究催生了注释刑法学的兴起与发展,也在很大程度上奠定了注释刑法学在我国刑法学研究中的主导地位。

与此同时,与法律的适用密切相关的一些理论问题,也需要进一步厘清,由此,明晰刑法适用的理论基础,深层次解答实践中纷繁复杂的问题,运用刑法的基本原理和原则指导法律的适用亦成为当时刑法学研究的重要内容。这一时期,与刑法的适用密切相关的诸如因果关系的判断、共同犯罪的认定、罪数形态的把握等问题慢慢进入刑法学的研究视野,并逐步深入和展开。

二是充分关注和回应现实中的热点问题。1979年《刑法》施行之时,我国正在推进对外开放、对内搞活的政策,社会由封闭转向开放,社会结构由静态转向动态,社会利益结构进行分化和重组,价值观念出现多元化倾向,社会的流动性大大增强。社会转型和文化冲突的加剧客观上增加了犯罪的风险和契机,刑事案件剧增,社会治安严重恶化。因此,我国从1981年开始就陆续出台各种扩展犯罪圈、加大犯罪惩处力度的《决定》和《补充规定》。与刑事立法的不断出台相呼应,对新出台的刑事立法予以说明和解释自然成为这一时期刑法学研究的重要组成部分,这方面的研究推动了注释刑法学的进一步繁荣。这一时期刑法学研究充分关注和回应现实要求,还明显体现在对未成年人刑事责任的研究,对犯罪团伙刑事责任的研究以及对于新型、多样的经济犯罪的研究上。

三是对频繁增补刑事立法和“严打”刑事政策的审视。如前所述,改革开放在推动社会巨大变革的同时,也带来了犯罪趋重和蔓延的态势。为了迅速扭转严峻的社会治安状况,立法机关出台了一系列单行刑法以强化对犯罪的打击。然而,单行刑法的频繁出台(据统计,1981年至1996年,共有25个单行刑法),虽然大大扩展了刑法的规制范围、加大了惩治力度,但是在一定程度上造成了刑法条文之间的冲突和重叠,打乱了刑法典内在的逻辑体系。这样,刑法如何因应社会主义市场经济体制确立带来的社会变革以及犯罪现象出现的新特点、新情况和新问题,如何梳理单行刑法与刑法典的关系,成为许多刑法学研究者思考的问题。正是基于对单行刑法的频繁出台以及引发的诸多问题的审视,全面修订刑法的工作得以开始。

与单行刑法频繁出台相呼应的是以“严打”为核心的刑事政策的形成。在犯罪猖獗、治安形势严重恶化的背景下,1979年《刑法》实施不久,我国就展开了“严打”的立法和司法活动。“严打”的刑事政策虽然在集中司法资源使犯罪势头得到有效遏制,进而在扭转社会治安形势、保障经济发展方面收到了暂时的效果,但一个时期的司法实践证明,数次“严打”并没有从根本上扭转严峻的社会治安态势,“严打”之后,往往是更为严重的犯罪增长势头。从另一个层面来说,改革开放在推动我国社会发展的同时,也深刻影响着刑事司法理念的调整,在强化人权保障,努力寻求秩序和自由平衡的刑法观念促发之下,审视、反思“严打”的刑事政策一度成为刑法学研究的热点之一。这方面的研究为日后宽严相济刑事政策的提出和践行奠定了坚实的基础。

(三)1997年《刑法》全面修订以后(1997年至今)

1997年《刑法》的全面修订,在极大推进我国刑法制度完善和刑事立法水平提升的同时,也引发了理论界和实务界对刑法的极大关注,并促使刑法学研究在研究的深度和广度上都取得了明显的进展。这一时期的刑法学研究讨论热烈,涉猎广泛,思考深入,研究内容主要集中在六个方面:

一是对1997年《刑法》的多方面论证和诠释。1997年《刑法》是在总结新中国成立以来刑法学研究的成果、回应社会现实需要并广泛征求社会各界意见的基础上完成的,其不仅大大拓展了规范的内容,而且在刑法的基本原则、刑法的体系、犯罪成立条件以及刑罚制度等方面都有突破性的调整和变化。以刑法的全面修订为中心是这一时期刑法学研究首先关注的热点和焦点。在1997年至2000年前后,各种关于1997年《刑法》的解释、适用的著作和论文的出版和刊印,甚至可以用“壮观”来形容当时的景象。与此同时,关于1997年《刑法》的修法背景、修法历程以及主要修改内容的介绍,关于1997年《刑法》科学性、完备性和先进性的总结与论证也成为当时广泛关注的内容。正如高铭暄教授所言:1997年《刑法》的全面修订开启了刑法理论研究的新局面。

二是外向型刑法的研究。虽然1997年《刑法》全面修订以后,我国学者对刑法中的很多问题进行了深入而细致的讨论,也取得了诸多令人瞩目的成果,但客观形势的不断变化,新情况、新问题的不断出现,呼唤刑法学研究进一步提升自己的理论品格,并强化对实践的指导能力。这种研究现状促发了外向型刑法的研究,使之成为这一时期第二个研究热点。外向型刑法研究在以下三个方面拓展了刑法学的研究空间、提升了刑法学的理论层次:其一是比较刑法研究,在研究内容上,对大陆法系和英美法系刑法理论的研究历经了由介绍评述到对比借鉴的过程,研究视角也逐步实现了由宏观全面到微观精细的转变。比较刑法研究的不断发展,使得中国刑法学研究中出现多套话语体系共存的现象。其二是国际刑法研究,我国对国际刑法学的开拓性研究始于20世纪80年代中后期,致力于为我国刑事立法的完善和对外刑事司法合作的发展提供理论指导与支撑。其三是区际刑法研究,各法域刑事法律差异以及刑事管辖权冲突为我国区际刑法研究提供了契机与条件,区际刑法研究围绕中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法律三个范畴持续深入开展。

三是社会热点问题研究。根据马克思主义的一般原理,法的出现和法的内容都是由一定社会的物质生活条件所决定的。刑法作为法律体系的重要组成部分,当然也要建立在特定社会现实基础上,并随着客观情势的变化而不断修正和完善。因此,关注社会热点问题,回应不断变化的客观现实,是刑法学研究题中应有之意,也是刑法理论不断发展的内在动力。进入21世纪后,我国的社会、经济形势都发生了翻天覆地的变化,刑事领域出现了诸多新情况和新问题。因此,刑法如何回应现实的呼唤,如何应对复杂的社会变革带来的多方面挑战,自然成为刑法学研究的重要内容。由于这一阶段社会发展迅速,热点交替纷繁多变,刑法学的研究也呈现出焦点纷呈、丰富多样的特征。紧跟国家治理、社会治理的步伐与节奏,以规范刑法适用的视角制定腐败犯罪、环境犯罪、黑恶势力犯罪与公共卫生犯罪的治理策略,以便刑法学研究的方向和重心与国家重大的治理活动有机衔接成为主旋律之一。再如,充分关注信息时代以及各种新兴技术、新的金融模式带来的刑事风险防控,其中主要侧重各种与网络相关的异化的传统犯罪和新型犯罪、人工智能犯罪以及各类金融犯罪的惩治。此外,回应、追踪社会关注程度高、影响范围广的典型案件,对正当防卫制度、法定犯的正当性、“抢夺方向盘”与“高空抛物”的刑法应对展开研究,推动社会主义核心价值观与刑事法治建设相融合方面的研究也广受关注。

四是刑法理念研究。刑法理念方面的研究触及多个层面,其中尤以下述几个方面的研讨更为广泛和热烈:1.人权保障理念。改革开放的不断深入在推进我国社会发展的同时,也极大地促进了刑事法律观念的变革,特别是1997年《刑法》废止类推制度、明确规定罪刑法定原则、严格限制死刑适用条件和大幅削减死刑罪名的诸多举措,引发了刑法人权保障理念和刑法保障民主功能的进一步研究,兼顾维护秩序与保障人权的刑法理念得以形成。2.与宽严相济刑事政策相联系的刑法功能研究。在“严打”政策备受质疑、宽严相济刑事政策逐步确立的同时,刑法在犯罪治理中的功能引起更深层次的审视,重刑主义得到一定程度的遏制,刑法应坚守最后法的地位,刑法应该以最少的投入取得最大效益等观念逐渐形成,刑法公平正义逐渐成为刑事立法与刑事司法的基本价值导向。前一阶段热议的刑事和解制度,目前还在广泛关注的认罪认罚制度的研究也都与刑罚轻缓化的思考紧紧联系在一起。3.预防为导向的刑法理念。风险社会的到来和风险理论的引入,使得风险刑法理念得到广泛关注,这种刑法的预防理念改变了传统刑法避免不当扩张犯罪化而干涉公民自由的审慎姿态,主张刑法需要以积极的姿态去预防风险,充分发挥刑法的社会保护机能。由此引发刑法介入早期化、刑事合规与风险控制以及预防性刑法的深度讨论。

五是刑法修改和完善研究。从1997年《刑法》全面修订,直到2017年11月《刑法修正案(十)》的颁行,20年间我国先后通过了一个修改补充刑法的《决定》和十个《刑法修正案》,全国人大常委会还专门作出了九个关于刑法的法律解释,目前《刑法修正案(十一)》已经在酝酿当中。与我国刑事立法的实践相呼应,如何解读最新立法内容,如何根据客观形势变化调整刑法规制范围以及如何进一步促进刑事立法的完备和科学成为一个时期内研讨的热点。与此同时,刑法学研究也注意到,因应形势对刑法进行调整是刑法有效发挥自己功能的必然要求,但是,刑法是国家的基本法律部门之一,修法过于频繁,必然影响到法律的尊严和实施效果,所以,刑法修改的总体评价、刑法修改的模式等问题也进入研究者的视野,犯罪化与非犯罪化的论争就是以此为原点展开的重要研究内容。

六是刑法学研究方法的关注和讨论。刑法学的不断发展,客观情势变化的呼唤,都要求刑法理论不断提升自己的理论水平和指导实践的能力,而在既有框架内实现突破和飞跃存在太多的困难。这样,改变传统的思维模式,拓展现有的研究领域,就成为刑法学研究迫切需要解决的问题。在这种思索的过程中,人们发现了研究方法的重要性及其对刑法学发展的影响,并由此开始了对刑法学研究方法的广泛关注和讨论。刑事一体化的思考也可以归入这个范畴。犯罪学研究对刑法学的渗透和影响,大数据时代的到来,也使得运用实证研究、文献计量、判例分析等方法描述、解释大量事实材料背后的理论与实践之间的关系具有了现实基础。对研究方法的关注和研究不仅拓展了刑法学的研究视野,也极大丰富了刑法学的研究内容。

二、问题分析:中国刑法学研究的审思

值得关注的是,晚近一个时期以来的刑法学研究也折射出一些问题。笔者认为,这些潜在的问题直接影响着中国刑法学的未来走向,在深层次上制约刑法学的发展,需要给予足够的警惕。

(一)基础性研究相对薄弱

不容置疑,中国刑法学研究在过去的70余年取得了丰硕的研究成果,在犯罪论、刑法解释、共同犯罪以及刑事归责等诸多方面也有相当深入的思考与讨论,无论在研究的广度还是深度上都是令人瞩目的。但是,第一部刑法典颁行直到目前修法的持续进行,使得解读刑法文本成为现实而必需的研究课题;社会巨大变革引发的新情况、新问题也迫切需要刑法作出及时而有力的回应,由此明显加大了司法在刑法学研究中的关注度。这种客观背景在很大程度上形塑了中国刑法学研究的内容和方向,也造成了刑法学基础理论研究在一定程度上被忽视的现状。这一方面可以从基础理论研究与刑法学总体研究成果的量比上看出端倪,另一方面从具体研究的情况上也可以略见一斑。比如,犯罪论是刑法学理论的核心,而犯罪论的内核是犯罪构成问题,犯罪构成理论的内容不仅彰显着犯罪论得以运演和发展的价值基础,而且决定着整个刑法学的体系和走向。虽然学界对犯罪构成体系进行了持久、广泛和较为深入的论争,但论争主要是从坚守我国现有的犯罪构成理论还是移植国外的犯罪构成理论抑或是在基本维持现有犯罪构成体系的基础上进行一定调整而展开,而对于中国场景下不同犯罪构成理论的制度根基、价值选择等深层次问题的挖掘则不够深入。再如,犯罪圈的划定和调整是晚近一个时期内刑事立法的一项重要内容,刑法学研究对此的关注主要是从怎样调整入手,而对于犯罪圈划定和调整的根据等为什么调整问题则缺少深度追问。同时,我们也能注意到近年来刑罚论的基础理论研究尤其薄弱,刑罚在犯罪治理中的地位和功能亟待从理论上作出说明。

(二)本土化意识有待强化

在中国刑法学的研究中,外向型刑法的研究一直扮演着重要的角色。进入21世纪后,伴随着刑法学研究不断向纵深发展,以对德日刑法理论的借鉴为主要内容的外向型刑法研究呈现出一股强劲的潮流。外向型刑法的研究对于拓展研究视野,对于全面认识和解决我国刑法理论和实践中面临的问题无疑具有非常重要的意义。但是,在介绍、评述、研究国外理论与实践的同时,也出现了一定程度的泛化、曲解甚至照搬、移植西方理论的倾向,有些研究过分关注国外刑法理论的借鉴,忽视中国场景和中国意识,以致许多研究成果为讨论而讨论,无助于中国现实问题的解决。以期待可能性理论的研究为例,在德日刑法理论中,期待可能性只是判断行为人心理状态的考量因素,但不少论者却将期待可能性理论的意义无限扩大,“从倡导刑法人文关怀的理念,体现刑法的宽容性和谦抑性,促进我国刑事立法的合理化,促进刑事司法的公正,到合理解释刑法理论中的诸多问题,合理地确定刑事责任的范围,推动我国刑事司法适用向轻缓化趋势迈进”,进而在我国存在相当于期待可能性理论的内容,且不具备制度基础和观念基础的客观背景下,积极倡导引入期待可能性理论。此外,在违法性的认识和判断问题上的研究,在共同犯罪问题上的研究,在严格责任理论的研究等方面,也存在类似的倾向。

(三)整体性思考明显不足

犯罪是由诸多因素共同作用和影响而形成的复杂社会现象,因而对于犯罪问题的研究也必须放到社会的大背景之下,以全景式的视角、体系性的思维从多个维度全面展开。中国刑法学研究虽然也围绕刑事一体化、立体刑法学以及刑法条文之间的联系等进行了一定的探讨,有些问题的讨论也引起了足够的关注,但从70余年刑法学研究历程来看,特别是从晚近20年刑法学研究的实际情况来看,整体性思考明显不足。笔者认为,这种整体性思考的不足主要表现在两个方面:

一是刑事一体化的思想没有真正融入犯罪问题的研究。从整个刑事科学的研究来说,犯罪问题的思考可分为犯罪行为的发生、发展以及变化等事实层面的研究,犯罪行为的认定及处罚等规范层面的研究以及指引刑事立法与刑事司法的政策、理念等价值层面的研究。在这三个层面形成的犯罪立体框架中,事实层面的犯罪学研究是整个刑事科学研究的出发点,通过对犯罪现象的结构、犯罪动态的把握等犯罪走势和发展变化情况的研究,为制定控制犯罪对策提供事实依据。在全面认识、统计和分析犯罪客观情势基础上,根据一定的价值判断形成特定时期的刑事政策,再在刑事政策的引领下形成回应犯罪现实、惩治犯罪行为的刑法规范。因此,只有从事实、规范和价值三个基本维度对犯罪问题进行立体研究,才能做到政策科学、规范有据,进而发挥治理犯罪的最佳效果。然而,从我国刑法学研究的实际状况来说,尽管早在20世纪90年代初,刑事一体化的研究就引起了一定的关注和比较广泛的讨论,但真正将犯罪学的思考、刑事政策的形成与刑法学的研究有机结合在一起的研究成果寥寥可数,犯罪学与刑法学之间如何互动与关照的著述更是阙如。由于忽视犯罪学对刑法学研究的意义,忽视对事实层面犯罪现象发展变化情况的了解和把握,刑法学研究的前瞻性必然受到严重影响;而离开犯罪现实的刑事政策也必然无法充分引领刑法及充分发挥自己的功能。

 

整体性思考不足的另一个方面是就条文研究条文,而忽视刑法框架内不同条文之间的关系思考。当下很多刑法学研究只关注特定问题的探讨,而忽视从刑法和刑法学整体的角度进行“体系性”思考。比如,鉴于环境日益受关注的事实和环境犯罪行为的严重危害性,提出一系列完善环境犯罪规制的主张,但却忽视对于环境安全这一法益属性的认识,进而影响到对环境犯罪的认知和加大惩治力度的正当性深度挖掘。再如,伴随网络犯罪的发展和趋重,未满十四周岁的未成年人实施严重网络违法行为的现象突出,有些研究者就提出应该降低网络犯罪的行为人的刑事责任年龄,而忽视网络犯罪与杀人等侵犯公民人身权利犯罪在社会危害性上的实质差异。此外,无视刑法总则对刑法分则的制约,关于醉酒驾驶认定的讨论;无视刑法设定受贿罪的意旨,主张加重行贿者刑事责任的讨论,以及最近由小学生杀人事件引发的无视刑事责任年龄设定的历史背景和刑罚轻缓化的趋势,全面降低我国刑法刑事责任年龄的讨论,等等,都存在只见树木不见森林的片面性,因此,尽管研究结论很有吸引力,但因不能有机融入整个刑法学体系而毫无意义。

(四)谦抑性坚守受到冲击

在1997《刑法》全面修订以及《刑法修正案(八)》出台后,理论界、实务界一片赞扬之声,并对其人道性、民主性以及宽严相济刑事政策的落实给予了高度评价。尽管也有学者注意到刑法的扩张和重刑主义的痕迹,但从刑法学研究的总体情况看,对刑法扩张及惩处力度加重的倾向没有给予足够的关注。随着风险刑法理论的研究,随着网络犯罪的趋重以及信息时代到来伴生的各种危害社会行为的出现和蔓延,国家和民众对社会安全、生活稳定的需求增强,有效遏制各种犯罪行为的滋生和蔓延成为公共政策首先追求的目标,刑法积极参与社会调控也就变得更加重要和迫切。这样,刑法学研究更多关注现实问题的应对和解决,希望借助于刑事手段迅速解决问题,因而在一定程度上过分重视刑法在社会治理、有效惩治新兴犯罪方面的作用。一个时期以来,因应风险社会到来而提出的刑法提前介入的主张,面对新兴危害行为增设新罪名的主张,加重刑罚力度有效遏制犯罪蔓延的势头的主张等等,都或多或少折射出“刑法万能”的潜在影响。而酒驾、恶意欠薪等完全可以由经济、行政手段规制的行为的入刑,以及《刑法修正案(十一)(草案)》对高空抛物行为的反应,进一步佐证和强化了刑法扩张的合理性和必要性,也进一步助长了刑法学研究中对刑法、刑罚功能依赖的倾向。很显然,在刑法不断侵蚀行政法、经济法等调整范围的情况下,刑法的谦抑性自然被严重挤压。而刑法谦抑性的不断退让,必然在实质上侵蚀和动摇刑法作为最后法的属性,进而因过多地服务于安全目的而损害刑法的法益保护功能,因谦抑不足而损害刑法的人权保障功能。

(五)研究方法需要全面理顺

20世纪和21世纪交替之际,我国法学界兴起一股法学研究方法的研究之风,与此相呼应,刑法学的研究方法在稍后也成为刑法学研究的热点之一。不可否认,刑法学研究方法的研究为进一步拓展研究视野,提升刑法学研究的理论品格,更好地引领实践起到了极大的推进作用,但刑法学研究方法折射出的问题也值得认真关注。从在我国刑法学研究占据相当优势的注释刑法学研究来说,视域狭窄、过分注重形式解释的倾向仍然明显,以致一些问题的讨论脱离现实情境的考察而直接影响着刑法的合理适用。晚近一个时期刑法领域一系列看似认定合法、但却不合理的案件判决及其相关的讨论,可以从中略见一斑。从近些年随着互联网的发展和大数据时代到来而受到青睐的以司法判决数据为主要依据的实证研究方法来说,较为普遍的问题是将犯罪学意义上的事实研究与刑法学意义上的规范研究混淆在一起,将数据统计与问题探讨割裂开来,表面上看方法新颖、数据详实,但相当一部分的实证研究存在实证研究方案不合理,统计内容、统计结论与研究中心明显偏离的现象,甚至有些研究过分重视研究方法本身,而忽视研究内容和研究结论。刑法学的研究方法关系到刑法理论的发展,关系到研究结论的科学性与适用价值,而研究方法的局限和问题不仅无法实现刑法学研究的初衷,影响和制约刑法学理论的创新,还可能误导人们对一些基本问题的认识和判断,甚至导致刑法回应方式、回应重点以及法律适用上的偏离。

三、发展前瞻:中国刑法学研究的未来走向

从纠正、解决目前刑法学研究存在的倾向性问题入手,刑法学研究应该注意到以下几个方面:

(一)夯实基础,进一步加强和深化刑法基本理论的研究

正如许多学者总结的,新中国刑法学历经70余年的发展,取得了令人瞩目的成就,特别是在刑法解释、共同犯罪、刑法结构的调整、死刑的适用与废止等基本问题的研究方面不断深化,全面提升了中国刑法学的研究水平。但相对于刑法具体适用的研究,相对于回应社会变迁带来的新情况、新问题的建议和讨论,进一步加强刑法基本理论研究的必要性突显。因此,关注刑法学研究中基础理论研究的不足,进一步加强和深化刑法基础理论的研究既是刑法学繁荣发展的必然选择,也是提升刑法指导实践能力的客观要求。加强刑法基本理论研究,首先要注重刑法哲学意义上的基本问题研究。立法的调整和理论观点的提出,都必然建立在一定的价值基础之上,价值基础不牢固,必然影响到研究结论的科学性和生命力,因此,在社会环境发生巨大变革的时代背景下,刑法的总体走向应该如何把握,犯罪圈应该如何划定,刑罚的功能如何认识,刑事制裁体系如何建构等等,都需要站在哲学的高度深度追问,并在此基础上明确当下刑法学研究的基本方向,夯实刑法学研究的理论根基。加强刑法学基本理论研究,其次要关注现象背后的实质,重视理论根据的探究和挖掘。刑法理论研究应在全面分析行为的性质、刑法手段运用的必要性、刑法与其他部门法的关系等诸多前提性问题的基础上论证自己的主张。加强刑法学基础理论研究,再次要加强刑法解释的原则与方法、司法解释的边界、死刑的限制、共同犯罪的认定等以刑法的合理适用为重心的理论研究。加强刑法学基础理论研究,还要努力探索符合中国国情、具有中国特色的刑法理论,注重在整个法律体系的框架内去探讨(见后文)。

(二)立足国情,努力探索回应社会现实的刑法理论和中国方案

对外国刑法理论的介绍、研究和借鉴,一直以来都是中国刑法学研究的重要方面,而且,外向型刑法的研究对推动我国刑法学的发展,合理认识和解决中国问题发挥了极为重要的作用。但是,在学习、借鉴外国刑法理论与经验的同时,必须立足于我们的国情,全面考量某种理论或制度能否“为我所用”。我们在学习和引进某种理论和制度时,必须注意到这种理论和制度的生长环境,必须注意到文化差异和社会基础的不同。进而言之,我们既要承认外国理论和经验对拓展研究视野、丰富研究内容、开启研究新路径乃至推进我国刑法学研究的重要作用,也必须明确国外的经验和理论是否适合中国的国情,能否在我们的文化背景和社会现实基础上生长,能否对我们的理论发展和现实问题的解决起到真正的促进作用。即便是在基本适应中国国情的情况下,我们也不能机械地照搬或全盘移植,而是在“扬弃”的基础上合理地借鉴其理论内核,并有机融入我们既有的理论和制度当中,真正达成用世界智慧解决中国问题的目的。这样,在进行外向型刑法的研究时,首先需要梳理既有的知识谱系、理论框架,厘清某种理论产生的历史背景和试图解决的主要问题,明确某种理论在其生成国家的发展趋势、理论争议以及可能蕴含的风险及其局限性,进而以解决中国问题为出发点和归宿点,对借鉴和引进某种理论的中国场景和必要性进行探究,并对某种理论与中国既有的刑法理论的有机协调进行梳理和探索。这样,对于那些理论生成背景完全不同,中国不具备引进该理论制度基础的没有引进可能性的理论;对那些中国已经存在的相似理论,仅是借用了某个不同的名称等没有引进必要性的理论;对那些在国外存在极大的理论分歧,或者已经呈现式微态势的没有引进合理性的理论等,都要立足于中国的现实进行全面的分析与思考,避免盲目引进引发理论和实践的混乱。

(三)开阔视域,借助体系性思维从整体意义上展开刑法学的研究

法律是体系化的存在,法学研究也需要体系性的思维。刑法学的研究当然不能例外。以体系性思维为视角思考刑法问题,不仅可以开阔研究视界,便于全面、客观地认识犯罪问题,而且可以在刑法与其他部门法,刑事手段与社会手段相互协调、配合的基础上更好地实现犯罪的治理。以体系性思维为进路,刑法学研究特别要关注三个方面:

一是将刑事一体化作为认识问题的出发点,跳出规范刑法学的狭窄框架的羁绊,自觉形成犯罪的发生与犯罪的预防兼顾、实体与程序联系、理论与实践呼应的整体意识。具体而言,就是要把以犯罪问题为轴心的刑法学研究置于大刑事法学的背景下,既要瞻前顾后,也要环左顾右。所谓瞻前顾后是指既要关注规范适用前的犯罪现象和犯罪原因等犯罪问题的研究,从而在准确把握犯罪走势和运行规律的基础上,明确刑事立法和刑事司法的价值选择和政策走向,也要关注判决确定后的刑罚执行、罪犯改造等后续问题的研究,将刑法适用效果也纳入研究的视野。所谓环左顾右,是指既要把实体法与刑事程序法相互关照,在实体和程序联系和配合的基础上找寻切实解决问题的方法,也要将犯罪问题的思考与社会的政治经济发展状况紧密联系在一起,从而在更高、更广的层面上更透彻、更理性地认识犯罪问题,寻求犯罪治理的良策。

二是将刑法学的研究置于社会主义法律体系的整体背景下展开研究。刑法是社会治理的重要手段,其在保护公民权利、维护社会秩序方面发挥着不可替代的作用。但是,刑法仅仅是社会主义法治体系中的一个法律部门,要全面推进依法治国的总目标,必须关注刑法与其他法律部门之间的关系,必须关注法律体系内部各部门法之间的协调与衔接,因此,刑法学的研究当然也要在与组成法治体系的各部门法的关系中展开。以往有学者已经围绕宪法与刑法理念的更新、行政法与刑法的边界等问题展开了一定的研究,但基于部门法的关系进行的体系性思考还不够系统和充分,比如《食品安全法》对食品安全的定位与《刑法》关于食品安全犯罪保护法益的研究等方面还有很多需要澄清和理顺的问题;《民法典》的颁布,也为刑法中很多问题的认识和解决提出新的研究点。可以说,基于关系的思考,基于社会主义法律体系基础上的整体性研究会为刑法学提供广阔的研究空间。

三是将特定刑法问题的思考与刑法的整体、刑法理论的体系相互呼应。将特定刑法问题的讨论与整体刑法和刑法理论相联系,实际上是强调整体和部分的关系,强调把具体问题的讨论放到整个法律体系中去解读,个别问题与一般性认识相结合。比如,刑法总论是关于定罪、量刑的共性问题,关于具体罪名的讨论,无论是定罪还是刑罚,都必须在遵从刑法总论一般原理原则的基础上展开,过于偏重个别问题的讨论,而完全忽略刑法总论的指导作用,不可能得出科学的、令人信服的结论。再如,我国刑法包含着一系列条文,这些条文之间是具有内在的逻辑关系的,因此,对某一个具体条文予以解释和展开研究时,必须注意到法律条文之间的协调与联系,合乎逻辑地对条文加以解释并提出完善建议。

(四)坚守底线,全面、理性地认识刑法谦抑性的作用

刑法谦抑理论诞生于欧洲,其是在反思和批判以往刑法功能的基础上提出来的,刑法现代化的发展历程是一个刑法谦抑原则日渐深入人心的过程,这一理论的核心是限制刑罚权的发动。在我国,刑法谦抑理论受到广泛关注大约是在21世纪初期,当时犯罪呈现出蔓延和趋重态势,“严打”成为主要的反应方式。因此,刑法谦抑理论在我国的关注和展开研究折射出我国学者对刑法的功能以及刑罚效果的深度思考。然而,随着科学技术和经济的飞速发展,随着全球化进程的不断推进,随着犯罪形态的多样变化,刑法立法不断扩张,传统刑法理论受到严重挑战,谦抑主义的理论阵地不断被挤压。虽然有学者认为,适时、适当地削减刑法谦抑主义是社会发展的必然要求,但刑法的过度扩张、刑法谦抑理论被严重挤压的现实还是应引起刑法学研究者的足够警惕。虽然在社会转型时期,刑法面对各种风险和矛盾的突显而保有适当的张力是现实的客观要求,传统的刑法谦抑理论在理解和把握上也应该根据客观情势的变化而进行一定的调整,但无论如何,刑法“最后法”“保障法”的地位还是必须坚守的。刑法在维护社会秩序、保障公民权利、为经济发展保驾护航方面的确应该有所担当,但刑法不是包治百病的灵丹妙药,在道德规范、行政法律规范以及民事法律规范可以充分保护相关法益时,刑法应该让位给道德规范和其他法律规范来调整。笔者认为,我们在思考刑法谦抑的问题时,应以厘清刑法在现代国家治理体系中的角色定位为前提。在法律规范体系中,刑法虽然具有自己的特殊性,但刑法只是其中的一个组成部分,其在社会治理中只能发挥有限的作用。可以说,社会转型过程中出现的社会矛盾突显、各种风险并存、多种危机呈现的态势,呼唤着刑法的介入,人们也希冀通过刑法的强有力的规制,收到立竿见影的效果。但是,刑法作为事后的惩治,无法实现防患于未然的预防效果;刑法的过度使用,必然引发“刑罚膨胀”的结果,进而从长远上、整体上影响刑法功能的发挥。因此,在刑事立法不断扩张、刑法的功能被寄予过高的期望的现实背景下,刑法学研究更应保持足够的理性和审慎,更应该坚守刑法谦抑的防线,避免滑入刑法工具主义和刑法万能论的泥坑。

(五)科学整合,积极推进刑法学研究的方法论建构

如前所述,进入21世纪后,关注研究方法的改良、探索新的研究方法的适用成为刑法学研究中一个重要的方向,由此也带来了刑法教义学研究的深化,动态刑法学、数量刑法学等研究领域的开拓以及以司法判决数据为基础的实证研究的勃兴等喜人景象。然而,正如博登海默所言,“法律是一间带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角、拐角是极为困难的,尤其是当技术知识和经验受到局限的情况下,照明系统不适当或至少不完备时,情况就更是如此了。”也就是说,任何研究方法都只能从特定视角对研究问题作出阐释,每一种特定的方法一定因解释范围的限制而呈现出方法的局限性。因此,在刑法学研究发展到一定阶段后,不仅要不断深化既有方法的研究,不断引进新的研究方法,还需要关注使用方法的规则和原理,尝试在整合各种方法的基础上,建构刑法学研究的方法论。简单而言,方法论是关于方法的方法,是关于方法原理的说明,其不仅具体指导“方法”的运用,还从根本上决定方法的适用效果。强调在方法论意义上整合既有的刑法学研究方法,意在明确具体刑法研究方法演绎推理的逻辑前提,研究方法背后所体现的学术立场与价值判断。刑法学研究在经历关注研究方法的阶段之后,从方法向方法论迈进,注重在整合各种研究方法的基础上,建构刑法学研究的方法论应该是必然的走向。笔者认为,刑法学研究的方法论建构应该以刑事一体化的理念为指导,以犯罪问题为轴心,实现刑事科学框架内研究内容以及研究方法的全方位考虑。就刑事一体化视野下的研究内容全方位思考来说,主要是强调任何刑法问题的研究都要跳出传统的、狭隘的、自在自为的思维模式的限制,在大刑事法学的框架内,从犯罪与刑罚、安全与自由、实体与程序、公正与效率等不同层次、不同角度进行立体思考。就刑事一体化视野下研究方法的全方位思考来说,主要是整合刑事学科内既有的、分散的研究方法,破除各分支学科原有的封闭与自足的束缚,将基于刑事法律规范的法律发现、法律推理、法律论证等根据法律的思考与基于社会历史角度与整体性思维而对事实、经验以及价值等进行的关于法律的思考结合起来,将定性研究与定量研究结合起来,将国外刑法理论与实践经验的比较借鉴与立足于本土实际与需要的思考结合起来,进而推动全面、系统的综合研究局面的形成。

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