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回顾与展望:中国刑法立法四十年

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2018-09-23 00:34:29

【编者按】 从1978年到2018年,中国的改革开放已走过四十年的历程。四十年来,中国社会发生了翻天覆地的变化,从一个经济落后、法制薄弱的国家,逐渐发展成为经济快速增长、法制健全完善的强国,为实现中华民族的伟大复兴提供了坚实的物质基础和制度保障。此际,回顾和总结四十年来中国法治发展的经验,展望和研究中国法治建设的未来课题,对于凝聚我国法治共识,促成我国法学理论争鸣,坚定中国特色社会主义法治道路自信、法治理论自信、法治制度自信、法治文化自信,具有特别重要的意义。为此,本刊特设“改革开放四十年与中国法治发展”专栏,邀请中国法学界相关学科的知名专家、学者撰文,从立法与学科研究的视角展示四十年来中国法治发展的成就,以飨读者。

 

回顾与展望:中国刑法立法四十年

●陈兴良*

【内容摘要】 1978年是我国刑法立法的发轫之年,从这一年开始,我国先后颁布了两部刑法,这就是1979年《刑法》和1997年《刑法》。1979年《刑法》的颁布,标志着我国完成了认定犯罪从无法可依到有法可依的转变;而1997年《刑法》的颁布,则标志着我国刑法立法的日趋完善。如果说1979年《刑法》是急就章,那么1997年《刑法》就是十年磨一剑。在1997年《刑法》颁布以后,我国立法机关又通过10个刑法修正案对刑法内容进行了较大规模的修改。我国刑法立法四十年的经历表明,刑法是社会治理不可缺少的法律手段,对于惩治犯罪和保障人权具有重要作用。

【关键词】  改革开放 刑法立法 刑法典 单行刑法 刑法修正案

1978年对于当代中国来说,是值得铭记的一个年份。这一年12月,在中国共产党的历史上具有转折意义的十一届三中全会在北京召开,它宣告我国进入了改革开放的新时期。十一届三中全会公报第5条庄严宣告:“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。”健全社会主义民主和加强社会主义法制这一任务的提出和确立,表明党的社会治理模式的重大改变,这就是以法治取代人治。值得注意的是,当时未采用“法治”一词,而是采用“法制”一词,到了十多年以后才正式出现“法治”一词,并把建设社会主义法治国家载入《宪法》。三中全会把加强社会主义法制放在与健全社会主义民主同等重要的地位,表明中国共产党从革命党向执政党的转变。由此,法治建设成为主旋律,而1979年7月1日《刑法》《刑事诉讼法》等7个法律的通过,标志着我国法治建设的扬帆起航。时至今日,四十年过去了。回望我国刑法走过的艰难历程,令人感慨万分。

一、刑法立法的进程启动

刑法是治国安邦的基本法之一,对于惩治犯罪和保障犯罪人权具有十分重要的意义。刑法是最古老的法律之一,因为随着人类的进化,国家的产生,人类生活以有组织的制度性安排代替了原始野蛮的丛林生活状态。在这种情况下,国家对违反共同生活规则的个人行使具有公共性质的惩罚权,而建立在恃强凌弱基础之上的自力救济或者团体制裁退出了历史舞台。在相当长的一个历史时期,刑法都是维护社会秩序、保障公民权利的不可或缺的基本法律。然而,从1949年建立中华人民共和国一直到1979年颁布《刑法》,这30年刑法处于空白状态,这是古今中外所罕见的。

当然,这个时期虽然没有刑法,并不等于没有任何规范性治理,社会也并没有完全处在混乱状态。这种规范性治理主要依赖于政策,对此,我国学者武树臣称之为政策法,指出:所谓“政策法”,是指这样一种不稳定的法律实践状态,即在管理国家和社会生活的过程中,重视党和国家的政策,相对轻视法律的职能;视政策为灵魂,以法律为政策的表现形式和辅助手段;以政策为最高的行为准则以法律为次要的行为准则;当法律与政策发生矛盾与冲突时,则完全依政策办事;在执法的过程中还要参照一系列政策。由于政策是党的领导机关所创制的,又是靠党和国家的各级干部来施行的,因此,在实践中形成了“人”的作用高于“法”的普遍见解。[1]这种政策法的治理,实际上可以分为以下三种不同的情形:第一种是以政策填补法律空白。在诸多领域,当时并没有制定法律,在这种情况下,政策具有弥补立法空白的功能。第二是以政策代替法律。在某些领域虽然存在法律,但如果认为法律不合时宜,就以政策代替法律。第三是以政策指导司法活动。对于已经有法律规范的领域,法律规范的适用应当以政策为指导。由此可见,在特定的历史时期,政策在社会治理中发挥了主要作用。

在刑事领域也是如此。当时我国没有制定刑法,但颁布了若干单行刑法,例如《惩治反革命条例》(1951年)、《妨碍国家货币治罪暂行条例》(1951年)和《惩治贪污条例》(1952年)。这些单行刑法只是就某个特定领域的犯罪进行规制,具有专门法的性质。反而是那些普通刑事犯罪,例如杀人、放火、强奸、抢劫等,缺乏应有的刑法规范。在进入“文化大革命”运动以后,政治治理甚至直接代替了政策治理,社会处在一种“无法无天”的状态。在这种情况下,正如高铭暄教授所说:“办案主要靠政策。”[2]政策虽然也具有一定的规范特征,但它与政治的关联性更加密切,而与法律存在相当程度的疏离与背反。例如政策的变动性和原则性,相对于法律的稳定性和规则性来说,在性质上完全不同。可以说,政策更多地与人治相联系,而只有法律才能成为法治的载体。

现在我们已经很难想象在没有刑法的情况下,司法机关是如何认定犯罪的。也就是说,认定犯罪的根据究竟是什么?对此,我们从当时出版的刑法教科书中可以发现一些线索。例如,在论及犯罪的法律特征时,1957年出版的《刑法总则讲义》指出:“什么样的危害社会的行为应当受到刑罚处罚,是由我国刑法来规定的。只有当危害社会的行为得到刑法的确认的时候,才能被认为是犯罪行为。在我们国家里,行为的社会危害性和违法性是统一的。因此,犯罪一方面是危害社会的行为,同时也是违反刑法的行为。在这里必须指出的是:不能把违法行为仅只理解为违反刑事立法,在法律还不完备的情况下,党和国家的有关决议、决定、命令、指示和政策,也是认定是否犯罪的根据。”[3]在没有刑法的情况下,上述这段论述的前半段在社会危害性与违法性统一的意义上定义犯罪,不能不说是虚幻的。该刑法教科书出版于1957年,当时没有人预见到刑法直至22年以后的1979年才颁布。而上述这段论述的后半段才是在没有刑法的情况下认定犯罪依据的实际状态,即以政策作为认定犯罪的根据。当然,在认定犯罪中起到主要作用的还有逐渐累积的司法实践经验,例如最高人民法院的指导意见或者经验总结等。例如,1976年发行的《刑事政策讲义》指出:“精神病人(主要是指患精神分裂症等)在其由于患精神病而丧失认识和控制自己希望的能力的情况下,可能发生杀人、伤害、破坏公私财物、呼喊反动口号等情况。对于这种人,是否能作为犯罪者依法判刑,我国法律上未作明确规定。但是,最高人民法院1955年对河北省高级人民法院的批复中,曾对这个问题提出以下意见:‘精神病人在不能辨认或者不能控制自己希望的时候实行对于社会有危险性的行为,不负刑事责任。’过去,在审判实践中,基本上也是这样做的。”[4]在此,最高人民法院的批复实际上起到了法律的作用。此外,在刑法没有颁布的情况下,刑罚种类也是缺乏规范根据的,因而出现了各种混乱状态。我国学者在论及这段历史时指出:“由于当时还没有统一的刑法典来规定刑罚体系,各地人民法院使用的刑罚名称很不一致,有的是同种异名,有的是同名异种。据1956年最高人民法院根据5 500余个刑事判决的统计,使用的刑罚名称有132个之多。在这种情况下,1956年最高人民法院对刑事案件的罪名、刑种进行了研究总结,把各地使用过的刑种加以整理,初步归纳为10种刑罚方法:(1)死刑;(2)无期徒刑;(3)有期徒刑;(4)劳役;(5)管制;(6)逐出国境;(7)剥夺政治权利;(8)没收财产;(9)罚金;(10)公开训诫。它对我国现行刑法实施以前统一各地人民法院的刑罚方法起到了重要作用。”[5]由此可见,在没有颁布刑法的特殊背景下,我国司法机关实际上起到了制定法律规则和适用法律规则的双重职责,这在一定意义上可以说是一种规则自足型的司法。

1976年10月粉碎“四人帮”,宣告“文化大革命”运动以失败而结束,由此我国进入了一个缓慢的恢复期。随着对“文化大革命”“无法无天”的混乱状态的深刻反思,以及广大干部群众遭受的切骨之痛,执政党的社会治理思路发生了重大转变,由此,立法工作提上了议事日程。

二、1979年《刑法》:急就章

我国第一部《刑法》虽然是1979年颁布的,但其立法准备起始于1978年,至于刑法草案则可以追溯到1950年。从1950年到1963年,刑法已经起草了33稿。之后,刑法起草工作长期处于停滞状态。1978年才旧事重提,该年对宪法进行了修改,同时也提及其他法律的立法工作。例如,受中共中央的委托,叶剑英在1978年3月召开的第五届全国人民代表大会第一次会议上所作的《关于修改宪法的报告》中指出:“我们还要依据新宪法,修改和制定各种法律、法令和各方面的工作条例、规章制度。”宪法的修改可以说是刑法制定的序幕,刑法立法工作由此启动。

高铭暄教授在谈及当时刑法起草工作时指出:“1979年2月中旬,全国人大常委会法制委员会宣告成立,在彭真同志的主持下,从3月中旬开始,抓紧进行立法工作。刑法典草案以第33稿为基础,结合新情况、新经验和新问题,征求了中央有关部门的意见,作了较大的修改。先后拟了三个稿子。第二个稿子于5月29日获得中共中央政治局原则通过,接着又在法制委员会全体会议和第五届全国人大常委会第八次会议上进行审议,之后提交第五届全国人民代表大会第二次会议审议,审议中又作了一些修改和补充,最后于7月1日获得一致通过。7月6日正式公布,并规定自1980年1月1日起施行。”[6]从高铭暄教授的描述中可以看到,从1979年3月启动刑法立法,到1979年7月1日正式通过,前后只有4个月的时间。虽然在此期间对33稿进行了修改,形成了34、35、36稿,最后提交大会通过的刑法是37稿,几乎是每月一稿。在这个意义上,将1979年《刑法》称为急就章,并不过分。

1979年6月7日彭真副委员长在第五届全国人大常委会第八次会议上所作的《关于刑法(草案)刑事诉讼法(草案)的说明》(以下简称《说明》)和1979年6月26日在第五届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》(以下简称《说明(二)》),1979年《刑法》对1963年刑法第33稿主要作了如下修改。

(一)关于刑法指导思想

1963年刑法草案第33稿的第1章章名是:“刑法的任务和适用范围”,其中第1条规定:“中华人民共和国刑法,以宪法为根据。依照严格区分敌我矛盾性质的犯罪和人民内部矛盾性质的犯罪的原则和惩办与宽大相结合的政策制定。”在此,区分敌我矛盾性质的犯罪和人民内部矛盾性质的犯罪的原则是毛泽东区分两类不同性质的矛盾这一思想在刑法中的具体落实。1979年《刑法》第1章的章名修改为“刑法的指导思想、任务和适用范围”,增加了刑法指导思想的内容,体现在第1条中,表述为“以马克思列宁主义毛泽东思想为指针” ,并删去了区分两类不同性质的犯罪的内容。这种将政治指导思想写入刑法的做法前所未见,我国其他部门法中也极为罕见。值得注意的是,在1997年《刑法》修订中,删去了以上具有明显政治意识形态色彩的内容,修改为:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”这一修改表明,刑法指导思想载入刑法文本,只是在“文化大革命”刚刚结束的时候,基于政治正确的思维定势的反映。

(二)关于保护公民私人财产

彭真副委员长在《说明》 中强调了刑法对公民个人所有的合法财产的保护。从33稿和1979年《刑法》对此的规定来看,后者只是对前者规定的具体化,并没有实质内容的增补。例如,33稿第89条规定:“本法所说的公民所有的合法财产是指下列财产:(一)公民个人或者家庭所有的生活资料;(二)依法归个人所有或者家庭所有的生产资料。”1979年《刑法》第82条规定:“本法所说的公民私人所有的合法财产是指下列财产:(一)公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;(二)依法归个人、家庭所有或者使用的自留地、自留畜、自留树等生产资料。”以上两个条文的规定都是将公民个人的合法财产界定为生活资料和生产资料,只不过1979年《刑法》进行了列举而已,并没有根本不同。

(三)关于增加禁止性条款

彭真副委员长在《说明(二)》中指出:“在‘文化大革命’中,由于林彪、‘四人帮’大搞刑讯逼供、打砸抢、非法拘禁和诬陷、迫害,造成了大批冤案、假案、错案,后果极为严重。因此,在刑法中规定了‘严禁’这些罪行是符合群众愿望的,也是完全必要的。”[7]在1979年《刑法》 中,增加了数个严禁的条款,主要是:(1)第131条:“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,不受任何人、任何机关非法侵犯。违法侵犯情节严重的,对直接责任人员予以刑事处分。”(2)第136条:“严禁刑讯逼供。”(3)第137条:“严禁聚众‘打砸抢’。”(4)第143条:“禁止非法拘禁他人,或者以其他方法非法剥夺他人人身自由。”(5)第158条:“严禁任何人利用任何手段扰乱社会秩序。”这些条款虽然具有其现实意义,但并不符合刑法立法的科学规律,正确的立法方式是应当将这些禁止的内容转化为具体犯罪的构成要件,以罪状的形式加以表述。在1997年《刑法》修订时,原《刑法》第131条宣言式的禁止条款被删去。其他严禁的规定也被修改,例如对原《刑法》第143条,最高人民法院刑法修改小组提出,司法实践表明,该条规定在适用过程中存在问题,对罪状的表述不规范。在刑法分则具体规定犯罪与刑罚的条文中,使用“禁止……违反……”的文字表述形式是不符合立法语言应当科学、规范的要求的,也与刑法分则条文的体例不相协调。[8]

(四)关于死刑罪名

相对于33稿的规定,1979年《刑法》减少了死刑罪名。对此,彭真副委员长在《说明(二)》论及死刑时指出:“我国现在还不能也不应废除死刑,但应当尽量减少使用。早在1951年,中共中央和毛泽东同志就再三提出要尽量减少死刑。现在,建国将近三十年,特别在粉碎‘四人帮’以后,全国形势日益安定,因此刑法(草案)减少了判处死刑的条款。”[9]1979年《刑法》规定了28个死刑罪名,相对来说是比较少的。当然,在1979年《刑法》实施后不久,我国立法机关在严打的背景下,开始大规模地增加死刑罪名。此是后话,将在下文论及。

从以上这四个方面来看,1979年《刑法》对1963年刑法草案第33稿的修改还是较为有限的,绝大部分内容都承袭了刑法草案第33稿的规定。刑法草案第33稿成稿至1979年,已经过去了16年。在这16年间,虽然发生了“文化大革命”这样具有重大社会影响的政治运动,但从经济和社会这两个层面来看,没有根本性的变化。这也决定了在没有其他选择的情况下,16年前的刑法草案还具有其可采用性。而且,由于刑法制定的时间紧迫,因此,1979年《刑法》在这样一种背景下仓促出台。其中,临时添加进刑法的某些内容,被后来的事实证明是没有生命力的。

三、1979年《刑法》的修改补充:24个单行刑法

我国1979年《刑法》是1980年1月1日正式生效的。如前所述,该《刑法》是在较短时间内对1963年刑法草案第33稿进行删改以后形成的。在一定意义上说,1979年《刑法》存在先天不足。当然,更主要的原因在于:自上世纪80年代初期开始,我国进入了一个改革开放的年代,因而犯罪形势发生了重大的变化,尤其是在经济领域的体制改革,经济关系与经济格局已经从单一的计划经济体制向着市场经济体制转换,因而1979年《刑法》已经明显不能适应社会治理和经济发展的客观要求。正是在这种背景下,我国司法进入了“严打”的刑事周期。我国学者在论述1983年“严打”的背景时指出:“中国自1976年至1983年严打以前,各种刑事犯罪大量滋长,发展迅猛,其中,杀人、抢劫、强奸、爆炸等严重犯罪对人民群众的生命和财产安全构成了极大威胁,特别是大量出现的流氓团伙犯罪、街头犯罪,光天化日之下肆无忌惮、为非作歹、残害无辜,对社会治安造成了严重的危害。犯罪浪潮滚滚而来,形成了新中国历史上的第三次犯罪高潮,也是结束‘文化大革命’后的第一次犯罪高潮。这次犯罪高峰与当时动荡的社会局势纠缠在一起,互相激荡和催化,对社会稳定已经造成严重的破坏,使社会整体性地陷入了非正常状态,如果任其发展,必将对整个国家和社会的安全构成极大的威胁。犯罪已经严重到了非解决不可的程度。”[10]就是在这种犯罪猖獗、治安形势严重恶化的背景下,在1979年《刑法》实施不久,我国就展开了严打的立法与司法活动。严打对我国的刑法立法和刑法司法都造成了重大影响,除了1983年严打以外,我国还在1996年、2001年发动了两次严打。可以说,严打贯穿了1979年《刑法》和1997年《刑法》。1979年《刑法》的修改补充,正是在1983年严打的背景下展开的。

(一)严打背景下的刑法修改补充

严打虽然是从1983年正式开始,以全国人大常委会1983年9月2日《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》(以下简称《决定》)为标志的,但前兆出现在1981年。这就是1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于死刑案件核准问题的决定》(以下简称《决定(二)》)。关于死刑案件的核准权问题,第33稿第47条第2款规定:“死刑案件由最高人民法院判决或者报请最高人民法院核准。”而且,在当时的司法实践中,死刑案件的核准权由最高人民法院行使。但在“文化大革命”运动中,砸烂公检法以后,死刑案件的核准制度也受到冲击。因此,在1979年《刑法》制定时,彭真副委员长在《说明(二)》中指出,“为了贯彻少杀的方针和力求避免发生不可挽救的冤案、假案、错案,这次回复了死刑一律由最高人民法院判决或者核准的规定。”[11]因此,1979年《刑法》第43条第2款明确规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。”但在1979年《刑法》生效1年以后,1981年6月10日全国人大常委会就通过了下放部分犯罪死刑核准权的规定。《决定(二)》指出,为了及时打击现行的杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火等严重破坏社会治安的犯罪分子,在1982年至1983年内,对犯有杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行,由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判处死刑的,或者中级人民法院一审判处死刑,被告人不上诉,经高级人民法院核准的,以及高级人民法院一审判处死刑,被告人不上诉的,都不必报最高人民法院核准。这是1979年《刑法》实施后第一次对刑法的修改。该《决定》对死刑核准权的下放虽然以3年为限,但事实上,此后一直到1997年,这部分死刑案件的核准权再也没有被收回来。因此,该《决定》所规定的3年之限也就成为一纸具文。此后,最高人民法院又陆续将毒品案件的死刑核准权下放,最高人民法院自己行使核准权的死刑案件范围越来越小。

在通过上述《决定(二)》的同一天,全国人大常委会还通过了《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》(以下简称《决定(三)》)。《决定(三)》规定:“劳教人员解除教养后三年内犯罪、逃跑后五年内犯罪的,从重处罚,并且注销本人城市户口,期满后除确实改造好的以外,一律留场就业,不得回原大中城市。劳改犯逃跑的,除按原判刑期执行外,加处五年以下有期徒刑;以暴力、威胁方法逃跑的,加处二年以上七年以下有期徒刑。劳改犯逃跑后又犯罪的,从重或者加重处罚;刑满释放后又犯罪的,从重处罚。刑满后一律留场就业,不得回原大中城市。”以上规定对劳教人员、劳改人员逃跑或者重新犯罪的,规定了十分严厉的处罚措施,包括刑罚和保安处分,体现了对两劳人员严惩不贷的政策。

时隔不到一年,1982年3月8日全国人大常委会又通过并颁布了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(以下简称《决定(四)》)。《决定(四)》在论及制定背景时指出:“鉴于当前走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃公共财物、盗卖珍贵文物和索贿受贿等经济犯罪活动猖獗,对国家社会主义建设事业和人民利益危害严重,为了坚决打击这些犯罪活动,严厉惩处这些犯罪分子和参与、包庇或者纵容这些犯罪活动的国家工作人员,有必要对《中华人民共和国刑法》的一些条款作相应的补充和修改。”从《决定(四)》的具体内容来看,主要还是提高了某些经济犯罪的法定刑,尤其是将走私、套汇、投机倒把罪、盗窃罪、贩毒罪、盗运珍贵文物出口罪、受贿罪的法定最高刑提高到死刑,从而开启了增设死刑的立法进程。

1983年9月2日全国人大常委会通过并颁布的《决定》,是严打的标志性立法。《决定》对6类严重危害社会治安的犯罪设立了死刑:(1)流氓罪;(2)故意伤害罪;(3)拐卖人口罪;(4)非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪;(5)组织反动会道门,利用封建迷信,进行反革命活动罪;(6)引诱、容留、强迫妇女卖淫罪。由此可见,《决定》也是以增设死刑,加重对严重危害社会治安的犯罪的刑罚惩治力度为内容的,体现了严厉打击的政策精神。尤其值得注意的是,在上述《决定》通过的大会上,时任全国人大常委会秘书长、法制委员会副主任的王汉斌同志在《“关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定”等几个法律案的说明》(以下简称《说明(三)》)中谈到了刑法的修改补充问题,指出:“‘刑法’公布已经四年多,实践中发现有的规定不够完善,有的规定由于情况的发展变化,已经不能适应或者不能完全适应,需要修改、补充。去年全国人大常委会已经通过了关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定,这次主要对当前需要严惩的几种严重危害社会治安的罪犯做出修改补充决定。今后还需要进一步研究修改补充。”[12]这是立法机关负责人首次谈及对1979年《刑法》的修改补充的话题,此时距离《刑法》的正式实施正好4年。就是在这样一种严打的背景下,开启了对1979年《刑法》修改、补充的大幕。

(二)普通刑事犯罪的修改补充

对1979年《刑法》的修改补充主要采取了单行刑法的方式,立法机关先后颁布了24个决定或者补充规定。在这些决定或者补充规定中,涉及普通刑事犯罪的主要有:(1)1988年9月5日《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》;(2)1988年11月8日《关于惩治捕杀重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》;(3)1990年6月28日《关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》;(4)1990年12月28日《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》;(5)1990年12月28日《关于禁毒的决定》;(6)1991年6月29日《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》;(7)1991年9月4日《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》;(8)1991年9月4日《关于严禁卖淫嫖娼的决定》;(9)1992年12月28日《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》;(10)1994年3月5日《关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》。以上全国人大常委会的决定或者补充规定主要涉及对1979年《刑法》中普通刑事犯罪的修改和补充。其中,有些是对刑法已有规定但已过时的内容的修改,有些是对刑法没有规定但需要规定的内容的补充。

普通刑事犯罪主要是指危害社会治安的犯罪,从修改补充的内容来看,主要是淫秽物品犯罪,毒品犯罪,拐卖、绑架妇女、儿童犯罪,卖淫嫖娼犯罪和组织、运送他人偷越国(边)境犯罪。这些犯罪在1979年《刑法》颁布之前极少发生,或者根本就不存在,是随着改革开放而出现的犯罪类型。以妨碍国(边)境管理犯罪为例,在改革开放之前,我国的国门处于紧闭的状态,除了公务出入境以外,公民个人只有极为个别的探亲等出入境的情况。除了在上世纪70年代毗邻香港、澳门地区的公民因向往港澳地区的富裕生活而偷渡以外,其他地区偷渡现象还是较少的。因此,在1979年《刑法》中,只规定了偷越国(边)境罪和组织、运输他人偷越国(边)境罪,而且法定刑较低。其中,偷越国(边)境罪的法定最高刑只有1年,组织、运输他人偷越国(边)境罪的法定最高刑是5年。改革开放以后,国门逐渐打开,公民出国探亲、留学、旅游等情况大量增加,以至于出现了出国潮。其中大部分公民都是合法出境,但同时也出现了非法偷渡的现象,尤其是在蛇头组织下的大规模的偷渡,对我国出入境管理秩序造成了破坏。[13]据有关部门统计,1988年前的10年间,全国边防部门共查获偷渡人员58 000余名,而1990年全国边防部门查获偷渡人员13 000余名,1992年查获偷渡人员20 000余名,平均每年查获案件数增加14.6%,查获偷渡人数增加16.8%。上述偷渡活动不仅严重破坏了国家的出入境管理秩序,而且也直接损害了我国的国际声誉和对外形象,造成了极坏的影响。[14]从以上查获偷渡案件和偷渡人员数量的增长情况来看,确实是触目惊心的。显然,1979年《刑法》对妨碍国(边)境管理犯罪的规定不能适应惩治偷渡犯罪的需要。为此,中共中央于1993年8月在北京召开了反偷渡工作座谈会。会议指出,为了维护中国改革开放和经济发展的大局、巩固和提高中国的国际威望、保障和发展经济建设的成果,必须下大决心,尽快从根本上制止偷渡活动。会议要求一切有关部门严格把关、堵塞各种漏洞、严厉打击偷渡活动的组织者;对蛇头要依法从重判处,有的要根据其罪行实行数罪并罚,处以重刑直至死刑。[15]在这一背景下,全国人大常委会于1994年3月5日通过了《关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》(以下简称《补充规定(一)》),为惩治偷渡犯罪提供了法律根据。《补充规定(一)》对已有的犯罪提高了法定刑,将偷越国(边)境罪的法定最高刑从1年提高到2年,将组织、运输他人偷越国(边)境罪分立为两个独立的罪名,将这两种犯罪的法定最高刑从5年提高到死刑,并且对死刑适用的情节作了具体规定,即对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,可以依照法律规定判处死刑。在运送他人偷越国(边)境中造成被运送人重伤、死亡,或者以暴力、威胁方法抗拒检查的,处7年以上有期徒刑,并处罚金。对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,可以依照法律规定判处死刑。此外,《补充规定(一)》还设立了相关罪名,包括骗取出境证件罪,提供伪造、变造的出入境证件罪,倒卖出入境证件罪,非法办理出入境证件罪,放行偷越国(边)境的人员罪等。通过以上修改,完善了对妨碍国(边)境管理秩序犯罪的立法,也为1997年《刑法》的修订创造了条件。

(三)经济犯罪的修改补充

除了对普通刑事犯罪的修改补充以外,单行刑法还对经济犯罪作了大量的修改补充。相对于普通刑事犯罪,1979年《刑法》对经济犯罪的规定更是欠缺。因为1979年《刑法》是在计划经济体制下制定的,就关于经济犯罪的规定而言,可以说1979年《刑法》是一部保护计划经济的法律。1979年《刑法》关于经济犯罪的规定,主要集中在《刑法》分则第3章破坏社会主义经济秩序罪当中,共计15个条文,规定了13个罪名。这些罪名涉及海关、市场管理、税收、货币、有价证券、车船票、商标、自然资源等内容,法定刑较轻。其中,最为突出的是关于投机倒把罪的规定:“违反金融、外汇、金银、工商管理法规,投机倒把,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处、单处罚金或者没收财产。”这一规定采取了空白罪状的方式,而在金融、外汇、金银、工商实行严格管制的计划经济之下,投机倒把罪就是维护这种管制的有效法律工具。例如,根据1981年国务院《关于加强市场管理打击投机倒把和走私活动的指示》,当时的投机倒把行为包括坐地转手批发、黑市经纪、买空卖空、转包渔利等市场经济条件下被认为是正当的经济行为。随着市场经济的发展,投机倒把行为的内容也不断发生变化,这主要是通过司法解释的修改而完成的。例如,我国学者指出:“在党的十一届三中全会以前,多年被禁止的私商长途贩运活动,在三中全会以后由于放宽政策变为合法的了。1981年国务院《关于加强市场管理打击投机倒把和走私活动的指示》中,列举了十二种投机倒把活动的表现形式。但是,今天有些情况又发生了变化,几年前的规定又有些被突破,不能适用了。例如,原来说转包渔利是投机倒把,现在认为,承包转包是经济改革的一个内容,不能笼统说转包渔利是投机倒把。过去认为买空卖空是投机倒把行为,现在看来也不能一概而论。因为,现在国家允许期货交易,这里就有一定的买空卖空的性质,然而这是有利于搞活经济的交易方式。”[16]由此可见,1979年《刑法》关于经济犯罪的规定随着经济体制改革、市场经济的发展,很快就不能适应惩治犯罪的需要。

正是在这一背景下,全国人大常委会以单行刑法的方式对经济犯罪作了较大幅度的修改补充。在24个单行刑法中,涉及普通刑事犯罪的主要有:(1)1988年1月21日《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》;(2)1988年1月21日《关于惩治走私罪的补充规定》;(3)1992年9月4日《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》;(4)1993年2月22日《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》;(5)1993年7月2日《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》;(6)1994年7月5日《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》;(7)1995年2月28日《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》;(8)1995年6月30日《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》;(9)1995年10月30日《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》。以上单行刑法分为补充规定和决定两种形式。其中,补充规定是对1979年《刑法》中原有罪名的修改补充,例如《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》,在1979年《刑法》中本来就已有关于贪污贿赂罪的规定,该单行刑法对此作了修改,同时又补充规定了相关罪名,例如挪用公款罪等。而决定是指对1979年《刑法》中原来没有规定的内容所作的补充规定。例如,《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》。虚开增值税专用发票的犯罪是随着1994年我国税制改革新出现的犯罪。增值税专用发票使用以后,在现实生活中出现了大量虚开增值税专用发票骗取国家税款的案件,称为税案。这些税案的涉案金额动辄数亿,数十亿,甚至上百亿,在这种情况下,全国人大常委会颁布了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》,设立了虚开增值税专用发票等罪名,并且规定了死刑。当然,考虑到该罪具有诈骗罪的性质,实际上是对特殊的诈骗罪规定死刑。

经济犯罪与经济体制改革具有重大的关联性,经济犯罪的罪名存废与新旧体制的转换是密切相关的。随着我国从计划经济向市场经济的转型,经济犯罪的形式与内容也发生了翻天覆地的变化,尤其是随着各种新型的经济形态的出现,例如公司、证券、期货、知识产权、金融凭证等,随之而出现了公司犯罪、证券犯罪、期货犯罪、知识产权犯罪、金融票证犯罪等各种新型的经济犯罪形态。而单行刑法的及时颁布弥补了1979年《刑法》的不足,为惩治新型经济犯罪提供了明确的法律根据。

(四)单行刑法修订方式的反思

采用单行刑法对1979年《刑法》进行修改补充,这是立法机关当时的一种选择。当然,除了单行刑法以外,立法机关还在附属刑法中以照应性或者类推立法的方式对刑法某些内容进行了补充规定。例如玩忽职守罪是1979年《刑法》规定的一个渎职罪的罪名,但该罪名具有一定的口袋罪的性质,其内容缺乏明确性。在这种情况下,全国人大常委会在有关经济、行政法律中对某些具体的玩忽职守行为规定参照或者比照1979年《刑法》的玩忽职守罪定罪量刑,以此起到立法补充的功能。例如,1985年9月6日《中华人民共和国计量法》(以下简称《计量法》)第29条规定:“违反本法规定,制造、修理、销售的计量器具不合格,造成人身伤亡或者重大财产损失的,比照《刑法》第一百八十七条的规定,对个人或者单位直接责任人员追究刑事责任。”这里的《刑法》第187条的规定就是关于玩忽职守罪的规定,对此,《计量法》以“比照”的立法类推方式,规定以玩忽职守罪论处。因此,附属刑法在对1979年《刑法》的发展完善方面也发挥了一定的作用。当然,囿于附属刑法本身的局限性,它在对1979年《刑法》修改方面发挥的作用还是有限的,而单行刑法则发挥了主要的作用。

单行刑法的修订方式虽然具有一定的合理性,但也存在与刑法典之间的疏离性,由此引发了单行刑法与刑法典之间的紧张关系。这种紧张关系主要表现为单行刑法存在于刑法典之外,两者之间形成刑法规范的“两张皮”现象,由此导致单行刑法对刑法典内容的切割与架空。

从刑法形式上来说,单行刑法是与刑法典和附属刑法并存的三种刑法规范的载体。其中,刑法典是集中规定犯罪与刑罚的法律,而单行刑法是对犯罪与刑罚的特别规定或者例外规定,附属刑法则是栖身于其他法律中的刑法规范。因此,刑法典是刑法规范的基本载体,单行刑法只是那些不便于放置在刑法典中的刑法规范的存在形式,通常表现为特别刑法,对刑法典起到补充作用。附属刑法则是在其他法律中附带地将那些具有专业性或者专门性的刑法规范加以规定。当然,在某些情况下,单行刑法也具有对刑法典的修改补充功能,但这是例外情形。如果按照以上标准处理刑法典、单行刑法和附属刑法之间的关系,那么则可以保持三者之间的合理关系。但在我国对1979年《刑法》广泛地采取了单行刑法作为修改补充的方式,在刑法典之外创设了大量刑法规范。从立法形式上看,大量单行刑法在刑法典之外的积存,形成对刑法典的侵蚀与破坏。

从刑法内容上看,如前所述,单行刑法对刑法典的修改补充分为两种情形:第一种是对刑法典的补充,采取决定的方式;第二种是对刑法典的修改,采取补充规定的方式。如果决定规定的内容对于刑法典来说是全新的内容,那么与刑法原有的规定之间并不存在重合或者冲突。例如《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》增设了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,这两个罪名是1979年《刑法》中所没有的。新罪的设立对于惩治侵犯著作权的犯罪起到了重要作用,对于《刑法》也是一种补充,就其内容而言,并不存在与1979年《刑法》的抵牾。而补充规定的内容则与1979年《刑法》有着一定的关联,在一定程度上取代了原《刑法》的内容。例如,《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》(以下简称《补充规定(二)》)是对税收犯罪的规定,在1979年《刑法》中,原来规定了偷税罪和抗税罪两个罪名,上述《补充规定(二)》对这两个罪名的内容作了修改,同时又增设了骗取国家出口退税罪。就骗取国家出口退税罪而言,因为1979年《刑法》中没有这个罪名,因此,在《补充规定(二)》颁布以后,应当按照该规定定罪量刑,这当然是没有问题的。而《补充规定(二)》关于偷税罪和抗税罪的修改,基于新法优于旧法的法律适用原则,在《补充规定(二)》颁布以后,对于偷税罪和抗税罪都应当按照《补充规定(二)》定罪量刑,而1979年《刑法》关于偷税罪和抗税罪的规定实际上失效了。在这个意义上说,单行刑法的大量颁布必然架空1979年《刑法》,使其部分内容作废。

作为一种刑法的立法方式,单行刑法具有其存在的根据与边界,只有妥当地运用才能合理地发挥其功能。如果广泛地动用对刑法典修改补充的方式,则会产生负面的效果。可以说,正是单行刑法对1979年《刑法》不断修改补充所累积的处于刑法典之外的刑法规范的大量增加,推动了1979年《刑法》全面修改的进程。

四、1997年《刑法》:十年磨一剑

1979年《刑法》从1980年1月1日生效到1997年10月1日被1997年《刑法》所取代,前后存续了17年零9个月。与那些存续了百年甚至数百年的刑法典相比,1979年《刑法》可谓短命。当然,这也不完全是1979年《刑法》本身的问题,而是社会剧烈变动所造成的后果。根据有关资料,早在1982年,立法机关就决定要修改刑法,1988年提出了初步修改方案。[17]如果以1988年作为刑法修改正式启动的时间,那么到1997年《刑法》修改完成,正好是十年。在这个意义上说,我国刑法的修改可谓十年磨一剑。

(一)刑法修订的过程

我国学者把刑法修订分为三个阶段:第一,酝酿准备阶段;第二,修订草案起草阶段;第三,立法机关的审议阶段。[18]

1.酝酿准备阶段

如前所述,在1982年,也就是1979年《刑法》生效的第三年,我国立法机关就已经有了修改刑法的计划。但刑法修订的正式启动还是要追溯到1988年。因为,这一年第七届全国人大常委会将刑法修改列入立法计划。此后,全国人大常委会法制工作委员会经过大量的调查研究拟出了修改意见,并形成了1988年12月25日《中华人民共和国刑法(修改稿)》。[19]1989年5月,全国人大法律委员会和法制工作委员会对刑法修改问题进行了讨论。后来由于种种原因,刑法修改工作被搁置。及至1993年第八届全国人大常委会再次将修改刑法列入立法规划。为修改刑法,全国人大常委会法制工作委员会组织了刑法修改小组,并且委托中国人民大学法学院刑法专业修改刑法总则。在接受该项委托任务后,中国人民大学法学院刑法专业成立了刑法总则修改小组,我亦参与其中。刑法修改小组从1993年12月到1994年9月,进行了为期10个月的较为集中的研讨和起草工作,期间集会数次,先后起草了刑法典总则的一个大纲和四个稿本。[20]在该刑法总则草案中,对刑法总则的规定作了较大幅度的修改,尤其是吸收了刑法学界的理论研究成果。例如我撰写的共同犯罪、罪数、正当行为等节,与1979年《刑法》存在相当大的差异。后来,由于刑法修改的指导思想改变为能不改的不改,非改不可的才改,刑法总则的修改幅度甚小,因而学者的草案并未被吸收。

2.修订草案起草阶段

刑法修订草案的正式起草是在1996年,这一年完成了我国刑事诉讼法的修改,全国人大常委会法制工作委员会转而将立法工作重心转向刑法修改。1996年6月在过去准备的基础上,草拟出了刑法修订草案,并召开座谈会和广泛征求意见,要求各单位就刑法修改中的以下10个问题提出意见:(1)是否明确规定罪刑法定原则的问题;(2)我国公民在境外犯罪适用刑法的范围问题;(3)如何强化对公民正当防卫权利的保护问题;(4)刑种的调整与适用的问题;(5)如何强化对累犯的打击,是否增加加重处罚原则的问题;(6)是否专章或者专节规定保安处分和劳动教养是否纳入保安处分制度的问题;(7)如何确立单位犯罪的刑事责任的问题;(8)增设新罪名的问题;(9)分则条文的具体化,包括投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪三个口袋罪是否分解和如何分解问题,罪与非罪、重罪与轻罪如何区分的问题;(10)死刑的适用范围问题。[21]围绕上述问题,全国人大常委会法制工作委员会分别邀请了中央有关单位和学者进行了专题讨论,最终形成了正式的《中华人民共和国刑法(修订草案)》,提交立法机关进行审议。

3.立法机关的审议阶段

我国法律草案需要经过三读才能通过,《中华人民共和国刑法(修订草案)》首先提交给1996年12月下旬召开的第八届全国人大常委会第23次会议进行初步审议;此后,又对修订草案中涉及的重大、有争议的问题,组织高层次协调会议进行讨论,形成了《中华人民共和国刑法(修订草案)》(修改稿),提交给1997年2月19日召开的第八届全国人大常委会第24次会议进行第二次审议。按照立法程序,刑法修订草案(修改稿)经全国人大常委会两次审议后,于1997年3月1日将《中华人民共和国刑法(修订草案)》提交第八届全国人大第五次会议审议。1997年3月14日,第八届全国人大第五次会议表决通过了《中华人民共和国刑法(修订草案)》,由此完成了长达十年的刑法修改活动,标志着1997年《刑法》正式诞生。

(二)刑法的体例修订

在刑法的修改过程中,立法机关力图制定一部统一的、比较完备的刑法典。例如1997年3月6日王汉斌副委员长在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》中指出,这次修订刑法,要制定一部统一的、比较完备的刑法典。制定一部统一的、比较完备的刑法典,是继1996年3月全国人大通过修改刑事诉讼法以后,进一步完善我国刑事法律制度和司法制度的重大步骤,对于进一步实行依法治国,建设社会主义法治国家,具有重要意义。[22]因此,如何调整刑法分则的框架结构是一个争议较大的问题。1979年《刑法》将罪名分为八类,因此,刑法分则由八章组成,属于大章制的立法体例。随着24个单行刑法的颁布,我国刑法中的罪名越来越多,八章的篇幅难以容纳。在这种情况下,如何设置刑法分则的框架结构,是一个值得重视的问题。换言之,即刑法分则是否改为小章制的问题。因此,大章制与小章制之争,就成为一个刑法修改中的焦点问题。[23]

小章制与大章制不只是罪名的排列问题,也涉及犯罪分类的标准问题,因此,其不仅仅是一个立法技术问题。这个问题之所以提出与单行刑法的大量新罪增设相关。小章制是将单行刑法独立作为一章纳入刑法分则的体系之中,如此,则既保留了单行刑法的相对完整性,又扩大了刑法分则的框架结构,并且与大陆法系各国刑法的分则立法体例接轨。应该说,这是一种较好的选择。大章制则体现了刑法分则体例的延续性,在罪名大量增加的情况下,将相关内容以章下设节的方式融入到各大章之中。例如,刑法分则第3章下设8节,刑法分则第6章下设9节,以此容纳单行刑法增加的罪名。最终,立法机关采纳了大章制。尽管大章制在各章的条文数量上不协调,章下设节的第3章和第6章,在其内容上显得有些臃肿,但大章制还是基本上解决了刑法分则框架结构的调整问题。

(三)刑法的内容修订

在刑法的修改过程中,还涉及对刑法中一些重大问题的修订。如前所述,这些问题共有10个,其中,最为重要的是以下三个。

1.罪刑法定问题

罪刑法定原则是在刑法修改过程中刑法学界争论较为激烈的一个问题,但对于立法机关来说,这并不是一个太难的选择。确实,1979年《刑法》规定了类推制度,但在参与立法的相关人员的观念中,还是认为我们的立法是倾向于罪刑法定主义的。例如,时任全国人大常委会法制工作委员会副主任的陶西晋同志指出,过去“四人帮”横行霸道,无法无天,以言代法,搞得乱七八糟十多年,现在要彻底拨乱反正,肃清流毒,所以强调一下罪刑法定是很有必要的。只是因为我们国家大,情况复杂,法定罪行不宜规定得过细、过死,所以采取必要的类推。[24]由于1979年《刑法》对类推作了严格限制,并且要报经最高人民法院核准,因此,在司法实践中类推定罪的案件数量十分有限。在刑法修改过程中,立法机关秉承了以上思路,主张废除类推,规定罪刑法定原则。例如,时任全国人大常委会副委员长的王汉斌同志1996年12月24日在《关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明》中指出,这次修订,刑法分则的条文从原来的103条增加到281条,对各种犯罪进一步作了明确、具体的规定。事实上,1979年《刑法》虽然规定了类推,但是实际办案中使用的很少,现在已有必要也有条件取消类推的规定。因此,草案明确规定了罪刑法定原则。[25]由此可见,罪刑法定原则入法并不是突然的决定,而是具有其一定立法思想传承的。

2.死刑问题

死刑问题在刑法修改中是一个争议较大的问题。应该说,1979年《刑法》只规定了28个死刑罪名,是一部较为轻缓的刑法。然而,从1983年开始的严打,立法机关通过单行刑法的方式不断增加死刑罪名。及至1997年《刑法》修订之时,我国刑法中的死刑罪名已经达到75个。与此同时,随着我国刑法学界死刑问题研究的深入,尤其是了解废除死刑的国际性趋势,刑法学者主张对我国刑法中死刑进行限制的呼声越来越高。例如,1996年11月5日至10日召开的中国法学会刑法学研究会年会上对刑法修改问题进行了专门讨论,其中就涉及死刑问题。在讨论中,绝大多数同志认为,应减少和限制死刑的适用,删除不必要的死刑条文和罪名。此外,还提出明确死刑适用条件,完善死缓制度,将死刑复核权收回最高人民法院统一行使。[26]最终,立法机关对死刑还是采取了既不增加也不减少的态度,维持死刑罪名的现状,只是作了个别的调整,将死刑罪名保持在68个。

3.口袋罪问题

在1979年《刑法》中存在三个口袋罪,这就是投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。口袋罪的特征是采取了空白罪状或者兜底式条款的规定方式,使其行为和其他构成要件要素处于一种开放的状态。口袋罪是典型的立法粗疏的表现,因此,在刑法修改中也是立法机关着力解决的问题。在1979年制定刑法时,采取的是宜粗不宜细的立法指导思想。刑法修改中对条文是规定得粗一些还是细一些的问题进行了讨论,达成的共识是:我国刑法分则对犯罪、处刑的规定比较原则,不便于适用。因此,应当尽量改得细一些,特别是对多发性的犯罪,如盗窃罪、投机倒把罪等,原刑法太简单,适用中任意性很大,应当具体化。[27]基于以上指导思想,在刑法修改中,对三个口袋罪分别作了以下不同的处理:(1)废除投机倒把罪的罪名,将其中非法倒卖行为规定为非法经营罪;(2)废除流氓罪的罪名,将较为定型的行为分解为四个罪名,即侮辱、猥亵妇女罪,聚众淫乱罪,聚众斗殴罪,寻衅滋事罪;(3)保留玩忽职守罪的罪名,将十几年来民事、经济、行政法律中依照、比照玩忽职守罪追究刑事责任的条文改为刑法的具体条款。经过以上修改,基本上解决了三个口袋罪的问题。但从目前司法实践的情况来看,非法经营罪和寻衅滋事罪再次沦为口袋罪,这对罪刑法定原则是严峻的挑战。

五、1997年《刑法》的修改补充:10个刑法修正案

1997年《刑法》的诞生是立法机关和参与立法的其他部门以及刑法学者共同努力的结果。相对于1979年《刑法》,修订后的刑法更为完整和完善,并为我国刑法在将来数十年的发展预留了空间。至此,我国的刑法立法进入到一个后刑法典的时代。

(一)修正案的刑法修改方式的确立

1997年《刑法》的颁布标志着我国刑法立法取得了重大成果,它为司法活动提供了规范根据。当然,立法绝不是可以停滞的,因为社会生活是不断发展的,犯罪现象是不断变动的。就在1997年《刑法》生效一年多时间,突发亚洲金融危机,在外汇领域出现了大量的违法犯罪现象。事实上,在以往计划经济体制下,我国实行严格的外汇管制。随着经济体制改革,对外汇管理体制也进行了改革。因此,在刑法修改的时候,取消了套汇罪,只保留了逃汇罪。但在亚洲金融危机中,骗购外汇、非法截留外汇、转移和买卖外汇的活动十分猖獗,发案量急剧增加。为了有力地打击骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇的违法犯罪行为,1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)。该《决定》增设了骗购外汇罪,同时对逃汇罪的主体作了修改,并提高了法定刑。此外,还对非法买卖外汇行为的定罪问题作了规定。

值得注意的是,立法机关对刑法采取决定的方式进行修改补充,属于单行刑法。因此,立法机关实际上是延续了在1997年《刑法》修订之前的习惯。在刑法修改的时候,立法机关强调要制定一部统一的刑法典。但刑法修订完成不过一年,其完整的框架结构就被决定打破,这是十分遗憾的。如果按照这个立法思路往前走,必然会重蹈1979年《刑法》的覆辙,即在刑法典之外,淤积着大量单行刑法,由此形成对刑法典的冲击。果真如此,刑法修改的希望就会落空。

好在单行刑法的修改方式很快就被修正案的修改方式所取代。在我国立法中,最早采取修正案方式对法律进行修改补充的是宪法。而修正案立法方式最为成功的还是刑法的修改补充。论及采用修正案的立法方式对刑法进行修订,还具有一定的偶然性。1999年6月,国务院在第九届全国人大常委会第十次会议上提出了《关于惩治违反会计法犯罪的决定(草案)》和《关于惩治期货犯罪的决定(草案)》,全国人大常委会法律委员会在审议后指出,鉴于现行刑法中对大多数做假账构成犯罪的行为已有不少规定,如再作一个惩治违反会计法犯罪的决定,困难很多。《关于惩治期货犯罪的决定(草案)》中规定的犯罪行为,许多与刑法中已有规定的证券犯罪行为相类似。一些委员、部门和专家提出,考虑到刑法的统一和执行的方便,不宜再单独搞两个决定,认为采取修改刑法的方式比较合适。同时,根据惩治犯罪的需要,对刑法中有关国有公司、企业工作人员严重不负责任、滥用职权方面的犯罪也需要扩大规定。因此,法律委员会建议将上述三项内容合并规定为《中华人民共和国刑法修正案》,10月18日委员长会议同意采用修正案方式修改刑法。[28]至此,我国正式确立了通过修正案的方式对刑法进行修改补充。全国人大常委会法制工作委员会的郎胜在论及我国修正案的刑法修改方式时指出,在修改刑法的立法形式上,从采用决定、补充规定这种制定单行刑法或者附属刑法的形式对刑法进行修改,过渡到采用刑法修正案修改刑法,从而使刑法更便于引用和今后的编纂。郎胜认为,立法机关在立法形式上进行积极探索,有所创新,取得了巨大进展。[29]此言不虚。

(二)刑法总则的修改补充

从1999年开始,我国先后颁布了10个刑法修正案。其中,《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》对刑法的修改补充的幅度最大,相当于一次小规模的刑法修订。在通常情况下,刑法总则是相对稳定的,除非进行正式的刑法修改,一般都不会对总则进行修订。但《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》则涉及对刑法总则规范较为重大的修改。就修改的内容而言,我认为主要是对刑罚结构进行了调整。这种调整表现为减少死刑和加重生刑这两个方面。

减少死刑主要是废除了部分死刑罪名,其中,《刑法修正案(八)》废除了13个死刑罪名,《刑法修正案(九)》又废除了9个死刑罪名。虽然这些废除的死刑罪名大多是很少适用的,但其宣示意义不容小觑。这是在1983年严打开始大规模增加死刑罪名以后,第一次减少死刑罪名。

加重生刑主要是指提高死缓和无期徒刑的实际执行期限,加大对这两种刑罚的惩治力度,尤其是对于死缓,通过限制减刑和设置终身监禁的方法,延长了实际执行期限。例如,根据《刑法修正案(八)》规定的限制减刑制度,对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。人民法院对适用限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于25年,缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的,不能少于20年。根据上述规定,死缓的实际执行的最高期限大幅提高到25年。而《刑法修正案(九)》对贪污罪和受贿罪规定终身监禁制度,则使这两种犯罪的死缓的实际执行期限达到无期的程度。应当指出,终身监禁虽然规定在刑法分则条文中,但其内容是对死缓执行方法的规定,因而在性质上属于刑法总则规范。经过以上修改,我国刑法中的死缓,根据执行方法的不同,可以区分为三种情形:第一是普通的死缓;第二是限制减刑的死缓;第三是终身监禁的死缓。我国刑法加重生刑的目的并不是单纯地为了提高处罚的严厉性,而是为减少死刑的适用创造条件。

(三)刑法分则的修改补充

刑法修正案对刑法分则的修改表现为修改旧罪和增设新罪这两方面,其中以增设新罪为主。修改旧罪是指对原有罪名的构成要件进行修改,通常是由此而扩张犯罪的外延。而增设新罪是指根据惩治犯罪的实际需要,设置新罪,使更多的行为入刑。增设新罪可以分为二种情形:第一是随着劳动教养制度的废除,某些以往按照劳动教养处罚的违法行为丧失了处罚根据。在这种情况下,除了对某些犯罪通过司法解释的方法降低入罪门槛以外,还需要设立某些轻罪。第二是随着社会的发展出现了大量新型犯罪,需要在刑法中加以规定。例如网络犯罪、侵犯公民个人信息犯罪、考试作弊犯罪等。新设罪名对于完善我国刑法分则的罪名体系具有重要意义。有些罪名新增以后,又作了补充。例如《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪,规定了追逐竞驶和醉酒驾驶机动车这两种行为方式,而《刑法修正案(九)》又增加了从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的和违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全这两种行为方式,从而扩大了危险驾驶罪的罪体范围。

六、结语

从1979年《刑法》 到现在,近四十年过去了,即使是1997年《刑法》修订至今也已经过去了二十年。前后两个二十年是我国刑法立法迅猛发展的时期,其间的变化可以说是翻天覆地的:我国刑法经历了从无法可依到有法可依的巨大转变,并且通过刑法的不断修改而日趋完善。

刑法立法四十年的历史表明,刑法是社会治理的主要手段。刑法具有双重性:一方面它是打击犯罪的有效工具,刑法载明犯罪行为以及应当受到的刑罚处罚,对于犯罪分子具有一定的威慑力。司法机关根据刑法规定认定犯罪和惩治犯罪,因而使刑法在打击犯罪中发挥着重要作用。另一方面刑法又是保障公民不受非法追诉的法律武器,它具有对刑罚权的限制机能。只有刑法明文规定的行为,才能依照法律规定定罪处罚;对于刑法没有明文规定的行为,不得定罪处罚,这是罪刑法定原则的含义,它勘定了司法机关惩治犯罪活动的边界,这对于公民来说是一种法律保障。因此,在一个没有刑法的社会,惩治犯罪的国家活动也就缺乏规范限制,公民权利也就不能得到有效保障。从1979年《刑法》的类推到1997年《刑法》的罪刑法定,这是我国刑法的历史性进步,对此应当充分肯定。当然,我国刑法立法无论是形式还是内容,都还存在需要完善之处。

从刑法规定的外在形式上来说,目前这种统一刑法典的立法体例能够维系多久,是一个值得观察的问题。以刑法典的方式将所有犯罪囊括其中,这当然具有便利性。而且,随着修正案的刑法修改方式的确立,能够通过刑法修改保持刑法典的体例不变,而又使刑法规范内容得以更新。然而,随着刑法不断修改,增补的罪名日积月累越来越多,刑法典规模越来越多,总有难以容纳之时。根据各国刑法立法的经验,一般都将刑法分为刑法典、单行刑法和附属刑法三部分。其中,刑法典规定普通犯罪,这里的普通犯罪是指与公民日常生活具有直接影响的犯罪。而单行刑法规定特殊犯罪,具有特别法的性质。至于附属刑法则规定与普通公民关系不大、具有专业或者职业性质的犯罪。这些犯罪即使规定在民事、行政或者经济犯罪中,也不会影响对这些犯罪的定罪处罚。以上三种刑法形式以集中与分散的方式各自独立存在,而单行刑法和附属刑法又都受刑法总则一般原则和制度的制约,由此形成具有内在联系的刑法体系。对于我国刑法来说,目前这种统一刑法典的方式如果能够维系当然可以继续保留,如果将来立法突破了目前的刑法框架结构,则另外开辟单行刑法和附属刑法的形式,不失为一种合理的选择。

从刑法规范的价值内容上说,我国刑法在犯罪规定和刑罚设置这两个方面都还存在较大的调整空间。以犯罪规定而言,目前我国刑法中的犯罪圈较小,因此在将来很长一个时期,立法上的犯罪化是刑法立法的主旋律。当然,犯罪内部的结构还需要进行适当的调整,尤其是应当通过增设轻罪,建立轻罪体系。以刑罚结构而言,目前还存在失调之处。死刑罪名仍然需要大幅度减少,而生刑内部的轻重也需要进行调整。只有这样,才能建立起合理的刑罚体系。


作者单位:北京大学法学院。本文原载于《法学》2018年第6期.

 

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