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戴建华:论法的安定性原则

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2020-09-28 15:46:14

本文载《法学评论》2020年第5期

作者:戴建华,中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部副教授。

一、法的安定性原则:概念溯源

法的安定性原则缘起于对社会秩序的深层次需求,是第二次世界大战之后自然法与实证法的冲突与对抗过程中以自然法为基础的法治原则。德国著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫是首位比较详细探讨法的安定性原则的学者。拉德布鲁赫认为,“法律理念可以概括为三个要素:一为正义;二为合目的性;三为法安定性。” 进而指出所谓法的安定性原则要求:法必须是正义的,这是法的安定性基础;法是一切法治的基础,它不能朝令夕改,否则人们就会无所适从并且不可预期。通过确立法的安定性原则,不同的利益诉求和功利法则在追求正义的过程中将保持应有的稳定和秩序。因此,法的安定性是“普适的法律理念的基本成分” 。

拉德布鲁赫认为,法的安定性需要法律的实证性:如果不能明确认定什么是公正的,那么就必须明确规定什么应该是正确的 。也即是说,法的安定性需要实证性,法律应该是明确的规定,从而成为指引人们行为的向导,给予人们一个既定的标准,帮助人们定分止争。拉德布鲁赫的学生考夫曼在其老师理论成果的基础上,进一步提炼了法的安定性原则的要素。考夫曼提出,法律安定性应当包括三个元素:实证性、实用性和不变性。

对于法的安定性而言,实证性意味着法律概念和概括条款的确定性,从而确保法律条文的明确性,避免法律内涵的歧义和争执,法律规范对社会关系的抽象程度应当维持在一个恰当的、合理的和总体上可以明确界定的水平,是法的安定性原则之首要条件;实用性意味着能够将法律事实型构于具体行动,实现与法律目的之对接,进而建构社会秩序;不变性意味着法律忌“朝令夕改”,临时性的立法往往得不到可靠的执行,法律不应该轻易就能够被修改。即使因为“恶法非法”而需要对法律即刻予以完善,也应当恪守社会公平正义,任何经常变动的立法都可能造成法律适用的不平等,从而导致与正义相违背。

考夫曼看来,法的安定性原则包括两个方面:一方面是通过法律达成的安定性,而另一个方面是法律本身的安定性。通过法律达成的安定性是从外部视角出发,实现法律防止侵害、抢夺、谋杀、窃盗、违约的社会功能,而法律本身的安定性则要求法的可预测性,它必须是明确的、可操作的、便于执行的法,从而人们可以很容易地预测到法官的判决结果。很显然,考夫曼是从“功能—结构”的角度阐释法的安定性原则,并认为法律本身的安定性才是真正意义上之法的安定性。

与考夫曼相对应,美国著名法官本杰明·N·卡多佐则是从“整体—局部”的角度阐释法的安定性原则对于法律的意义。本杰明·N·卡多佐认为,由于法律规范体系存在整体和局部之分,法的安定性就有“合理的”和“伪劣的”之分,“合理的”安定性意味着法律是一种“连续、一往无前的发展整体”,也就是整体意义上的法的安定性;“伪劣的”安定性则是支离破碎的看待法律,是一种局部意义上的法的安定性。因此,本杰明·N·卡多佐法官强调整体意义上的法的安定性。安定性的法应该是客观的、自然的法,它是摆脱了主观影响、具有持久性效力而且是十分稳定的法。法的安定性使人们对它产生信赖,进而在此范围内安排自己的生活。

目前在我国,学者多数是从形式上认识法的安定性,所谓安定,一方面是法律内容和法律秩序的稳定,另一方面就是行为与法律后果相结合的确定性。溯源法的安定性原则之历史发展,我们发现,法的安定性原则主要包括以下几个方面的内容:

首先,法的安定性要求法律规则明确,法律规则的语义清楚、概念明确,规则条文必须公开而且不会引起社会公众的歧义。法的安定性首先立足于法律的明确性,通过明确性的法律,可以准确地赋予人们行动的向导,告知人们行动的范围和界限定位。倘若一个国家的法律规定得模棱两可、含糊不清甚至漏洞百出,就会让人觉得无所事从,更不用说从心理上产生对其的信赖,从而严重影响着法的安定性。其次,法的安定性要求法律体系稳定。在某种程度上,没有稳定就没有安定,法律正是通过稳定的预期来维系社会秩序安定,而这种稳定的预期正是来源于法的安定性。“如果法律对频繁且杂乱的变化不能起制动作用的话,那么其结果便是混乱和失序,因为无人能够预知明天将出现的信息和事件。” 试想,法律如果朝令夕改、时常变动,社会必然十分混乱,更不用谈什么安定有序,法的安定性也就荡然无存。再次,法的安定性要求法律权威而且具备充分的公信力。权威性和公信力是法律的生命力,是法的安定性之重要体现。法的安定性通过对抗公权力的恣意妄为而树立权威,通过祛除法律适用者的主观臆断而建立公信,从而形成了法律在国家和社会中的权威地位。另外,法的安定性要求法律应该得到社会公众的高度认同感。高度的认同感来源于信仰法律,这也是法律权威与公信力的自然产物,构成法的安定性之内在基础。只有信仰法律,人们才坚信可以依靠法的力量去实现人的价值,坚信法能够有效地实现社会正义和安宁,坚信法能够有效地保护他们的正当的权益。正是社会公众对法律内在的依赖感和信任感,推动人们真正的遵从法律,成为法的安定性的情感基础。此时,法的安定性成为社会生活状态的自然反映。

二、法的安定性原则:法理依据

法的安定性是一个将规范与事实、逻辑与经验、形式与实质置于同一场域之中进行探讨的问题,而问题的核心在于法律所维护的基本秩序和保障的基本权益。法的安定性原则之所以存续,其生命力就在于法律的秩序价值以及基于法律权益而衍生的信赖利益保护和法不溯及既往。

(一)法的安定性原则是建构法律秩序的内在要求

安定的社会秩序来源于法律的保障,只有通过具有安定性的,明确、稳定的法律,才能构建社会秩序。“因为只有在规则明确、恰当的条件下,才不至于陷入各行其是或无所适从的困境,才能避免各种行为关系间的磨擦和碰撞,使社会或集体进入有序状态”。因此,通过秉持安定属性的法律来确立有序的行为规则模式,是建构法律秩序的内在要求。

秩序是法律的基本价值,也是对社会的有序状态的描述。一般而言,秩序意味着社会的可控性、社会生活的稳定性、行为的互动性和社会活动的可预测。无论对于个人而言,还是民族国家,秩序都应当是普遍追求的目标。“历史表明,凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方,他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象,也曾试图确立某种适合于生存的秩序形式。” 因为我们“一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界” 。

在现代法治社会,秩序作为法律的原初价值,要求人类社会所有的生活形态最终都纳入法律的调整轨道,法律应当是社会至高无上的行为准则,并对法律制度做出程序化、安定性的安排。正如拉德布鲁赫所言,“所有秩序,无论是我们在生命伊始的混沌状态中所发现的,或是我们所要致力于促成的,都可以从法律引伸出它们的名称。” 安定性的法律在成为启动社会改革的先导之时,也成为了克服社会改革带来震荡的镇定剂,从而借助秩序制止任意暴力,以文明的手段解决纠纷,为合作者提供互利、生存的可能,为人们的社会行为的安定预期提供可能。

(二)法的安定性原则是信赖利益保护的基础

法律的稳定实施,社会的安定有序是法的安定性原则所欲达到的目标。保持法律的稳定实施,可以使人们内心产生明确预期。与此同时,只有人们对具有稳定性的法律产生了合理预期,进而法律才能被信赖和遵守。比如,我国宪法明确规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。” 只有政府诚信待民,人民才会对政府产生信任感,而政府的行动才能获得人民的支持。我国宪法所体现出来的这种宪治上的信任关系,要求政府本身应当诚实信用,同时也要求保护人们基于稳定合理预期产生的信赖利益。

实际上,信赖保护原则是为保护公民权利而生 ,信赖保护原则的实质是为了保护行政相对人对行政行为的信赖利益,必须对该行为的撤销或者废止予以限制。但是,惟有法律规则明确,相对人才能熟知自己基于法律的授益;惟有法律规则权威,才能对抗和限制行政主体恣意行使撤销权与废止权。因此,安定性法律所具备的明确性、稳定性和权威性品质,为公民合法利益的信赖保护提供了充分的制度保障。

在行政法上,行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力,行政行为一旦作出,法律要求行政相对人对此予以信任和依赖。行政机关的行政行为,往往总是先推定为合法有效,未经合法有效的程序推翻,具有公定力,并对任何人或组织都有约束力或拘束力。因此,必须禁止行政主体以任何借口任意变更已经作出的行政行为,即使是“有错”而且“必纠”,也应予以必要的程序上的限制。因此,信赖保护原则的主要依据在于法的安定性,信赖利益保护是法治国重要的“连续性和恒久性方面的保障措施”。

(三)法的安定性原则是法不溯及既往的前提

法的安定性意味着人们可以依据法律的内容安排社会事务并规范自己的行为,对自己的行为依法将产生何种法律后果有明确的预期。与之相应,人们只可能对行为当时已经公布并有效的法律有明确的知晓和预期,而对行为时尚不存在的法律就无法知晓,对未来将会出现何种法律更无法预期。因此,法律不应该具有溯及既往的效力,人们只能依据行为时已经存在并生效的法律作出判断,而无法依据“那些行为当时尚不存在、未来可能出现的法律”作出判断。

溯及既往是“指具有溯及力的法律把过去的法律事实的后果纳入它的管辖范围并因此影响这些后果。” 如果将一项法律适用于其颁布生效之前的行为或事件,由于行为人作出行为之时对该法的内容完全无法知晓,自然也就无法理性地安排自己的行为,这种做法不仅无法有效发挥法的规范性作用,还会将行为人置于“对未来可能承担的法律责任完全无法预知”的恐惧状态。

法的安定性是“法不溯及既往”法治原则的理论根基。法的安定性致力于维护稳定的法律关系和社会状态,如果将新生效的法律规则适用于之前的行为或事件,将会导致大量行为主体依据新的法律来推翻之前已经确定的法律关系,从而彻底搅乱已经稳定下来的法律关系和社会状态,人们将永远生活在“会被不确定的明天推翻今天”的惶恐状态中,社会生活安定性丧失殆尽。不仅如此,法的安定性原则缘起于对社会秩序的深层需求,如果允许法具有溯及力,人们考虑到今天依法形成的社会秩序明天极有可能被新法推翻,便不会忠实信奉并遵守今天的法律,法律的威严也会因此而丧失,整个社会便会陷入虽然有法但是不能依法的混乱状态。

三、法的安定性原则:实践探讨

多年来,“不折腾”一直是党中央反复告诫的治国箴言。法治作为治国理政的基本方式,形式上已经得到普遍的认同,国家治理现代化的关键在于治理法治化,因此,法的安定性原则在国家治理实践中具有重要地位。当前,如何诠释和彰显“中国梦”“人民对美好生活的向往”以及“以人民为中心”等执政理念,尤其是在践行自由平等、民主法治、公平正义等现代政治价值的基础上切实保障公民基本权利,是推进国家治理现代化的首要问题。

法的安定性原则的核心要义在于两个方面,一是使既有存在的法律关系与状态免于恣意的权力干涉;二是法律规定的权利义务之安定性。因此,法的安定性之根本仍在于国家行为的安定性,要求法律规则必须足够明确和完备,能够让公民从法律条文中清楚获知自己的权利和义务,但是,当前在我国,不少地方党委政府依然习惯于奉行传统权力控制社会的治理理念和治理方式不变,治理能力明显不足,政策措施悖离法治规律和制度理性,违背法的安定性原则,由此导致经常偏离国家治理目标。

(一)法的安定性与公开制度的误区

透过法律达成的安定性,是法的安定性原则的重要意义。对于行政机关而言,依法行政是基本的行为准则,法的安定性原则要求行政机关不止依据“安定性的法律”管理社会事务,同时也禁止行政权力恣意妄为、出尔反尔,导致管理对象无所适从和社会秩序的不稳定。基于法的安定性原则,公权力应该保持必要的谦抑属性,恪守行政上的自我拘束原则,对自己所公布的政策文件或实施的先例,应该秉持充分的尊重,不能基于一时的政治冲动或不充分的政策考量而破坏整体法律和政策的安定性。因此,从法的安定性原则出发,行政机关不应随意突破现有法律制度的边界,不能悖离制度理性规律。但是,近年来行政执法公示 的制度创新就值得探讨。

推进行政执法公示是保障社会公众的知情权、参与权、表达权、监督权,顺应当今开放政府建设潮流的重要举施。问题在于,并不是所有的行政执法都应该公示,不作区分的公示很容易产生悖逆法治的结果,与法的安定性原则相违背。正如伯尔曼所言:法律是一种将规则适用于不同情况的辩证的过程。

一般而言,对于依申请行政行为,只要是不与“三安全、一稳定” ,不与国家秘密、商业秘密和个人隐私相冲突,都可以向社会公开。如果相对人对公开不认可不接受,可以选择不申请。对于依职权行为而言,民政、扶贫等领域的授益行政行为也应当予以公开,相对人如果拒绝,可以明示放弃该授益行政行为。此时,应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开,以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。充分的公开可以有效满足社会公众的知情权、救济权和监督权。在现实中,时有发生的冒领救济金、低保金等蚊蝇腐败现象, 往往都是公开不到位造成的。但是,行政处罚、行政强制等秩序行政行为,是否公开或如何公开就应当有严格限制,不能与给付行政行为和依申请行为混为一谈。

从本质上看,行政处罚、行政强制等依职权行为是对公民权益的惩戒、剥夺和限制,特别是行政处罚,“一事不二罚”“罚责相适应”是行政机关作出处罚行为的基本原则,任何有悖于这两个基本原则的处罚行为,都是不合法的;同时,任何行政处罚、行政强制对相对人都是负面的、负担性的,因此,对其处罚行为、强制行为随意予以公示,在其名誉、地位上可能会产生意想不到的影响,特别是再与地方信用网站联结,就是在原有处罚、强制基础上施加了新的“信用罚”,这与《行政处罚法》和《行政强制法》的立法本意不相符合。只是简单考虑执法效果,不去关注公开背后可能剥夺、限制相对人基本权利的现实情况,很容易产生悖逆法治的后果,背离《政府信息公开条例》的立法本意,与法的安定性原则不相符合。基于公开的本质属性,我们不能简单认为公开就是向社会公开,有些执法类型是向社会公开,而有些执法类型只应当是向相对人或特定人公开。对于行政处罚而言,向相对人充分公开,足以保障其知情权和监督权,罔顾公开制度本质,往往容易在不知不觉之中违背更上位的宪法上的公民基本权利保障。

(二)法的安定性与基本权利保障

就国家治理现代化而言,治国理政的最终落脚点在于公民基本权利保障。治理现代化的过程,也就是公民权利得到更充分、更高水平保障的过程。而对于法的安定性原则而言,其首要价值在于保障公民权利,因此,法的安定性原则契合了国家治理现代化的本质。

法的安定性要求实在法的制定必须经过严格的法定程序,法律制度必须足够完备,立法技术必须保证其科学性和可操作性,确保人民对法律后果的可预测和法律权益的合理期待。因此,法律作为调整权利与义务分配的规则,之所以禁止公权力恣意妄为、出尔反尔,就是因为人们已根据既有规则作出了相关的利益安排和关系确定,一旦变化过于迅速,就会对已经确定的利益格局以及合理利益期待产生极为不利的影响。不过,多年来的政治、经济、文化等领域的体制改革尚未有效解决体制上的结构性问题,不少地方和政府部门仍然习惯采取传统的“运动式”治理方式,治标多于治本,导致社会矛盾冲突不断积累,民众的权利主张和权益诉求越积越多,政府治理的合法性或正当性不断受到质疑和挑战,政治认同低下并出现局部治理危机。

2017年11月27日,北京城市管理委员会、北京规划和国土资源管理委员会等部门联合发布《关于开展集中清理建筑物天际线专项行动的通知》称,为……打造视觉清朗的城市天际线,建设国际一流和谐宜居之都,即日起,将全面清理不符合《北京市牌匾标识设置管理规范》(京管发〔2017〕140号)要求的建筑物屋顶、墙体上的广告牌匾。不过,该文件在行政目标与目的、执法主体、决策程序、执法方式、制定程序等方面,明显存在给公众带来不便、损害公民与企事业单位合法权益和法律依据不足等问题。从法的安定性角度,对于一些影响面极广的集中执法行动,应秉持谨慎的态度,充分进行合法性论证,否则不仅会损害公民的合法权益,还可能损及政府的公信力和法律的安定性,乃至影响法治政府建设的顺利推进。

从本质上看,北京市《关于开展集中清理建筑物天际线专项行动的通知》是政府与社会、市场关系错位的表现和结果,如何有效的“把权力关进制度的笼子里”、让权力时刻保持谦抑性,是国家治理现代化过程中优化体制、推进法治现代化的核心问题。实践中诸如“扫黑除恶”“蓝天保卫战”“民营企业贷款月”等原本符合人民对美好生活动向往的工作模式,往往由于部分行为游离于法治规制之外,给人“以人治推进法治”的不良印象,其实质就在于对基本权利的漠视,对法的安定性原则的置之不理。

更为突出的可能还是“黑名单”制度的任意推广。自2010年以来,我国各地区各行业都热衷于建立一种所谓的“黑名单”制度,有的地方称之为“信誉制度”,将“违反道德者”“失信者”“不文明者”,甚至违法犯罪者纳入“黑名单”。“黑名单”已成为一些行政机关和公共服务机构管理社会时髦而普遍的做法,各种“黑名单”比比皆是,铺天盖地,比如交通公司将“逃票”列入“黑名单”,地方交警可以将“闯红灯”和“违章停车”列入“黑名单”,有的地方基于“诚信体系”把诚信得分低下的公民列入“黑名单”……。不仅大量的行政管理机关,而且连银行、水电、燃气等公共服务组织,都将服务对象关进“黑名单”的笼子。企业和公民一旦被列入“黑名单”,不仅会通过媒体被曝光,让当事人“遗臭万年”,而且还会“限贷限购限行,”甚至还限制其子女上学,连带引起一系列基本权利被限制或者剥夺。

“黑名单”制度是将当事人的否定性行为记录在册,让当事人在一段期限内承受不利后果,使其权利受到限制或剥夺的制度。作为监管社会的重要手段,“黑名单”必须有严格的纳入条件和明确的适用范围。政府部门或者具有公共管理职能的其他组织(如行业协会、公立学校、航空公司、铁路公司、电力公司、燃气公司等),对于违法犯罪和失信行为人上“黑名单”,实质上属于一种行政处罚。作为行政处罚性质的“黑名单”,对相对人的惩戒或负面影响程度,实质上远远高于一般的行政处罚手段,它必须由法律和行政法规设定。目前,在没有上位法律或行政法规依据的情况下,有关政府部门以“规章”的形式,有的具有公共管理职能的社会组织以“其他规范性文件”的形式,设定“黑名单”制度,是不够法律位阶的。在没有相应立法的背景下,“黑名单”制度因为无法可依就必然游离于法治轨道之外。在没有法律和行政法规的前提下,擅自建立和实施“黑名单”制度显然是违背法的安定性原则。

结尾语

法的安定性原则缘于对社会秩序的深层次需求,貌似与多年来“稳定压倒一切”有诸多契合之处,但是它们有本质的区别。法的安定性是对法律规则的稳定性要求,是法律规则得以实施的确保,是法律制度的严格遵守,是法律正义的张扬与实现。法的安定性要求法律制度本身应当以保障秩序安宁和基本权利作为其首要价值目标,任何时候,政治立场的分歧与冲突,或者对事物本质的不同认识,只不过是法律制度本身在实现正义价值过程中进行的功利性法则的权衡和选择,我们可以不否认权衡和选择的出发点都是满足“人民美好生活向往”的愿望,但是,所有的权衡和选择应当恪守法的安定性原则,绝不能超越于法的安定性之上而作为主宰法律制度的根本价值。

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