工程建设领域若干疑难犯罪案件定性处理建议

作者：刘明祥等（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
来源：刑事法判解第17卷

为维护正常经济秩序和社会管理秩序，保障工程建设企业的合法权益，依法惩治工程建设领域的犯罪，根据我国刑法的相关规定和最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释，对工程建设领域若干疑难犯罪，提出如下定性处理意见：
　　
一、挂靠的项目经理非法占有单位财物行为的定性处理

处理建议
1．挂靠方并无与被挂靠的工程建设企业联营之意，挂靠的项目经理以非法占有为目的，采用欺骗手段骗取工程款或者供工程建设所用的原材料等财物，数额较大的，应按诈骗罪定罪处罚。
2．挂靠方有与被挂靠的工程建设企业联营之意，并有承揽工程的实际行动，挂靠的项目经理利用职务之便，非法占有工程款或者供工程建设所用的原材料等财物，数额较大，并将债务转嫁给工程建设企业的，应按职务侵占罪定罪处罚。但如果被转嫁而承担债务的是国有工程建设企业，则应以贪污罪论处。
3．挂靠的项目经理利用职务上的便利，非法占有工程款、农民工工资、材料款物、施工设施等财物，数额较大，只是给挂靠方造成财产损失，并不会将损失转嫁给被挂靠的工程建设企业的。若挂靠方是在工商部门登记注册的工程建设企业或公司，对行为人应按职务侵占罪定罪处罚；若挂靠方是临时结伙从事工程建设工作，或虽长期结伙从事这类工作，但并未在工商部门登记注册，不属于工程建设企业或单位的，则应根据行为人非法占有财物的不同方式，分别认定为盗窃罪、诈骗罪或侵占罪。

情况说明
挂靠是指无资质或资质低的工程建设企业（挂靠方），通过与具备相应资质的工程建设企业签订挂靠合同，借用有资质或资质高的工程建设企业（被挂靠方）的名义，承揽工程并向其缴纳管理费用的情形。由于挂靠的项目经理与被挂靠的工程建设企业之间并无形式上的劳动合同关系，且我国相关法律明确禁止挂靠经营，一旦认定工程建设企业与实际施工方签订的合同实质上属于挂靠经营合同或者转包、分包合同，则根据相关法律以及司法解释认定为无效合同，即不承认挂靠方与被挂靠的工程建设企业之间的民事权利义务关系。在这种情形下，能否认定挂靠的项目经理为被挂靠的工程建设企业的工作人员，确实是一个难题，目前在理论和实务界均存在不同认识。

主要理由
尽管挂靠经营是相关法律禁止的行为，但在现阶段挂靠经营的现象在工程建设领域仍然存在。即便是挂靠方与被挂靠方约定，对工程项目独立核算、自负盈亏，被挂靠方仅仅只是收取管理费，实际上不进行管理，但考虑到被挂靠的工程建设企业在法律上是工程建设合同的主体，挂靠的项目经理大多是以被挂靠的工程建设企业的名义招用人员、采购材料，并且是以被挂靠的工程建设企业的名义从事相关工程建设、使用工程款，被挂靠的工程建设企业往往须对挂靠的项目经理组织的施工及其相关管理行为承担最终的法律责任。若挂靠方不能按合同要求完成工程建设项目，被挂靠的工程建设企业就要承担违约责任并遭受财产损失，因此，应当认为挂靠的项目经理事实上是在履行被挂靠的工程建设企业项目经理的职责，完全有可能成为相关职务犯罪的主体。
由于挂靠经营的情况比较复杂，挂靠的项目经理利用职务之便，非法占有的财物是否属于单位财物，以及是属于挂靠方还是被挂靠方的财物，对案件定性具有重要意义。如果非法占有的是被挂靠的工程建设企业的财物，那就意味着其利用职务上的便利非法占有了单位财物，自然可能构成职务侵占罪。若被挂靠的工程建设企业属于国有企业，即便挂靠方是以“独立核算、自负盈亏”的方式承揽工程项目，挂靠的项目经理实际上并不具有被挂靠的工程建设企业工作人员的身份，但基于上述挂靠承担工程项目的特点，也仍然可以认为其实质上是根据“内部承包合同”承包了工程项目，属于刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产的人员”，因而可能构成贪污罪。
　　如果挂靠的项目经理利用职务上的便利，非法占有的是挂靠方的财物，并且不会将债务转嫁给被挂靠的工程建设企业的，那就要看挂靠方是否属于企业单位。因为作为职务侵占罪侵犯对象的财物，只能是行为人本单位的财物。如果是经过注册登记的企业单位，就表明行为人利用职务上的便利非法占有了本单位财物，无疑有可能构成职务侵占罪。如果挂靠方并非是企业单位，而只是临时结伙从事工程建设项目，或者是挂靠的项目经理个人投资购买施工设备、雇佣人员施工，其虽有克扣雇佣人员工资等侵犯财产的行为，但不会将债务转嫁给被挂靠的单位的，则不能以职务侵占罪论处。

二、工程建设企业工作人员私自截留工程款、材料款、农民工工资等款项行为的定性处理
　　
处理建议
1．工程建设企业工作人员以非法占有为目的，截留自己基于业务（如采购业务）所持有的工程款、材料款等款项，非法据为己有（如携款潜逃等），数额较大的，应按职务侵占罪定罪处罚。
2．工程建设企业的项目经理或包工头，利用自己从事工程项目管理工作的便利，通过多报工程款、农民工工资、材料款等款项的方式，将工程建设企业多支付的数额较大的款项据为己有的，应按职务侵占罪定罪处罚。如果未将工程建设企业多支付的款项据为己有，而是作为提高小集体（如施工队）福利待遇或奖金使用的，则不能以犯罪论处。
3．工程建设企业项目经理或包工头，利用自己从事工程项目管理工作的便利，将工程建设企业支付给农民工的工资全部或部分截留，据为己有（如携款潜逃等），数额较大，并将债务转嫁给工程建设企业的，应按职务侵占罪定罪处罚。如果并未将债务转嫁给工程建设企业的，由于侵占的是农民工个人的工资款（不是企业单位的财物），不构成职务侵占罪。具备侵占罪构成要件的，应按侵占罪定罪处罚。如果将截留的款项用于小集体（如施工队）的其他方面，并未据为己有的，则不能以犯罪论处。
　　国有工程建设企业的工作人员（包括项目经理、财会人员、采购人员等）实施上述职务侵占行为的，以贪污罪论处。

情况说明
　　工程建设企业的项目经理或包工头等截留工程款、材料款、农民工工资的现象普遍存在，情况比较复杂。司法实践中，处理这类案件时，在如何定性的问题上，容易产生认识分歧。

主要理由
　　我们认为，应该区分不同情况做不同处理。首先要弄清行为人截留的款项是据为己有，还是归小团体所有。如果是据为己有，还要进一步弄清是否会给自己所在的工程建设单位造成财产损失。若会给本单位造成财产损失的，就表明行为人是以非法占有为目的，利用职务上的便利，非法占有了本单位财物，这就具备了职务侵占罪的构成要件，因而要按职务侵占罪定罪处罚。但如果本单位是国有工程建设单位，行为人就具备了贪污罪的主体条件，根据我国刑法的规定，应以贪污罪论处。如果将截留的款项据为己有，不会使自己所在单位遭受财产损失，如包工头将代为领取的农民工工资部分截留，只会使农民工遭受财产损失的，由于侵犯的对象并非是本单位的财物，所以，不符合职务侵占罪的构成要件，不能按此罪定罪处罚。只能根据其行为手段，在具备侵占罪、诈骗罪等罪的构成要件的条件下，按这类犯罪定罪处罚。
　　另外，如果是将截留款项用于小集体（如施工队）的其他方面（如作为奖金分发给大家），则由于行为人主观上不具有非法占有该财物的目的，不具备职务侵占罪或其他侵犯财产之犯罪的主观要件，不能以犯罪论处，只能视为违反财经纪律的行为，给予行政处罚。

三、以自己所在的工程建设企业或工程项目部名义签订合同取得财物后，不按合同约定支付材料款或租赁款等费用，但将材料、设备等据为己有行为的定性处理

处理建议
对此种非法占有财物的行为定性时，关键要看其是否会将债务转嫁给自己所在的工程建设企业，凡是转嫁债务即最终会使本单位遭受数额较大财产损失的，应认定为职务侵占罪。如果不会将债务转嫁给自己所在的工程建设企业，而是使提供建筑材料、设备的合同对方遭受财产损失的，只要行为人与对方签订合同时就没有履行合同之意，纯粹是以非法占有为目的骗取对方财物的，就应以合同诈骗罪定罪处罚。

情况说明
以自己所在的工程建设企业或工程项目部名义签订材料买卖和设备租赁等合同后，不按合同约定支付材料款或租赁款等费用，而将建筑材料、设备等占为己有的，在司法实践中比较常见，由于涉及罪与非罪、此罪与彼罪的界限，如果把握不准，很容易出错，因此，必须高度重视。

主要理由
　　此类案件定性时，之所以要充分考虑行为人取得合同对方交付的财物后，是否会将债务转嫁给自己所在单位，是因为要从实质上评价其侵犯的对象是属于本单位的财物，还是合同对方的财物。如果将债务转嫁给了本单位，那就意味着行为人非法取得占有的财物实质上是归本单位所有的财物，又由于其只有利用职务上的便利才有可能与对方签订合同，并依合同取得对方交付的建筑材料、设备，明显是利用职务上的便利取得了归本单位所有的财物，因此，完全具备职务侵占罪的构成要件。如果行为人以工程项目部名义签订合同，将他人依合同交付的建筑材料、设备非法据为己有，而不按合同付费，但并未将债务转嫁给自己所在的工程建设企业，而是使提供建筑材料、设备的合同对方遭受财产损失的，那就不具备利用职务上的便利非法占有本单位财物这一职务侵占罪的客观要件，因而，不构成职务侵占罪。如果行为人与对方签订合同时就没有履行合同之意，纯粹是以非法占有为目的隐瞒真相骗取对方数额较大财物的，就应以合同诈骗罪定罪处罚；如果签订合同时有履行合同之意，但由于承担的工程项目出现意外严重亏损，导致无力支付合同规定应该支付之款项的，则属于合同纠纷，不能以犯罪论处。

四、采用欺骗手段以自己所在企业工程项目部的名义向第三人借款或为自己借款作担保后携款潜逃之行为的定性处理

处理建议
　　工程建设企业的工作人员以非法占有为目的，采用欺骗手段，以本单位工程项目部的名义向第三人“借款”数额较大，之后携款潜逃，并将债务转嫁给本单位，最终会使本单位因承担归还“借款”责任而遭受财产损失的，应按职务侵占罪定罪处罚；如果并未将债务转嫁给本单位（如出借人不具有向行为人所在单位追还“借款”的法律依据等），最终会使出借人遭受财产损失的，则应按诈骗罪定罪处罚。
　　工程建设企业的工作人员以非法占有为目的，采用欺骗手段，以自己所在的工程建设企业作担保，以自己个人名义向第三人“借款”数额较大，之后携款潜逃，使出借人遭受财产损失，或者使本单位因承担连带责任而遭受财产损失的，应按诈骗罪定罪处罚。

情况说明
　　工程建设企业的工程项目部，大多是从事某一工程建设项目的具体施工单位，虽然具有一定的独立性，能够对外从事采购建筑材料、租赁施工设备等与工程建设项目相关的活动，但并非是独立的法人单位，一般不能对外签订经济合同。以工程项目部的名义向第三人借款，之后携款潜逃，或者以个人名义向第三人借款，但以本单位作担保，最终使出借人或本单位遭受财产损失的案件时有发生，情况比较复杂。有的是真借（即有归还之意），也有的是假借（即以借为名行诈骗之实）；有的是使出借人遭受财产损失，也有的是使行为人所在单位遭受财产损失，因而，有必要区分不同情况作不同处理。

主要理由
　　对这类案件，首先，要确定是真借还是假借。如果是真借，即行为人只是想借用而有返还之意，并且从借款当时的情况来判断，借款人有返还的能力，但后来因出现意外情况导致其无力归还或归还困难而不归还，并有“躲债”行动的，即便行为人借款时编造了谎言、捏造了事实，出借人确实是受骗了，这也仍然只是属于“骗借”的问题，对这种行为现行刑法除规定骗取贷款要受刑事处罚外，对其他“骗借”行为并无处罚规定，只能作为民事违法行为处理，不能追究刑事责任。
　　其次，在确定行为人是假借即以借为名行骗取财物之实的情况下，还要看最终是使出借人遭受财产损失，还是使行为人所在的工程建设企业单位遭受财产损失。如果行为人出于非法占有的目的，以工程项目部的名义向第三人借款，最终会将债务转嫁给自己所在的单位，使该单位遭受财产损失，那就意味着行为人借来的款项实质上已成为单位的公款，其利用职务上的便利将本单位的财物据为己有，这就具备了职务侵占罪的构成要件，因而，应按此罪定罪处罚。若行为人具备贪污罪的主体条件的，则构成贪污罪。但如果行为人“借款”之债务不会转嫁给其所在工程建设单位，最终会使出借人遭受财产损失的，那就意味着行为人实质上是隐瞒了不想还款的事实，使对方误以为其会按约还款，因而向其交付钱款的，这完全符合诈骗罪的构成要件。由于其骗取的不是本单位的财物，不符合职务侵占罪所要求具备的利用职务上的便利非法占有本单位财物的要件，因而不构成职务侵占罪。
　　如果工程建设企业的工作人员出于非法占有的目的，以自己个人名义向第三人“借款”，但以自己所在的工程建设企业作担保，之后携款潜逃，使本单位因承担连带责任而遭受财产损失的。这虽然也使本单位遭受了财产损失，但由于行为人是以自己个人的名义“借款”，其非法占有的是出借人交付的“借款”，这种“借款”不能从实质上评价为其所在单位的公款，因而不构成职务侵占罪，应按诈骗罪定罪处罚。

五、工程建设企业的工人（包括正式工、合同工、临时工、兼职工）非法占有单位财物行为的定性处理

处理建议
　　工程建设企业的工人（包括正式工、合同工、临时工、兼职工）在从事劳务活动的过程中，将企业所有的自己从事工程建设工作所保管、运输或使用中的施工材料、工具设备（如车辆、电钻、仪器）等，非法据为己有或私自卖给他人，数额较大的，应按职务侵占罪定罪处罚；但如果以受聘在工程建设企业从事劳务的名义，骗取该企业的施工材料、工具设备等财物，数额较大的，应以诈骗罪论处。将他人保管、运输、使用中的工程建设企业的财物，秘密窃取据为己有或卖给他人，数额较大的，应按盗窃罪定罪处罚。

情况说明
　　工程建设企业的工人（包括正式工、合同工、临时工、兼职工）在施工作业过程中，将企业的施工材料、工具设备等非法据为己有或私自卖给他人的现象，在司法实践中比较常见，对这类案件如何定性处理，争议比较大。有的认为应足职务侵占罪；另有的认为应定盗窃罪；还有的认为，对工程建设企业单位的正式工人与临时工、兼职工应区别对待，对正式工实施上述行为的，应按职务侵占罪定罪处罚，对临时工、兼职工等非正式职工实施上述行为的，则应以盗窃罪或诈骗罪定罪处罚。争议的焦点在于，对职务侵占罪中的“职务”能否认为包含工人从事的“劳务”。另外，作为职务侵占罪主体的公司、企业等单位的工作人员是否仅限于单位正式职工。

主要理由
　　我们认为，利用职务上的便利，虽然是职务侵占罪与贪污罪、受贿罪的共同要件，但由于贪污罪、受贿罪的主体是国家工作人员，一般是从事管理性工作的人员，而职务侵占罪的主体是国家工作人员之外的单位人员，并不一定是从事管理性工作的人员。这就决定了对职务侵占罪中的“职务”，不能与贪污罪、受贿罪中的“职务”做完全相同的理解。又由于“职务”的本义是指“担任的工作”，公司、企业或者其他单位的人员担任的工作，除了单位内的有关管理人员担任的是管理性工作之外，还包含单位的普通劳动者从事的劳务性的工作。因此，对工程建设企业的工人，利用自己在施工过程中占有单位的施工材料或施工设备等财物的便利，将之据为己有或转卖给他人的，应当认为是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，即构成职务侵占罪。
　　至于单位的合同工、临时工、兼职工实施上述行为，能否与正式工人一样构成职务侵占罪，回答应该是肯定的。因为在现阶段，工程建设企业的用工制度已非常灵活，人员流动性非常大，合同工、临时工、兼职工与正式工一样，都是在企业从事劳务的人员，都一样掌握控制生产资料、劳动工具和设备，也具有完全相同的职责，对其利用掌握控制单位财物的便利，予以非法占有的行为，自然应该做相同的评价。
　　应当注意的是，如果行为人并无到工程建设企业从事劳务工作之意，谎称受聘担任某种工作，而将自己控制占有的施工材料、劳动工具（如驾驶的汽车）等非法据为己有的，则由于行为人无受聘之意，其与工程建设企业的聘用合同不能成立，不属于该单位的人员，从而也就不具备利用职务非法占有本单位财物这一职务侵占罪的本质，因而，不构成此罪。但这明显属于采用欺骗手段骗取他人财物的情形，有可能构成诈骗罪。
　　此外，工程建设企业的工人将他人保管、运输、使用中的工程建设企业的财物，秘密窃取据为己有或卖给他人，之所以不按职务侵占而按盗窃定性，是因为其非法取得的财物是在别人的占有掌控之下，他并非是利用职务上的便利非法占有该财物，而是采用秘密窃取的方式直接夺取，即不具备职务侵占罪的构成要件，而符合盗窃的特征。

六、工程建设企业的项目经理挪用工程建设资金行为的定性处理

处理建议
　　工程建设单位的项目经理，利用职务上的便利，挪用工程建设资金归个人使用，或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。
　　国有工程建设企业中从事公务的人员和国有工程建设企业委派到非国有工程建设企业从事公务的人员，实施上述行为的，构成挪用公款罪。

情况说明
　　由于目前大多数工程建设企业对内部承包责任制下的工程项目缺乏有效的监督管理和制约机制，“自负盈亏、独立核算”的项目经理往往将工程建设款项挪作他用或者挥霍工程款项，导致工程建设企业被迫承担财产损失的后果。有关项目经理挪用工程款项的行为应当如何定性处理的问题，在理论和实务上均存在认识分歧。争议的焦点主要有二：一是项目经理能否成为挪用资金罪的主体；二是被挪用的工程款项是否属于工程建设单位的资金。

主要理由
　　如前所述，工程建设企业的项目经理以及通过向工程建设企业转包或者分包承接工程的实际施工人，都应当视为工程建设企业的工作人员。因此，项目经理实施挪用工程款项行为的，在主体认定上应当肯定其符合挪用资金罪的主体要件。
　　工程建设企业项目经理尽管就承包项目实行独立核算、自负盈亏，但工程款的用途应当与工程事务相关，不得擅自挪用。由于工程建设企业内部承包合同中就特定工程项目约定的“自主经营、自负盈亏”，是指在工程竣工验收后的结算阶段，承包人承担项目盈亏。因此，在工程未经结算前，项目经理所获取的工程款的性质，相当于“受工程建设企业委托保管的特定用途的金钱”，项目经理只能按照内部承包合同的规定将工程款用于所承包工程的相关项目。擅自改变数额较大工程款的用途并将其挪归个人使用，但有归还意愿的，应当按照挪用资金罪定罪处罚。

七、严重偷工减料、降低工程质量标准行为的定性处理

处理建议
工程建设单位违反国家规定，严重偷工减料，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，应按工程重大安全事故罪定罪处罚。尚未造成严重后果，但建筑的对象是要作为商品销售，并会严重危害消费者利益的，可按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

情况说明
　　在工程建设领域，偷工减料的现象非常普遍，工程建设的质量成为一个令广大民众担忧的社会问题。因严重偷工减料，降低工程质量标准，造成重大安全事故的案件时有发生。由于刑法专门规定了工程重大安全事故罪，对这类案件按此罪定罪处罚不成问题。但是，对严重偷工减料行为尚未造成严重后果的，则由于刑法未设专门的处罚规定，究竟如何处理，就成为一个难题。目前，理论和实务界有几种不同意见：有的主张不能定罪处罚；另有的主张按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；还有的主张按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

主要理由
　　我们之所以主张对严重偷工减料行为尚未造成严重后果，但如果建筑的对象是要作为商品销售，并会严重危害消费者利益的，可按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，主要是基于如下几方面的考虑：
　　其一，这类行为有严重的社会危害性，并且由于其生产的对象是特殊的商品，在生产过程中严重偷工减料，必定会使建筑（生产）之商品的质量大幅下降，并且会埋下严重损害消费者利益的隐患，自然是有必要当犯罪来处罚。
　　其二，将这类行为按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，不具有合理性。因为以危险方法危害公共安全罪的“危险方法”必须是与放火、决水、爆炸等具有相似性的方法，即一经实施就会造成多人死伤或广泛的财产损失，但即便是严重偷工减料的行为，也与此类行为有较大差异。更为重要的是，行为人对其行为会造成多人死伤或广泛的财产损失，必须抱有故意心态才能构成此罪。而在工程建设过程中实施偷工减料行为者，大多以为不会造成严重后果，即不具有以危险方法危害公共安全的犯罪故意，因而不可能构成此罪。
　　其三，如果工程建筑（生产）的对象是商品（如商品房），严重偷工减料、降低工程质量标准，尚未造成严重后果的，无疑可以视为刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪中的“以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的情形。至于说产品质量法第二条第三款明确指出“建筑工程不适用本法规定”，只是表明产品质量法中的“产品”不包含建筑工程，并不意味着建筑（生产）出来的商品（如房屋）的质量不受法律保护，只不过是要通过其他的法律（如建筑法）来规定，也就是不能将建筑（生产）出来的房屋之类的商品排除在生产、销售伪劣产品罪的对象范围之外。
　　应当注意的是，由于严重偷工减料，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，构成工程重大安全事故罪，此罪属于过失犯罪，加重犯的最高法定刑也只有十年有期徒刑；而生产、销售伪劣产品罪的法定刑最高可以到无期徒刑。如果对严重偷工减料，降低质量标准，尚未造成严重后果的，按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，处刑就会明显重于前者。这意味着对同样的行为，造成了严重后果的比尚未造成严重后果的处罚反而轻得多，这当然不具有合理性。另外，如果工程建筑的对象不是用来销售的商品，而是道路、桥梁、隧道等国家的基础设施，那就不能构成生产、销售伪劣产品罪。因为此罪的对象仅限于商品，而这些国家的基础设施并非是商品。但建筑质量低劣的道路、桥梁、隧道，其危害性并不亚于建筑质量低劣的商品房，对二者应该同样对待。加上严重偷工减料、降低工程质量标准，即建筑（生产）伪劣工程产品的行为，同一般的生产、销售伪劣产品的行为相比，具有较大的特殊性，因此，有必要单设罪名，即单独设立降低工程质量标准罪。对因严重偷工减料等导致工程质量标准降低，尚未造成严重后果的，设处罚规定，同时，对造成严重后果的，规定更重的法定刑。这也是从根本上解决上述难以定罪及处罚不均衡问题的最佳途径。

八、工程建设领域的虚假诉讼行为之定性处理

处理建议
　　1．工程建设企业工作人员以非法占有为目的，通过虚假诉讼的手段，骗取与本单位有业务关系的单位或个人的财物，数额较大的，应当按诈骗罪定罪处罚。
　　2．工程建设企业工作人员利用职务上的便利，以虚假诉讼方式侵吞本单位财物，数额较大的，应当按职务侵占罪定罪处罚。
　　3．工程建设企业工作人员与相关业务单位或个人恶意串通，通过虚假诉讼侵害他人合法权益的，应分别情况做不同处理。如果指使他人提供虚假的物证、书证、证言、鉴定意见等，或者指使、参与伪造证据的，有可能构成妨害作证罪、帮助伪造证据罪等。在伪造证据的过程中，若实施了伪造企业印章行为的，还有可能构成伪造企业印章罪。

情况说明
　　近些年来，工程建设领域的虚假诉讼案件，在经济发达地区时有发生，并且呈逐年上升的趋势。虚假诉讼的情况比较复杂，有的是意图通过虚假诉讼的手段，欺骗法院作出有利于自己的判决，从而取得相关业务单位或个人的财物；也有的是工程项目经理或包工头，利用职务上的便利，通过虚假诉讼非法占有本单位的财物；还有的是与相关业务单位或个人恶意串通，通过虚假诉讼损害第三者的合法权益。由于现行刑法没有单独设立虚假诉讼（或诉讼欺诈）罪，对这类行为如何定性处理，成为司法机关面临的一个难题。加上最高司法机关目前尚无相关的司法解释，因此，不同司法机关对这类案件的处理意见不一。

主要理由
　　行为人以非法占有为目的，采用捏造事实、伪造证据等欺骗手段，向法院提起虚假的民事诉讼，使法院作出有利于自己的判决，从而取得他人数额较大财物的，之所以要按诈骗罪定罪处罚，是因为在刑法没有单独设立虚假诉讼（或诉讼欺诈）罪的情况下，对这类行为按普通诈骗罪定罪处罚具有一定的合理性。这属于“三角诈骗”的情形，即作为受骗者的法院并非是受害者，而作为受害者的当事人并未受骗。但从实质上来看，这类犯罪符合诈骗罪的构成要件，即行为人是采用欺骗手段，使法官产生错误认识并基于错误认识作出有利于行为人的判决，责令被害人向行为人交付财物的，也就是具备骗取财物这一诈骗罪的本质特征。
　　工程建设企业工作人员利用职务上的便利，以虚假诉讼方式侵吞企业财物的，主要有如下几种情形：（1）工程建设企业工作人员与分包人等恶意串通，销毁或伪造签证、合同等结算资料后，由分包人等提起民事诉讼，向工程建设企业索取或要求不支付或减少支付相关款项的；（2）工程建设企业工作人员与材料商、租赁商等勾结，签订价格畸高、数量不实、严重不平等违约责任索赔等合同条款后，由材料商、租赁商等提起民事诉讼，向工程建设企业索取相关款项的；（3）工程建设企业工作人员与他人恶意串通，伪造借据或采取工程款债权转让等手段，由假债权人或假受让人等提起民事诉讼，向工程建设企业索取相关款项的。在这几种情形中，由于工程建设企业工作人员实质上是利用职务上的便利，与外单位的人员相勾结，通过虚构或夸大事实、伪造证据、提起诉讼，让受蒙骗的法院帮助其将本单位财物拿出去与他人瓜分，显然是一种内外勾结的共同犯罪，因此，对双方均应按职务侵占罪定罪处罚。
　　对工程建设企业工作人员与相关业务单位或个人恶意串通，通过虚假诉讼侵害他人合法权益的案件，由于现行刑法没有规定虚假诉讼（或诉讼欺诈）罪，无法对这种行为本身给予恰当的处罚，而只能看其实施的相关行为是否构成其他犯罪，如指使他人提供虚假的物证、书证、证言、鉴定意见等，或者指使、参与伪造证据的，有可能构成妨害作证罪、帮助伪造证据罪等。但如果行为人实施的与虚假诉讼相关的行为并不构成犯罪，即便虚假诉讼造成的社会影响很坏、对他人权益造成严重侵害，也仍然无法定罪处罚。这显然会放纵犯罪，不利于保护法益、维护司法的权威。为此，我们建议在刑法之中增设虚假诉讼（或诉讼欺诈）罪。

南京刑事注：依照《刑法修正案（九）》新增第三百零七条之一，虚假诉讼罪条文规定如下：
以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定从重处罚。
司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

九、工程建设企业及其工作人员非法吸收资金行为的定性处理

处理建议
　　工程建设企业及其工作人员因无力垫资或出现亏损，而实施非法吸收资金行为的，分别以下几种情形处理：
　　1．工程建设企业及其工作人员违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）以投资人股等名义吸收资金，数额较大或情节严重，同时具备下列四个条件的，应认定为非法吸收公众存款罪：（1）未经有关部门批准；（2）通过媒体、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺并意图在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会上不特定对象吸收资金。
　　2．工程建设企业及其工作人员以工程建设企业或施工单位、分公司、办事处等名义，公开宣传并向社会上不特定对象大量借款，但承诺还本付息或给高额回报的，应按非法吸收公众存款罪定罪处罚。
　　3．工程建设企业工作人员以工程建设企业或施工单位、分公司、办事处等名义，以投资入股、有偿借款等方式非法向社会公众大量吸收资金，虽承诺还本付息但实际上无返还意愿的，应按集资诈骗罪定罪处罚。

情况说明
　　吸收公众存款罪的客观行为一般表现为面向社会公众吸收资金，并承诺在一定期限内还本付息，这属于典型的非法吸收公众存款罪的行为类型。对于工程建设企业以项目部的名义向社会公众大量借款的行为，尽管和典型的非法吸收公众存款行为在形式上有所差别，但其承诺履行的义务实际上与吸收公众存款相同，应当认定为非法吸收公众存款罪。此外，工程建设领域中如何具体区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，也是需要研究的问题。

主要理由
　　非法吸收公众存款罪的客观行为主要表现为两种情况：一是在未经主管机关批准的情况下，面向社会公众（不特定对象）吸收资金，以出具凭证并承诺一定期限内还本付息的形式非法吸收公众存款；二是不以吸收公众存款的名义，但实际承诺的义务与吸收公众存款相同，即实质上仍是承诺还本付息的行为。两者都属于不具有吸收存款资格的主体通过非法的行为方式（如擅自提高利率）吸收公众资金。本罪的“公众”应理解为不特定人员，因此未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不构成非法吸收公众存款罪。尽管行为人是面向特定少数人大量借款有偿使用，但如果明知对方是非法向社会公众吸收来的资金的，也应按非法吸收公众存款罪定罪处罚。
　　集资诈骗罪尽管在客观行为上也表现为非法筹集资金，但是集资诈骗罪的行为人上并没有将出资人的资金转换为真实的债权或股权，主观上也没有履行债务和给予回报的意思，集资诈骗的行为人实际上也没有将筹集的资金投入到相关的生产经营之中，因此，工程建设企业工作人员以工程建设企业或施工单位、分公司、办事处等名义，以投资人股、有偿借款等方式非法向社会公众大量吸收资金，虽承诺还本付息但实际上无返还意愿的，应按集资诈骗罪定罪处罚。

十、工程建设领域的投标人串通投标行为的定性处理

处理建议
　　工程建设领域的投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的，构成串通投标罪。
　　受招标人委托办理招标事宜的代理机构及其从事代理招标活动的人员，私自与投标人进行串通投标的，构成串通投标罪。采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，也可以构成串通投标罪。

情况说明
　　工程建设领域中由于存在同一个单位或者个人同时挂靠多个工程建设企业，并分别以多个单位的名义参加工程投标，但实际上多位投标人由同一单位或者个人操纵，从而形成所谓的挂靠围标。因此，对同一主体借助挂靠形式以被挂靠的工程建设单位名义参与投标，从而在投标过程中联合抬高标价或者压低标价的行为，是否可以认定为串通投标罪，在理论和实务界存有不同意见。

主要理由
　　串通投标是指两个以上的投标人在实际参与投标的过程中勾结串联，在统一意志下参与投标，数个投标人是否受同一单位或者个人操纵，并不影响“串通投标”行为的认定。换言之，对于其他投标人以及招标人而言，无论勾结串通的投标人是否由同一单位或者个人幕后操纵，对其而言都是独立投标人，刑法所关注的是数个投标人之间是否存在串通，导致整个招投标活动失去竞争性，从而损害其他投标人或招标人的利益。因此，同一单位或者个人采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，可以构成串通投标罪。
　　作为本罪主体的投标人、招标人，既可以是自然人，也可以是法人（或单位）。工程建设项目的招标人，包括项目主办人和代理招标活动的中介机构。代理招标活动的中介机构受招标人委托，直接代表招标人一方参与招标活动，其在行使招标方授予的部分招标权利的同时，受到代理协议以及招投标法的约束，不得损害招标人的利益，因此，受招标人委托办理招标事宜的代理机构及其从事代理招标活动的人员，私自与投标人进行串通投标的，构成串通投标罪。
　　评标委员会及其成员由于既不是投标人也不是招标人，不能单独构成串通投标罪，但可以教唆或帮助招标人、投标人实行串通投标行为，因而可以成为串通投标罪的共同犯罪人。
【注释】 *本文是中国人民大学刑事法律科学研究中心受浙江沪鑫律师事务所委托研究的课题的成果。课题负责人兼主要执笔人：刘明祥，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授；助理：黄悦，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士后。
转自：南京刑事