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职务侵占的刑法解释及其法理 |

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2018-12-14 18:19:27


【作者】魏东(法学博士,四川大学法学院教授)
【来源】《法学家》2018年第6期“专论”栏目。因篇幅较长,已略去原文注释。

摘要:职务侵占行为定型的刑法解释应当坚持“综合手段说”和“业务便利肯定说”,将职务侵占行为定型的解释结论限定为(单位人员)利用职务上和业务上的便利,以侵吞、窃取、骗取和其他方法将本单位财物非法占为己有的行为。部分职务侵占行为和贪污行为因为司法解释文本规定的入罪和处罚标准较高而可能导致无法定罪或者无法重罚,这种现象的客观存在本身具有合理性,因而其不能成为否定“综合手段说”并转而采用“侵占单一手段说”的理由。部分学者在采用“综合手段说”的同时,主张盗窃(或诈骗)型的职务侵占行为构成职务侵占罪与盗窃罪(或诈骗罪)的法条竞合,以“大竞合论”“绝对的重法优于轻法处断规则”与“相对的重法优于轻法处断规则”为据而得出以盗窃罪(或诈骗罪)论处的解释结论,存在竞合论上的处断规则错误,亦难以获得正当性。

关键词:职务侵占;综合手段说;法条竞合;司法公正

《法学家》2018年第6期(总第171期)要目

目    录
一、引言:判例、法理争议与基本立场
二、职务侵占的行为定型:基于“综合手段说”的解释及其法理
三、职务侵占罪的司法逻辑:基于贪污罪解释论比较之法理
四、职务侵占罪的法条关系:基于法条竞合论的法理
结 语

一、引言:判例、法理争议与基本立场
四川某快递公司分拣员杨某在上夜班分拣快递包裹时将自己经手分拣的一个价值1999元的手机的快递包裹秘密窃走并占为己有的行为(简称“分拣员案”),原一审法院判决杨某构成盗窃罪,二审法院改判杨某的行为是职务侵占行为但因尚未达到定罪标准而不构成犯罪。此案一审和二审的判决较突出地展现了职务侵占罪的理论分歧和实务差异。
从刑法解释论上看,职务侵占罪司法认定上的争议问题主要有两点:其一,职务侵占的行为定型,是否可以限定为基于职务和业务上的取得财物?对此疑问主要有“综合手段说”与“侵占单一手段说”之争。其二,职务侵占罪的司法逻辑,是只能限定为基于刑法立法规定的司法公正还是可以扩张为基于刑法立法目的的司法公正?对此疑问有“基于刑法立法规定的司法公正说”与“基于刑法立法目的的司法公正说”之争。此两点理论争议不但涉及基础性的法理价值,而且有利于厘清贪污罪的相关法理疑难,因而有必要加以深入的法理检讨。
根据《刑法》第271条规定,职务侵占罪的客观方面是指公司、企业或者其他单位的人员“利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有”,数额较大的行为。亦即:职务侵占的行为定型是“利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有”。
关于职务侵占的行为定型,主要有以下看法:(1)基于职务和业务上的取得财物说(简称“综合手段说”或者“全面肯定说”)。即认为,职务侵占行为是指行为人(单位人员)利用职务上和业务上的便利条件,包括利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件,以侵吞、窃取、骗取和其他方法将本单位财物非法占为己有的行为。(2)侵占单一手段说。即认为,职务侵占行为是指行为人(单位人员)利用职务上的便利侵占本单位财物的行为。根据侵占单一手段说,“职务侵占罪的行为手段只包含侵占,不包含盗窃、诈骗等,分拣员利用职务便利窃取邮包,只能成立盗窃罪。”值得注意的是,侵占单一手段说内部还存在细微差异,有的侵占单一手段说论者主张“利用职务上的便利”可以作广义的理解,即包括行为人(单位人员)利用职务上和业务上(劳务上)的便利(即广义的侵占单一手段说);有的单一侵占手段说论者则主张“利用职务上的便利”只能作狭义的理解,即只包括行为人(单位人员)利用职务上的便利,但是不能包括利用“业务上(劳务上)”的便利(即狭义的侵占单一手段说),因而行为人(单位人员)“利用暂时接触、经手邮包的便利条件窃取”单位财物的行为应定性为盗窃罪。其具体内容主要涉及“利用职务上的便利”和“将本单位财物非法占为己有”的解释性争议。
其中职务侵占罪中“利用职务上的便利”的解释结论,有的主张广义的理解,即认为其包括行为人(单位人员)利用职务上和业务上(劳务上)的便利,此可谓“业务便利肯定说”;有的主张只能作狭义的理解,即认为其只包括行为人(单位人员)利用职务上的便利,但是不能包括利用“业务上(劳务上)”的便利,此可谓“业务便利否定说”。对此,笔者认为“业务便利肯定说”更为符合法理,其合理性可以从文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等各种解释方法获得确认。正如有学者指出,就职务侵占罪的职务而言,它与一般意义上所指“职务”的相同之处在于它也是对“特定职位”的称谓。但是它与国家机关工作人员“职务”确有不同之处:作为非国家机关的公司、企业或者其他单位的“单位人员”,其“职务”是指其工作职责、工作任务甚至劳务,它“都是代表所在单位行使主管、管理、经手本单位财物的权利”。因此,职务侵占罪中“利用职务上的便利”,是指利用根据法律法规、单位章程以及单位有关负责人赋予的特定权力与权利之便利条件,包括直接利用本人职务上的便利、直接利用本人和他人各自职权的合力便利、利用职务上的管理与被管理的制约关系之便利、利用单位其他工作人员的职权之便利等多种情形。
就分拣员案而言,杨某利用劳务上的便利可以被评价为“利用职务上的便利”(而窃取本单位财物),因为职务侵占罪主体包括在非国有公司中从事劳务性工作的人员在内,所以职务侵占罪中“利用职务上的便利”不仅指利用自己职务形成的权力或从事管理性工作并主管、管理、经管、经手本单位财物的便利(狭义上的“利用职务上的便利”),而且包括利用自己从事劳务性工作并暂时经手本单位财物的便利(广义的“利用职务上的便利”)。尽管《刑法》第271条采用的是“利用职务上的便利”的表述,但既然从事劳务者可以成为职务侵占罪主体,客观上也完全可能“经手”本单位财物,其也就具备了实施职务侵占的客观条件。在职务侵占罪的场合,一方面认为“经手”公共财物的方便条件也可以形成职务便利,另一方面又试图将“经手”限定为具有一定的权限和管理的属性,这并不合理,不仅因为在贪污罪司法解释的场合是将“经手”与“主管”“管理”相并列,还因为从文义解释的角度来说,“经手”原本也缺乏“权限”和“管理”的属性,这样,对《刑法》第271条中的“职务”作较为宽泛的理解、将一些通常认为是“劳务”的情形也纳入“职务”内涵之中,符合实质解释论的法益保护追求。这里可能需要注意的是,职务侵占罪中“利用职务上的便利”采实质解释并作出广义的理解,即认为其包括行为人(单位人员)利用职务上和业务上(劳务上)的便利,不但符合文义解释结论和法益保护追求,而且由于这种解释结论不至于“增加”被告人刑事责任而有利于被告人的人权保障,因而在法理上和刑事政策上均具有妥当性。
本文旗帜鲜明地主张“综合手段说”,重点阐释基于该说对“将本单位财物非法占为己有”进行刑法解释所得出的解释结论的合法性、合理性和正当性。
二、职务侵占的行为定型:基于“综合手段说”的解释及其法理
针对分拣员案中杨某的行为定型问题,苏云检察长和张理恒博士明确主张职务侵占罪中“将本单位财物非法占为己有”的“侵占单一手段说”,认为“职务侵占罪在客观上表现为单位人员(公司、企业或者其他单位人员)将本人基于业务上占有的本单位财物,转变成自己所有的侵占行为,行为手段上只限于侵占一种手段;单位人员窃取、骗取原本不归本人占有的本单位财物,应分别成立盗窃罪、诈骗罪,不成立职务侵占罪”。苏云和张理恒的这种刑法解释结论与部分刑法学者的学术见解保持了一致性,如张明楷教授主张“侵占单一手段说”(或“盗骗否定说”),认为为了使职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系,应当将窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外(刑法有特别规定的除外)。陈洪兵教授也主张“侵占单一手段说”并反对“综合手段说”,不赞成职务侵占罪的客观行为方式包括“窃取、骗取”之通说,认为我国刑法中的职务侵占罪相当于域外刑法中的业务侵占罪,仅限于狭义的侵占,故所谓利用职务之便窃取、骗取本单位财物的,应以盗窃、诈骗罪定罪处罚。
但是,在分拣员案二审判决中,法官显然坚持了职务侵占罪中“将本单位财物非法占为己有”的“综合手段说”,并宣判杨某无罪。我国传统刑法理论是主张“综合手段说”的,认为《刑法》第270条侵占罪之“侵占”是狭义的,即仅指非法占有本人业已合法持有的财物,但是职务侵占罪之“职务侵占”是广义的,认为“侵占的手段包括多种多样:利用职务之便窃取财物;以涂改账目、伪造单据等方法骗取财物;因执行职务而经手财物,应上交的不上交,加以侵吞”;非法占有“可以采取侵吞、盗窃、骗取等各种手段”。付立庆教授主张“综合手段说”,认为职务侵占罪中“将本单位财物非法占为己有”包括侵吞、盗窃、骗取等各种手段,但是同时认为“至少在职务侵占罪和盗窃罪的关系上,在坚持职务侵占罪并非侵占的单一手段而是包括盗窃、诈骗在内的综合手段的前提下,就应该认为两者是法条竞合而非想象竞合关系”。关于付立庆教授所提出的侵占罪与盗窃罪的竞合关系及其处理问题,有待后文再作分析。
对此,笔者赞同“综合手段说”,其理由则在于:
(一)基于文义解释看“将本单位财物非法占为己有”
文义解释,又叫文理解释,是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。应当说,综合手段说主张将职务侵占行为(核心内容是“将本单位财物非法占为己有”)解释为采用侵吞、窃取、骗取和其他方法将本单位财物非法占为己有的行为,其解释结论被限定在刑法规范文义之内,完全符合刑法的文义解释原理。当然,“综合手段说”在坚持其自身符合文义解释原理的前提下,并不否认“侵占单一手段说”也符合文义解释原理,而仅仅是要求确证“其解释结论被限定在刑法规范文义之内”并且显然是名正言顺的解释结论。
针对“侵占单一手段说”,我们即使承认其也有一定的文义解释依据,有的学者甚至认为这种结论更具有平义解释的特征,但是我们认为刑法解释论并非绝对地强调“平义解释优先性”,即不能简单地以此为据而否定“综合手段说”符合文义解释的要求。得出这种结论的解释论根据在于:语义解释的功能性定位仅限于确证“其解释结论被限定在刑法规范文义之内”,或者说仅限于确证其解释结论没有超出“文义射程”“语用解释限度”,仅此即为已足。否则,如果坚持以平义解释必然优于非平义解释为准则的话,法律解释学就可能沦落为纯粹的语义学、训诂学甚至文字游戏,如此就显然贬低了法律解释学的学术品格。在刑法解释理论研讨和司法实践中,并非简单地采纳平义解释,而是主张在审查确证“其解释结论被限定在刑法规范文义之内”的基础上,进一步通过(狭义)论理解释和刑事政策解释以探求“更合理”的解释结论,这种“更合理”就是指更符合刑法规范法理和刑事政策原理,而不是简单地将平义解释视为“更合理”。仅以侵占罪的刑法解释为例,其中“代为保管的他人财物”“遗忘物”和“埋藏物”均涉及民事法与刑事法等不同意义上的文义差别:“代为保管的他人财物”的平义解释通常是指基于合法的委托保管关系所代为保管的他人财物,但是刑法解释论认为,基于非合法委托的保管关系、非基于委托关系的实质保管关系之他人财物,均应解释为“代为保管的他人财物”,显然刑法解释论并没有坚持平义解释优先性;“遗忘物”最先规定于民法,因此“遗忘物”的平义解释是指暂时性遗忘于某特定场所之物并且应区别于“遗失物”,但是刑法解释论认为,即使丢失时间较长、何时何地丢失都无法确认、丢失于非特定场所之物均可以解释为遗忘物,理论上和实践中均认可“广义的”遗忘物概念(即遗忘物与遗失物“区分不必要说”与“广义的遗忘物论”)而反对“平义的”遗忘物概念(即“狭义的”“纯粹民法意义上的”遗忘物概念);“埋藏物”也是最先规定于民法,因此“埋藏物”的平义解释是指偶然发现的埋藏于地下或者其他物体之内、无法判明其所有权人之物(其民法意义在于“确权”),但是刑法解释论认为,即使能够判明那些偶然发现的埋藏于地下或者其他物体之内的所有权人明确之物,仍然应当解释为埋藏物(其刑法意义在于“确认违法与责任”)。
更进一步观察可以发现,难说“侵占单一手段说”就比“综合手段说”更具有平义解释的特征。“侵占单一手段说”认为其解释结论更符合平义解释(结论)的特征,其认为从《刑法》第270条(侵占罪)和第271条(职务侵占罪)二者之间的紧邻法条逻辑关系看(从立法体例上看),二者均表述为“非法占为己有,数额较大”这一罪状,既然侵占罪之“侵占”是无可争议的“侵占单一手段说”,那么紧邻其后的职务侵占罪之“侵占”也应该是无可争议的“侵占单一手段说”;其还认为从《刑法》第271条和第382条(贪污罪)二者的法条表述上看,《刑法》第271条的规定并没有像第382条那样表述为“利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物”,因而也应当认为,职务侵占罪之“侵占”只能采用“侵占单一手段说”。表面看上列论述有道理,但是仔细分析其解释方法,却可以发现其并非文义解释,而是体系解释,而体系解释本身就是区别于文义解释的,尽管二者均以探求法条“妥当”含义为目标。不但如此,上列解释结论即使在体系解释方法上也仍然无法完全自圆其说,并非真正符合体系解释原理。以《刑法》第183条的提示性规定为例,该条第1款规定“保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第271条的规定定罪处罚”,即其明确提示并规定“骗取”行为属于职务侵占行为定型;该条第2款规定“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”,也是明确提示并规定“骗取”行为属于贪污行为定型。那么,按照《刑法》第183条的提示性规定,“侵占单一手段说”论者就无法自证其平义解释结论的逻辑性,因为《刑法》第183条的提示性规定明显不符合“侵占单一手段说”而采用了“综合手段说”。由此可见,“侵占单一手段说”不但在其主张“平义解释优先性”论断上存在有违刑法解释论原理的疑问,而且在其自诩平义解释(方法)的论断上也存在解释方法上的“误判”,其采用的解释方法实质上并非文义解释(方法)而是体系解释方法,并且在其采用体系解释方法时仍然存在“体系性”漏洞和逻辑悖论。
根据上列分析,“侵占单一手段说”基于其自身立场可能得出“综合手段说”是一种“扩张”文义内涵的论断,而“综合手段说”则基于其自身立场也可能得出“侵占单一手段说”是一种“限缩”文义内涵的论断,从而造成二者“各执一词”的局面。从刑法解释论立场看,文义解释方法本身仅能在“符合文义解释的解释结论”这一层面上解决“侵占单一手段说”与“综合手段说”的合法性问题,而根本就无法解决“孰优孰劣”和谁“更合理”这一价值判断层面上的问题。因此,就“综合手段说”而言,在“批评”其对立面“侵占单一手段说”时尽管也指出了其是一种明显限缩文义内涵的做法,但是这并不是其批评“重点”,其主要是指出不能仅仅以“侵占单一手段说”为据就简单地否定“综合手段说”具有符合文义解释结论的属性,其所表达的真实意思是“综合手段说”能够确证“其解释结论被限定在刑法规范文义之内”并且“到此为止”“承认此点足矣”。刑法解释论必须进一步运用刑法原理(即狭义的论理解释方法)和刑事政策原理(即刑事政策解释方法)进行说理论证,方能得出更为恰当的刑法解释论。
(二)基于论理解释看“将本单位财物非法占为己有”
论理解释,是指以刑法用语的文义为基础底线,运用刑法原理、其他相关法理以及刑事政策原理阐释刑法意义的解释方法。可见,论理解释方法不同于文义解释,它更多地被解释者赋予了法理考量、价值判断甚至刑事政策审查,“讲法理、讲道理”是论理解释的重要特征。这里有两个重要法理问题值得检讨和阐释。
1.基于职务侵占罪的行为定型理论的法理阐释:地方性知识与历史文化性知识审查
按照罪刑法定原则的要求和大陆法系国家三阶层犯罪论的逻辑,行为定型是由刑法规定的(罪刑法定原则)、作为构成要件该当性(三阶层犯罪论)的规范判断,这种规范判断既是首要的(第一阶层的)、基础性的判断,更是依法的(罪之法定的)、立法论的判断。按照我国传统犯罪构成四要件理论的逻辑,行为定型是犯罪客观方面要件的规范判断,必须以刑法分则条文的明确规定作为依据,亦即其同样是依法的(罪之法定的)、立法论的判断。可以说,行为定型的规范判断、依法判断、立法论判断已经成为基于罪刑法定原则要求的中外犯罪论的共识,是对某种具体行为类型予以定罪处罚的前提和基础,动摇不得。在此意义上讲,大陆法系国家传统的三阶层犯罪论体系,由于其将行为定型的规范判断、依法判断、立法论判断置于首要的基础性地位,充分关注了行为定型的功能性价值,所形成的构成要件该当性(行为定型性)、违法性、有责性三阶层判断体系,远比新近进一步抽象化和价值化之后的“违法、有责”二阶层判断体系更为妥当。三阶层犯罪论体系与二阶层犯罪论体系在是否需要行为定型理论这个“点”上存在的理论分歧,被部分二阶层犯罪论者过度价值化、实质化和抽象化地“化解”于无形,可能并不妥当。刘艳红教授指出,我国学者提倡的三阶层犯罪论体系是以经验论为研究范式、以法实证主义“分离命题”为基础构建的,而构成要件的发展史、犯罪认定中事实与价值二分法的崩溃以及现代法律思维从实证论到本体论的转换,使“分离命题”的前提不再存在、内容难以成立、其方法论也难以维系,“分离命题”的破解使以经验论为基础的三阶层犯罪论体系难以维持,而以规范论为基础的二阶层犯罪论体系则值得提倡。而有的场合,例如受贿罪的认定,将受贿罪“价值化、实质化和抽象化地”解释为(国家工作人员)利用职务上的便利获得非法利益,就可能将部分违规经商并获益的行为解释为受贿罪,其表面上的法理根据就是基于“违法性”和“有责性”的过度价值化、实质化和抽象化判断,但是其致命缺陷恰恰在于其遮蔽了“该当性”(行为定型性)判断,直接导致解释结论的失当。
当然,毋庸讳言,一般性地讲“行为定型”理论及其规范价值可能并不能充分说明职务侵占行为定型的具体内容,这里可能存在的疑问是:如果说基于职务侵占罪的行为定型理论的法理阐释可以成为“综合手段说”的理由,难道不可以说行为定型理论也可以成为“侵占单一手段说”的理由?为了回应这一疑问,刑法解释论还应注意和进一步明确的是,某种具体行为定型的规范判断、依法判断、立法论判断,并非是纯粹“概念法学”的抽象判断,而是并且必须是具体国别的法规范体系内的“地方性知识”判断(即文义解释和体系解释)、历史文化传统判断(即历史解释)。因此,就职务侵占罪的行为定型性而言,除前述文义解释结论和体系解释结论的分析判断外,尤其值得注意的是基于职务侵占罪立法论的历史解释结论。对此,有学者指出,旧中国刑法与国外刑法所规定的侵占罪包括三种类型,即委托物侵占、脱离占有物的侵占以及职务(业务)侵占,其中的侵占均指狭义的侵占,而不包括盗窃与诈骗。但是,这里“旧中国刑法与国外刑法”的立法立场并不能代替《中华人民共和国刑法》本身的历史解释。诚如我国学者指出,从现行刑法所规定的职务侵占罪的立法演变过程看,我国1979年《刑法》并没有规定职务侵占罪,其后在1995年2月28日全国人大常委会制定的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中增设了职务侵占罪并将职务侵占罪从贪污罪中分化出来,现行刑法在此基础上进一步将非国有单位中主管、经手、管理公共财物的工作人员归入职务侵占罪的主体范围,非法占为己有的方式包括侵吞、盗窃、骗取以及其他手段等四种类型;因此“从职务侵占罪这一立法演变过程看,在刑法中,立法机关已将相当一部分原为贪污罪的主体划归至职务侵占罪的主体范围之内,而对这些行为的方式却未加任何限制。根据立法精神,应当认为其行为方式仍然包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段,而且从对非国有公司、企业、单位工作人员的职务侵占罪的行为方式的理解上看,有关司法解释以及刑法理论的通行观点也持此种见解”。可见,基于职务侵占罪的行为定型理论(以及违法类型理论)、尤其是基于职务侵占罪立法论的历史解释结论的法理阐释,应当认为职务侵占行为定型的“综合手段说”更符合法理。
2.基于职务侵占罪“背信+财产损失说”立场的法理阐释:周全性审查
一种观点认为,职务侵占行为是一种相对于“单位”而言的背信行为(背信说),故而“单位”人员实施职务侵占行为就辜负了“单位”对其信任并致“单位”遭受财产损失(背信+财产损失说)。按照这一法理来解释单位人员“将本单位财物非法占为己有”,“侵占单一手段说”与“综合手段说”之中哪一种观点能够更周全地符合“背信+财产损失说”立场?恰恰应当得出的结论是“综合手段说”更周全,即无论单位人员是采用侵吞、窃取、骗取的方法或者其他方法“将本单位财物非法占为己有”,均符合职务侵占“背信+财产损失说”立场;反而难以得出“侵占单一手段说”的结论,即难以说明为何单位人员采用窃取、骗取等其他方法将本单位财物非法占为己有的行为反而不符合“背信+财产损失说”立场。当然笔者也注意到,采用“侵占单一手段说”的论者针对前述悖论提出了进一步的说理:因为盗取、骗取等其他方法“将本单位财物非法占为己有”的行为可能触犯了盗窃罪、诈骗罪等罪名,而盗窃罪和诈骗罪等罪名由于司法解释规定了较低的入罪底线(司法解释规定的职务侵占罪的罪责比盗窃罪和诈骗罪等罪的罪责更轻),这样就导致单位人员采用盗取、骗取等其他方法“将本单位财物非法占为己有”的行为所承担的罪责明显轻于盗窃罪、诈骗罪等罪的罪责,甚至还可能因为达不到职务侵占罪的定罪数额标准而不承担罪责,这种状况不符合罪刑相一致原则。但是,针对“侵占单一手段说”论者的这种说理,可能值得更进一步注意的法理在于:司法解释规定职务侵占罪的入罪底线与盗窃罪、诈骗罪等罪的入罪底线之间存在的这种差异本身是否合理,这是另一个需要反思检讨的问题,不能因为司法解释规定的入罪底线差异就否定职务侵占的行为定型,更不能为了惩罚(入罪)、重惩罚(加重罪责)而人为地改变职务侵占的行为定型,否则即违背罪刑法定原则的要求,并损害刑法安定性。
职务侵占罪的入罪底线相较于盗窃罪和诈骗罪的入罪底线来说更高,职务侵占罪的责任(以及刑罚处罚)也比盗窃罪和诈骗罪的责任更轻,是否有充分的法理依据?笔者认为,刑法规定和司法解释规定已经赋予了职务侵占行为定型“封闭的特权条款”属性和“团结社会的连带关系”属性。根据“封闭的特权条款”原理,应当认为“对于行为性质符合特别法条的构成特征,但因数额、数量未达到特别法条要求时,不能以普通法条定罪。此时,需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题”。这种理论阐释其实质更接近于法条竞合论。根据“团结社会的连带关系”原理,应当注意到在机械团结社会里“集体人格完全吸纳了个人人格”,而在有机团结的社会中,个人通过构成社会的各个部分依赖于社会,与个体发生连带关系的社会是由一些特别而又不同的职能通过相互间的确定关系结合成的组织体、系统,从而每个人都拥有自己的行动范围,都能够自臻其境,都有自己的人格。团结社会里,活动于特定社会组织的个人,其管理责任、社会责任均与特定社会组织具有一定连带关系和特别考量,可以说特定社会组织责任直接影响了该“个人”刑事责任的规范评价,这种责任评价的影响可以表现为责任减轻或者责任加重。这一原理可以较好地解释作为特定社会组织中“个人”的国家机关工作人员贪污入罪或者单位人员(即非国家机关工作人员)职务侵占入罪的数额底线标准高于普通侵财罪的法理妥当性。至于贪污罪最高法定刑高于普通侵财罪,其法理根据恰恰不能单纯地从“侵财性”之中寻找,而应从团结社会遭受“特别重大损失”(即《刑法》第383条第1款第3项规定)之中寻找。而职务侵占罪的最高法定刑低于普通侵财罪的最高法定刑,其法理根据同样可以从团结社会理论中获得,职务侵占罪基于单位人员管理责任、社会责任均与特定社会组织具有一定连带关系和特别考量,即使其职务侵占数额特别巨大,尽管这时不可否认其可能致使“本单位”遭受特别重大损失,但是应当承认“本单位”基于单位人员管理责任、社会责任的连带关系及其特别考量,这种特别考量就使得职务侵占罪的责任区别于盗窃罪或者诈骗罪,因而仍然可以说职务侵占罪的最高法定刑低于普通侵财罪的最高法定刑能够从团结社会理论中获得妥当法理。再如,团结社会理论对于作为业务过失的交通肇事致人死亡与作为普通过失的过失致人死亡之间的刑事责任规范评价关系也有解释力:前者构成交通肇事罪,尽管属于业务过失罪,但是通常情况下(以致一人死亡为例)其责任较轻,仅判处3年以下有期徒刑或者拘役;后者构成过失致人死亡罪,尽管其属于普通业务过失,但是通常情况下(以致一人死亡为例)其责任反而比交通肇事罪更重,一般应判处3年以上7年以下有期徒刑,仅在“情节较轻的,处三年以下有期徒刑”,出现这种外观上的“责任倒置”现象(业务过失的责任反而比普通过失的责任更轻)的法理,即在于团结社会理论关于“社会连带”的关系判断,尤其是汽车社会风险不可避免,社会要正常运行就必须容许汽车和汽车风险存在,作为团结社会的汽车社会里“个人”的驾驶人员的责任具有“社会连带”属性并获得特别关照(特别规定其更轻的责任)。与“驾驶人员”交通肇事罪法理相类似,单位人员职务侵占,无论是单纯的“(利用职务上的便利)变占有为所有”行为还是“(利用职务上的便利)窃取、骗取”等行为,法理上确认该职务侵占行为定型“封闭的特权条款”属性和“团结社会的连带关系”属性就具有妥当性,由此可以证成“综合手段说”的法理妥当性。
顺带指出,周光权教授认为,既然职务侵占罪是行为人利用职务便利,以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为,那么,这里的保管、经手就不能仅仅理解为是“握有”单位财物,或者是财物仅仅从行为人手中“过一下”,而要求行为人对财物有占有、处分权限;否则,行为人至多是“占有辅助者”,其实质与那些仅因工作关系形成接近单位财物等方便所构成的盗窃罪完全相同,不应当成立职务侵占罪。他这里对于行为人利用职务便利而将公司财物仅仅从行为人手中“过一下”(即“握有”)和“占有辅助者”的论理解释,不但明显违背了上列所述职务侵占行为定型“封闭的特权条款”属性和“团结社会的连带关系”属性之法理,而且在论证逻辑上明显存在将“握有”单位财物的行为直接偷换概念成为“接近”单位财物的行为这一逻辑错误,因而其论理解释并不具有合理性。
(三)基于刑事政策解释看“将本单位财物非法占为己有”的解释结论
有论者指出,当前一段时间快递行业盗窃案件呈现出逐渐增多甚至“井喷”的趋势,如果对这类行为适用职务侵占罪的规定,无疑会极大地放纵快递运输业的“小偷小摸”现象,所以对这类案件统一适用盗窃罪从而保持对快递行业盗窃案件严厉打击的态势,为快递运输行业健康稳定发展保驾护航。
这种见解应当说是基于刑事政策解释方法的分析论证。但是,应当注意刑事政策解释方法的功能性价值是限定刑法解释结论的刑事政策正当性。刑事政策原理强调人权保障(自由)至上,反对犯罪防控(秩序)至上,主张人权保障至上并兼顾犯罪防控;在自由与秩序的价值权衡中,将自由放置于核心和根基的地位,由此形成了现代刑事法治所公认的罪刑法定原则、刑法谦抑性原则、刑法不得已性和最后手段性原则。在职务侵占行为“综合手段说”与“侵占单一手段说”之争中,“侵占单一手段说”主张的一个重要理据是有利于惩罚犯罪而不至于放纵犯罪。其实,职务侵占罪的罪责轻于盗窃罪和诈骗罪等,完全是由于司法解释(文本)规定所致,那么在这种情况下,司法上(刑法解释论上)是否应当基于“有利于惩罚犯罪”而作出不利于行为人(被告人)的刑法解释结论,这是一个论理解释“本身”的妥当性问题,同时也是一个刑事政策解释方法需要审查的问题。笔者认为,基于前述文义解释、论理解释以及刑事政策原理的分析,“综合手段说”既符合刑法的文义解释、论理解释的结论,也符合刑事政策解释的正当性,而有利于被告人(行为人)不但不能成为证立“侵占单一手段说”的理据,反而应当成为质疑“侵占单一手段说”的理据。在立法论上,单纯的“有利于惩罚犯罪”并不能当然获得刑事政策正当性,而只有既有利于保障人权、又符合刑法的“最后手段性”与“不得已性”之限定下的适度且合理的“有利于惩罚犯罪”才符合刑事政策正当性。在司法论上,单纯的“有利于惩罚犯罪”同样不能当然获得刑事政策正当性,而是既符合罪刑法定原则和立法论原理、又符合司法逻辑并且兼顾被告人人权保障的“有利于惩罚犯罪”才符合刑事政策正当性,以此立法论和司法论审查,应当说“综合手段说”更符合刑事政策正当性的价值诉求。至于有的场合,如在涉嫌职务侵占行为和贪污行为的场合,由于采用“综合手段说”可能导致某些涉案数额达不到司法解释规定的职务侵占罪和贪污罪之数额标准而不能定罪,从而作出了“出罪”解释的处理,这是否符合刑事政策正当性呢?答案仍然是肯定的。因为在司法论上,刑事政策原理主张“单向出罪的”刑事政策校正功能,即是说,即使在刑法已有犯罪规定并且行为人已经构成犯罪时,若根据刑事政策审查行为人的综合情节,如未成年人、在校生、限制刑事责任能力者等在犯罪情节较轻且有一系列从宽情节等情况下,是可以依法、依刑事政策(如宽严相济刑事政策)而作出非罪处理,如不起诉等,这时刑事政策对刑法发挥的功能只能是“单向出罪的”刑事政策校正功能。但是,在司法论上,刑事政策对刑法的校正功能不能是逆向的、入罪的功能,亦即在刑法缺乏相应的犯罪规定或者已有规定中存在出罪规定时,刑事政策论是不准许以“有利于惩罚犯罪”为由而作出司法上犯罪化处理的,不能在缺乏刑法规定时通过单纯的刑事政策入罪。不但职务侵占行为、贪污行为如此,其他行为也是如此。如前所述,针对分拣员案杨某是否被定罪的刑事政策审查中,就有一种观点认为,如果不对分拣员杨某定罪,将不利于惩戒杨某本人,也不利于教育其他分拣员,甚至不利于整个快递行业的健康发展,没有兼顾好审判的法律效果和社会效果。这种刑事政策审查结论其实是不合理的,刑事政策上并不主张超越法律规定进行特殊预防和一般预防,罪刑法定原则和刑法谦抑精神是不可突破的刑事法治理性;同时,预防违法犯罪的策略方法并不只是刑法,还可以依法动用行政的、民事的等多种手段来惩治违法犯罪行为,其中我国还有一种强有力的治安管理处罚法可以依法适用,完全能够满足特殊预防和一般预防的需要。事实上,我国有较多的违法行为以及介于违法与犯罪之间的模糊行为,不一定非要动用刑法手段才合理,只有将刑法之手严格限定于刑法所规定的犯罪之内,才符合刑事法治理性,否则,难以防止发生深重的法治灾难。
综上,职务侵占行为定型的刑法解释应当坚持“综合手段说”(以及“业务便利肯定说”)立场,将职务侵占行为定型的解释结论限定为(单位人员)利用职务上和业务上(劳务上)的便利,以侵吞、窃取、骗取和其他方法将本单位财物非法占为己有的行为。
三、职务侵占罪的司法逻辑:基于贪污罪解释论比较之法理
司法公正可以有两种意义的界定:基于立法规定的司法公正与基于立法目的的司法公正。针对公权力的司法适用,应当强调公权法定并严格审查现行有效的法律的明确规定,因而可以说其体现的司法公正是一种基于立法规定的司法公正。作为公法的刑法,由于其特殊性,即基于刑法惩罚严厉性所引发的人权风险和刑事政策理念所要求的罪刑法定原则,刑法解释和刑法司法的公正性通常只能是基于刑法立法规定的司法公正,而不能准许仅仅基于立法目的就超越立法规定而对被告人予以入罪认定,仅可以准许基于立法目的而对被告人予以出罪认定。这种立场可以说也是刑法安定性价值的内在要求,必须适当克制刑法妄动,以有效限定刑罚处罚界限并实现刑法的人权保障机能。
张明楷教授认为:“《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准,但其理由并不充分,而且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调。当下,需要思考贪污贿赂罪的司法与立法发展方向。”笔者认为他这里提出的问题可能有一定道理,但是针对这个问题的解决方案却需要进行刑事法治理性和刑事政策观念的审查。从长远发展完善刑法立法的立场看,张明楷教授提出的解决方案中主张“从立法论上来说,将来应当将职务侵占罪与贪污罪合并成一个职务(业务)侵占罪,将其规定在侵犯财产罪中;应当根据法益侵害程度设计不同的受贿罪类型,将其置于渎职罪中”,应当说是具有一定合理性的。但是应当注意,他所提解决方案的正确性仅限于“立法论”层面之立法完善,而在司法论层面则应当有所节制。因此,问题在于“当下”,张明楷教授在其主张的立法完善建议尚未成为正式的刑法立法文本之前,其主张运用“活的法”原理而将现行刑法规范“解释”为“对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物,没有达到贪污罪的数额较大标准,但达到盗窃、诈骗罪的数额较大标准的案件,应当以盗窃、诈骗罪论处。为了使职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系,应当将窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外(刑法有特别规定的除外);对《刑法》第382条规定的利用职务上的便利的窃取、骗取行为,应当进行限制解释”,是否符合刑法解释原理和刑法司法公正逻辑?亦即他以“应然的立法公正”作为现实的“刑法司法公正逻辑”是否合理?基于前述关于职务侵占行为定型的解释原理和解释结论基本相同的法理,应当说张明楷教授所主张采用的“侵占单一手段说”立场不符合作为公法的刑法及其解释原理的特殊性,有僭越“公权法定”和罪刑法定原则之嫌,有违背刑法司法逻辑和刑法教义学之不当。而他以“应然的立法公正”、基于刑法立法目的的司法公正作为现实的“刑法司法公正逻辑”是存在很大疑问的,其严重违背了基于刑法立法规定的司法公正之基本立场。
张明楷教授所讨论的问题还可以细化为职务侵占与贪污、职务侵占与侵占的类型性责难,盗骗与职务侵占的违法责任比例难题,刑事政策的责难等。但是,其中会出现一系列问题:
其一,恰恰值得注意的问题是职务侵占与贪污、职务侵占与侵占的类型性责难化解中将会产生新矛盾。针对职务侵占与贪污、职务侵占与侵占的类型性责难,总体上看,存在以刑法的“立法完善论”代替刑法的解释论、以“应然的刑法”立法论代替“现实的刑法”立法论和罪刑法定原则的新矛盾。职务侵占与贪污,尽管我国现行《刑法》第382条和第271条的法条文字表述存在细微差异,但是此两个法条的文义解释结论应当是一致的,在这种情况下将“盗窃”和“诈骗”从法条文义之中予以剔除是缺乏法律依据的,从而无法在“公权法定”和罪刑法定原则之中找到法理上的充分依据;尤其是这种“文义剔除”本身不但存在违背罪刑法定原则之硬伤,而且直接导致在对被告人可以解释为无罪时反而被解释为有罪、在对被告人可以解释为罪轻时反而被解释为罪重,其“追诉”色彩和重刑主义特点凸显,无法自证其正当性。至于职务侵占行为定型与侵占罪之侵占行为定型,有学者指出,将“窃取”与“骗取”从职务侵占罪客观行为方式中“踢出去”,恰恰维持了侵占犯罪的定型性,因为国内外理论与实务无可争议地认为,作为不转移占有的典型的侵占犯罪,与盗窃、诈骗等夺取罪的本质区别正在于,对象是否属于行为人已经占有下的财物,即将自己已经占有下的财物非法据为己有的,是侵占犯罪,而通过盗窃、诈骗等方式破坏他人占有的,成立盗窃、诈骗等夺取罪。但实际上,这种笼统针对“侵占犯罪”进行叙述的方法难以服人,因为针对职务侵占罪之职务侵占行为定型与侵占罪之侵占行为定型,本来在其各自立法论上就存在明显差别并且确定这种差别已有充足根据,即前者在立法论上是指包含变业务上占有为行为人所有、窃取、骗取等综合手段将本单位财物占为己有,而后者在立法论上本来就是指区别于盗窃和诈骗等取得罪之外的“变占有为所有”之行为定型,因此以侵占罪之侵占行为定型批驳职务侵占行为定型是无视立法论的解释论。
其二,盗骗与职务侵占的违法责任比例难题化解中也会产生新难题。针对职务侵占与盗骗的违法责任比例难题,部分原因是立法规定造成的,再有部分原因是司法解释造成的,比如原有《刑法》第382条直接规定了贪污罪的定罪起点数额标准远远高于盗窃罪和诈骗罪的定罪起点数额标准,而在《刑法修正案(九)》修改了贪污罪的定罪量刑数额标准之后又由两高司法解释直接继承了原有“立法缺陷”而将贪污罪的定罪量刑数额标准“解释”为远远高于盗窃罪和诈骗罪的定罪量刑数额标准,其根本的解决办法还是有待于完善立法和恰当制定规范的司法解释文本。否则,通过违背传统刑法教义学、立法论和解释论的方法进行“再解释”来化解比例难题,难免产生更多的解释难题和司法混乱,还会制造出更加严重的法治困境。
其三,刑事政策论的责难实际上也难以成立。针对职务侵占“综合手段说”将导致实务上不利于防控劳务侵财行为的刑事政策责难,存在以防控犯罪价值至上而贬抑罪刑法定原则的人权保障机能、以避免(刑罚)处罚漏洞而忽略(犯罪)处断规则的价值误导。现代刑事政策原理并没有赋予片面追求犯罪防控的价值至上性,而是在犯罪防控与人权保障的价值权衡中赋予了人权保障的价值至上性,主张“人权保障至上”并兼顾“犯罪防控”,而不是相反。以此而论,职务侵占“综合手段说”尽管可能导致部分职务侵占行为因其危害程度较小而不能依法被“解释”为构成职务侵占罪,同时因其行为定型被限定为职务侵占之后也不能被“解释”为盗窃罪与诈骗罪,如此一来确实可能造成某种意义上的“刑罚处罚漏洞”,从而不利于犯罪防控和秩序维护。但是,这种局面的形成只能“归咎于”立法论以及立法论之下的解释论。由于其完全合乎罪刑法定原则和刑法解释原理,充分体现了刑事法治理性,恰恰可以说这种局面的形成应当说具有合理性,而并非不可接受;同时,这种局面的形成并不至于形成犯罪防控和秩序维护的“致命伤”,因为其仅仅导致了“刑罚处罚漏洞”而不能适用刑法,但是其并没有限制非刑事法措施如民法的、行政法的,尤其是《行政处罚法》和《治安管理处罚法》的适用以达致防控犯罪和秩序维护的价值诉求,并且综合运用刑事类措施与非刑事类措施以防控犯罪和维护秩序的立场正是现代刑事政策原理和广义刑事政策观的基本主张。
四、职务侵占罪的法条关系:基于法条竞合论的法理
这里首先需要指出的是,有刑法学者所提出的“大竞合论”与绝对的重法优于轻法处断规则,以及有的学者所主张的对于特别关系的竞合采用“在一定条件下应当适用重法优于轻法的原则”(即相对的重法优于轻法处断规则),其解释思路也是值得警惕的。如张明楷教授主张:当特别法不利于定罪或者不利于重罚之时转而求助于适用有利于定罪或者重罚的一般法,提出“对于特别关系,原则上采用特别法条优于普通法条的原则,但在一定条件下应当适用重法优于轻法的原则;某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准,但符合普通法条的定罪标准时,应当适用普通法条定罪量刑”。付立庆教授在确认职务侵占和贪污的行为定型应采用“综合手段说”的前提下也采用了“相对的重法优于轻法处断规则”及其“解释思路”,指出:在行为同时符合职务侵占罪与盗窃罪时,由于在普通法条上关于盗窃罪的规定中并无“本法另有规定的,依照规定”的明文强制,就需要比较法定刑的轻重,按照重法优于轻法的原则处理;在行为不符合职务侵占罪这一特殊法条时,为了避免出现处罚上的漏洞,完全可以也应该按照盗窃罪(或者诈骗罪、侵占罪)等普通法条处理,这样的主张是罪刑均衡原则的要求,同时也不违反罪刑法定原则。
应当说,张明楷教授和付立庆教授所主张的对法条竞合关系可以采用“相对的重法优于轻法处断规则”,与大竞合论所主张的“绝对的重法优于轻法处断规则”一样均得出了可以适用作为重法的普通法条的解释结论,均可能存在以防控犯罪价值至上而贬抑罪刑法定原则的人权保障机能、以避免(刑罚)处罚漏洞而忽略(犯罪)处断规则的价值误导。
从刑法教义学原理看,“大竞合论”“绝对的重法优于轻法处断规则”与“相对的重法优于轻法处断规则”之法理检讨,可以从刑法中的行为定型论与法条竞合论两种立场(理论路径)予以展开。基于刑法中的行为定型论观察,在特别法对一般法所涵盖的行为作出特别的类型化规定之后,应当适用“特别法排斥一般法”的处断规则,因为此时“一般法所涵盖的行为”已经被内化为特别法的一部分并在相当意义上已丧失了作为一般法的独立的行为定型的资格和条件,只有特别法所完整定型的行为才能成为特别法的评价对象,从而依法只能适用特别法而排斥一般法的适用。可以说,这是从行为定型论的立场来诠释法条竞合的特别关系及其处断规则所得出的基本结论。就法条竞合论而言,目前理论界对法条竞合的内涵界定及其处断规则确实存在较大争议,确有必要进行简要检讨以正视听。法条竞合,又叫法规竞合,是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成,但是数个法条之间在犯罪构成逻辑关系上存在单向包容的特别关系,只能适用特别法条而排斥其他法条适用的情形。因而法条竞合的基本特征是:存在一个完整的行为定型和犯罪构成事实;侵犯了特定的保护法益;表面上符合刑法分则的数个法条,但是数个法条之间存在单向包容的特别关系而不存在双向包容的互补关系;只能适用特别法条而排斥其他法条适用。
基于法条竞合论的以上法理观察,可以得出以下结论:只有特别法与普通法之间、补充法与基本法之间的关系,属于单向包容的特别关系(即法条竞合关系)。也就是说,单向包容的特别关系只包括两种具体情形:一种情形是特别法与普通法之间的关系,属于典型的单向包容的特别关系与典型的法条竞合关系,如职务侵占罪与盗窃罪(或诈骗罪)之间、合同诈骗罪与诈骗罪之间的关系。另一种情形是补充法与基本法之间的关系,属于“可以被视为”的特别关系与法条竞合关系,如《刑法》第114条与第115条第1款之间的关系。
应当说,同属于单向包容的特别关系的这两种具体情形之间既有共通之处也有细微差异之处。特别法与普通法之间的特别关系作为典型的法条竞合关系,由于其通常发生在数个法条及其对应规定的数个罪名之间(有时也可能发生在同一罪名内部的数个犯罪形态之间或者数个量刑情节之间),通常“只能”依赖于法条竞合论来解决其处断规则(但对于发生在同一罪名内部的数个犯罪形态之间或者数个量刑情节之间的特别关系则可以同时运用犯罪形态论与加重犯论等理论来解决其处断规则),并且“只能”适用特别法排斥普通法处断规则,这才是符合逻辑并能够实现逻辑自洽性的法条竞合论。而值得注意的是,补充法与基本法之间的特别关系,如《刑法》第114条与第115条第1款之间的关系由于在法理上可以阐释为犯罪未完成形态与犯罪完成形态之间的关系,即《刑法》第114条与第115条第1款之间的关系实质上属于“同一罪名内部”的不同停止形态之间的关系,与普通的结果犯相对应,第114条便是对第115条第1款的未遂犯的特别规定(也可谓对未遂犯的既遂犯化),因而即使“没有”法条竞合论也可以依照“犯罪停止形态论”加以有效解决,如当作为补充法的犯罪未完成形态的行为(如《刑法》第114条)与作为基本法的犯罪完成形态的行为(如《刑法》第115条)之间出现了“补充法与基本法”之竞合关系时,作为补充法的犯罪未完成形态的行为之法条适用规则“本来”就可以依照犯罪未完成形态论予以有效解决,即由此可以得出只能适用补充法的结论。可见,这里“只能适用补充法”这一处断规则本来是即使“没有”法条竞合论也可以依照“犯罪停止形态论”而得出的,那么,将补充法与基本法之间的关系作为“可以被视为”的特别关系与法条竞合关系的法理意义就在于,这种“可以被视为”的特别关系与法条竞合关系有助于“印证”犯罪停止形态论所得出的“只能适用补充法”这一处断规则之正确性与合理性。
特别法与普通法之间的特别关系由于通常无法依据除法条竞合论之外的其他理论获得有效解决办法,从而法条竞合论就在相当意义上成为有效解决特别法与普通法之间的关系的“唯一”的理论而具有典型性,因而我们将特别法与普通法之间的关系称为典型的特别关系与典型的法条竞合关系。相应地,可以将补充法与基本法之间的关系作为“可以被视为”的特别关系,二者的共通之处在于均可以得出此种情形应适用“特别法排斥普通法处断规则”这一正确结论,只不过“特别法排斥普通法”这一处断规则在补充法与基本法之间的关系下还可以转换为“补充法排斥基本法处断规则”。实际上,《刑法》第114条与第115条第1款之间的关系,也可以被阐释为危险犯与实害犯之间的关系,还可以被阐释为基本犯与结果加重犯之间的关系,当我们将危险犯和基本犯阐释为“基本法”时,那么相应地实害犯和结果加重犯就应当被阐释为“补充法”,则仍然应坚持“补充法排斥基本法处断规则”。其法理逻辑相同于将《刑法》第114条与第115条第1款之间的关系阐释为犯罪未完成形态与犯罪完成形态之间的关系,完全可以“举一反三、触类旁通”。
至于双向的互补关系、互斥关系均不属于特别关系与法条竞合关系。这两种关系有时被部分学者错误地解读为法条竞合关系,引起了法理上的体系性混乱。
双向的互补关系,由于其不是“单向包容的补充关系”,其不属于法条竞合关系而属于想象竞合关系。如《刑法》第140条与第141条至第148条之间的关系,由于“刑法第140条规定了生产、销售伪劣产品罪,以销售金额5万元为成立条件,第141条至第148条规定了生产、销售特殊伪劣产品的犯罪,但不要求销售金额达到5万元,在此意义上说,第141条至第148条是第140条的补充法条。另一方面,第141条至第148条规定的犯罪大多将侵害结果或者具体危险作为构成要件要素(第141条与第144条除外),而第140条没有将侵害结果或者具体危险作为构成要件要素,在此意义上说,第140条是第141条至第148条的补充法条”,亦即第140条与第141条至第148条之间具有双向的互补关系而不同于“单向包容的补充关系”,不属于法条竞合关系而属于想象竞合关系,从而《刑法》第149条规定了“依照处罚较重的规定定罪处罚”(从一重处断规则)。而有的学者简单地将《刑法》第140条与第141条至第148条之间的关系解释为补充关系或者特别关系,而没有精准地辨识出其属于“双向的互补关系”而并非真正的补充关系或者特别关系,进而得出其属于法条竞合关系及其适用“重法优于轻法”处断规则的法律依据,就可能存在误读误判。
互斥关系,不属于法条竞合关系也不属于想象竞合关系,如《刑法》第153条与第151条、第152条之间的关系,其适用上应当各择其相应法条,不应存在法条适用上的争议。有的学者认为“第153条成为对各种走私犯罪的兜底规定”,第153条与第151条至第152条之间的关系“并不是互相排斥的关系,而是补充关系”,并且认为当某种行为表面上仅触犯第151条至第152条但是“偷逃关税的数额特别巨大,应当判处无期徒刑”时,“则应当否认补充关系,而应当认定为想象竞合”,目的就是要“超越”第151条至第152条之明文规定并“认定为想象竞合”以便于适用第151条对行为人判处无期徒刑。这里,该学者将互斥关系“观念性地”解释为补充关系,然后又针对某些特殊情形将互斥关系“实质性地”解释为想象竞合关系,不但有违法条竞合论和刑法教义学原理的内在逻辑,而且无端生发新的理论混乱,难说具有合法性与正当性。而事实上,当某种行为仅触犯第151条至第152条并且“偷逃关税的数额特别巨大,应当判处无期徒刑”时,完全没有必要主张“则应当否认补充关系,而应当认定为想象竞合”,完全可以将“偷逃关税的数额特别巨大”解释为第151条所明确规定的“情节特别严重”与第152条所明确规定的“情节严重”并适用无期徒刑,如此,既可以尊重“互斥关系,不属于法条竞合关系也不属于想象竞合关系”这一客观实在的关系判断,又有利于维护法条竞合论和刑法教义学的内在逻辑,显然更好。
讨论法条竞合关系判断,其意义在于有效防止职务侵占罪与盗骗犯罪之间的关系判断中可能存在的误读误判。一是防止错误判断法条竞合关系及其处断规则,通过重申“只有特别法与普通法之间、补充法与基本法之间的关系,属于单向包容的特别关系”,说明“双向的互补关系、互斥关系均不属于特别关系与法条竞合关系”,阐明《刑法》第140条与第141条至第148条之间由于具有双向的互补关系而不同于“单向包容的补充关系”,从而其不属于法条竞合关系而属于想象竞合关系,《刑法》第149条规定的“依照处罚较重的规定定罪处罚”仅可以成为想象竞合处断规则的法律依据而不能成为法条竞合处断规则的法律依据,从立法依据上、根本法理上否定法条竞合存在“依照处罚较重的规定定罪处罚”的合法性。二是防止在将职务侵占罪与盗骗犯罪之间的关系确认为法条竞合关系之后,仍然主张“某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准,但符合普通法条的定罪标准时,应当适用普通法条定罪量刑”(张明楷语),或者主张“在行为不符合职务侵占罪这一特殊法条时,为了避免出现处罚上的漏洞,完全可以也应该按照盗窃罪(或者诈骗罪、侵占罪)等普通法条处理,这样的主张是罪责刑相适应原则(罪刑均衡原则)的要求,同时也不违反罪刑法定原则”(付立庆语),因为法条竞合只能适用“特别法排斥一般法”处断规则。因此,就职务侵占的行为定型而言,由于行为人利用职务上的便利而采取侵吞、窃取、骗取或者其他方法非法占有本单位财物的行为已经被特别地定型为职务侵占,其中利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为已经丧失了其成为盗窃罪、诈骗罪的行为定型的“资格”,从而应当适用特别法并排斥盗窃罪和诈骗罪的适用,即应适用“特别法排斥一般法”处断规则。
结 语
职务侵占和贪污的行为定型必须以刑法立法论及其之下的刑法解释论为据才能得出恰当合理的刑法解释结论,尽管其中存在的解释性疑难具有客观性,比如部分职务侵占行为和贪污行为因为司法解释规定的入罪和处罚标准较高而可能无法定罪或者无法重罚,但是这种现象的客观存在不能成为否定“综合手段说”并转而采用“侵占单一手段说”“大竞合论”“绝对的重法优于轻法处断规则”与“相对的重法优于轻法处断规则”的充足理由。在处理刑法立法公正与刑法司法公正的关系问题上应当面对现实,理性从事。当刑法立法存在“真正的法律漏洞”而有失公正时应当适时修订刑法立法,但在刑法立法修订之前应当遵从刑法司法公正的相对性和合逻辑性,刑法解释适用必须尊崇应有的刑法司法逻辑和刑法教义学,尊重罪刑法定原则和刑事法治理性。当刑法立法本身是公正合理的但是由于司法解释文本规定引起新问题新矛盾之时,应当反思、及时修改司法解释文本规定以求得刑法司法公正,而不是固化刑法司法解释文本规定,更不应当以固化的刑法司法解释文本规定为据而“逆向解释”刑法立法甚至僭越罪刑法定。否则,这样的刑法解释和理论探索只能说是上演了“刻舟求剑”一样的荒诞剧。

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