作者：杨赞 梁继东   来源：人民检察

案情简介

2013年1月至2014年1月，安徽省淮南市东风物资有限公司（以下简称“东风公司”）、奥东置业有限公司（以下简称“奥东置业公司”）法定代表人陈某以购买生产用煤为由，制作虚假的煤炭购销合同等资料，安排安徽奥东化工有限公司（以下简称“奥东化工公司”）法定代表人马某（陈某妻妹，实际经营人为陈某）、安徽锦新能工贸有限公司（以下简称“锦新能公司”）法定代表人冯某（陈某舅舅，实际经营人为陈某）等人分别以奥东化工公司、锦新能公司、东风公司等的名义，向徽商银行淮南支行、中国银行淮南分行等机构贷款及办理承兑汇票28笔，总额为30300万元（质押、抵押等担保手续均真实有效）。贷款发放后，陈某将其用作购买豪车、别墅及个人消费。其间，2013年10月，陈某在资金严重缺乏的情况下，以奥东置业公司房地产项目需要缴纳土地出让金为由，从胡某、曹某、江某等人（均为陈某的亲友）处借款3500万元人民币，约定月息2%。陈某取得借款后，将部分资金用于归还之前的银行欠款，仅将少部分资金用于房地产项目的开发。
2014年2月案发后，陈某等人分别逃往泰国等地，银行从陈某及其公司处扣划13466万元（包含利息）贷款金额、担保公司代偿13345万元（包含利息）贷款金额，尚有5908万元（包含利息）抵押贷款未偿还。侦查机关也对奥东化工公司、锦新能公司、东风公司的银行账户及被抵押的房产、车辆进行冻结或查封。不久，在泰国警方的协助下，陈某等人被抓获归案并押解回国。

分歧意见

关于陈某等人制作虚假材料向金融机构办理贷款及承兑汇票的行为定性。第一种意见认为，陈某等人以欺骗手段取得银行贷款、票据承兑，扰乱金融管理秩序，情节严重，构成骗取贷款、票据承兑罪。第二种意见认为，陈某向金融机构办理的28笔贷款和承兑汇票截至案发已经由银行、担保公司代扣或代偿，剩余5908万元未偿还贷款也有抵押担保，并未给金融机构造成严重后果，根据罪刑法定原则的要求，不能认定为构成犯罪，本质上为民事欺诈行为。
关于陈某以缴纳土地出让金为由借款后用作他途的行为定性。第一种意见认为，陈某以非法占有为目的，使用欺骗手段非法集资3500万元，数额特别巨大，构成集资诈骗罪。第二种意见认为，陈某向胡某、曹某、江某等人借款，属于向社会不特定对象进行的非法集资，且不具有非法占有集资钱款的主观故意，构成非法吸收公众存款罪。第三种意见认为，陈某以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取胡某、曹某、江某等人的财物，构成合同诈骗罪。第四种意见认为，陈某的行为宜认定为诈骗罪。

问题
01
关于欺骗手段的判定

主持人：
随着市场经济的发展，单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段骗取银行或其他金融机构贷款的手段不断演化，形式不断翻新，尤其是介于刑事诈骗与民事欺诈之间的复杂案件层出不穷。您认为应如何认定骗取贷款、票据承兑罪中的“欺骗”手段？如何与一般的民事欺诈相界分？该案中，陈某等人采用制作虚假合同的形式申请银行贷款，但其提供的质押、抵押担保手续均真实有效。这种情况下，能否认定其采用了“欺骗”手段？

陈结淼:
骗取贷款、票据承兑罪是刑法修正案(六)规定的一个新罪名，它与贷款诈骗罪的主要区别在于行为人是否具有“非法占有”贷款的目的。近年来，一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，取得银行或其他金融机构的贷款，给银行或其他金融机构造成了巨大损失，严重危害金融安全，但要认定行为人是否具有“非法占有”贷款的目的很困难，难以适用贷款诈骗罪对其定罪处罚。我国刑法规定的诈骗罪（包括特殊类型的诈骗罪）和骗取贷款、票据承兑罪都规定了行为人有“欺骗”手段。对于诈骗罪（包括特殊类型的诈骗罪）而言，行为人欺骗的目的是非法占有他人财物；而骗取贷款、票据承兑罪中行为人欺骗的目的是取得贷款或票据承兑，没有非法占有他人财物之目的。对于骗取贷款、票据承兑罪中“欺骗”手段的认定，应限定在足以破坏金融管理秩序的手段，如虚构投资项目、虚构担保单位、虚设抵押物等欺骗手段。如果仅仅是手段有瑕疵，不足以破坏金融管理秩序，就不构成该罪的“欺骗手段”。民事欺诈与上述犯罪中欺骗之间的区别在于，民事欺诈不具有上述目的，一般表现为行为人通过“欺骗”行为促成民事活动。
该案中，陈某等人申请银行贷款，虽然其提供的质押、抵押担保手续真实有效，但虚构了投资项目，破坏金融管理秩序且情节严重，应认定为骗取贷款、票据承兑罪中的“欺骗”行为。

莫良元:
骗取贷款、票据承兑罪中的欺骗和一般民事欺诈皆属于在贷款过程中“虚构事实、隐瞒真相”，通常表现是程度上有差异，性质上有区别。要界分两者应在坚持罪刑法定原则和刑法的谦抑品格的基础上，全面客观地考察具体案情。
结合该案案情，个人认为这是一个转化犯的问题，即行为人的行为是由民商事行为转化为骗取贷款、票据承兑的。如何理解真实质押和抵押的法律意蕴，需要综合全案进行判断分析。该案中所谓的真实质押和抵押需要具体分析：一是质押、抵押的财产的来源，二是这些财产对于贷款的法律意义何在。具体而言，质押和抵押不能否定行为人采用了“欺骗”手段，而进一步证成了欺骗的主观恶性，其行为是对贷款、票据承兑的银行资金安全和国家金融管理秩序的侵犯。

刘曙光:
在认定骗取贷款罪时，只有在对金融机构发放贷款起重要作用的方面有欺骗行为，才能予以认定。另外，欺骗手段必须针对金融机构工作人员实施，如果金融机构工作人员知道真相，则不能认定行为人采取了欺骗手段，更不能认定行为人构成骗取贷款罪。
从刑法及其司法解释的规定来看，该罪规定于“破坏金融管理秩序罪”一节，只要骗贷行为侵害金融秩序达到情节严重即可定罪处罚，个人认为将骗取贷款罪理解为行为犯比较合理。提供真实担保，包括房产抵押担保，不影响骗取贷款罪的适用，只要骗取贷款行为达到情节严重即可入罪，损失结果不是构罪的必要条件。首先，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》《以下简称规定（二）》规定，骗取贷款100万元以上即可立案侦查。其次，真实担保仅是银行等金融机构降低贷款风险的辅助性手段，不是必要条件。是否提供真实担保改变不了银行等金融机构贷款被骗取的事实，也改变不了国家对贷款资金流向的监管等金融管理秩序被侵害的事实。再次，如果行为人明确以非法占有为目的骗取银行等金融机构的贷款，第三人提供真实担保后遭受损失，即使银行因担保人清偿或者民事执行而挽回损失，也要认定行为人构成贷款诈骗罪。理由是：行为人非法占有银行等金融机构贷款的目的明确，骗取贷款行为造成了损失结果，真实担保没有改变其非法占有贷款的事实，其行为完全符合贷款诈骗罪的犯罪构成。如果行为人明确以非法占有为目的骗取银行等金融机构的贷款，但行为人本人提供真实担保或者第三人真实担保后没有造成损失，银行通过民事手段挽回损失，则行为人构成骗取贷款罪，不构成贷款诈骗罪。理由是：由于骗取贷款的行为没有造成损失结果，真实担保阻止了贷款诈骗罪构成要件的完全具备，或者说阻止了该行为非法占有贷款的刑事违法性，但该行为完全符合骗取贷款罪的构成要件，真实担保不阻止骗取贷款行为的刑事违法性。
该案中，陈某等人采用制作虚假合同的形式申请银行贷款，虽然其提供的质押、抵押担保手续均真实有效，但也能够认定其使用了欺骗手段。

王庆永:
骗取贷款、票据承兑罪的立法用意在于对适用贷款诈骗罪难以证明“非法占有目的”之缺陷的补救性立法。所谓“欺骗手段”，指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等信贷资金、信用时，采用的是虚构事实、隐瞒真相等手段，掩盖了客观事实，骗取了银行或其他金融机构的信任。该罪的欺骗手段是足以破坏金融管理秩序的手段。如果仅仅是手段有瑕疵，但不足以破坏金融管理秩序，就不构成该罪的“欺骗手段”，这也是其与一般民事欺诈之间的本质不同。从司法实践来看，作为该罪的欺骗手段，最主要最基本的是虚构投资项目、虚构担保单位，虚设抵押物等三种虚假手段，如果不属于这三种虚假手段，就难以给银行资金带来实际风险，不应认定为该罪的“欺骗”。
该案中，陈某等人采用制作虚假合同的形式申请银行贷款，也就是虚构了项目，虚构了资金用途，贷款发放后，陈某将其用作购买豪车、别墅及个人消费，使银行对资金的使用失去了控制，即使提供的质押、抵押担保手续均为真实有效，但其行为仍给银行资金带来实际风险，破坏金融管理秩序，应当认定其采用了骗取贷款、票据承兑罪中的“欺骗手段”。

问题
02
关于“重大损失”的认定

主持人：
根据刑法第一百七十五条之一的规定，认定骗取贷款、票据承兑罪的前提是“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”。您认为应如何界定行为人所造成的危害结果，准确理解“重大损失”的界定标准？该案案发后，除银行通过代扣代偿方式追回的欠款外，剩余5908万元贷款也有抵押担保。这种情况下，能否认定陈某等人的行为给银行造成了“重大损失”？

莫良元:
个人认为骗取贷款、票据承兑罪是结果犯。司法实践中对“重大损失”的理解主要有两种，即骗取资金和最终欠款达到一定数额，也就是分别从犯罪起始点和终止点的逻辑判断上进行考量。个人赞成从最终欠款的角度来理解“重大损失”。对于司法机关而言，对金融商事行为的识别判断不是其专业所长，判断“重大损失”应以事后的欠款数额作为判断基准，如此在科学性和规范性上更易达致共识。另外，基于“先刑后民”的司法审判规则，如果按照骗取数额来计算“重大损失”，会得出相关民商事担保行为无效的结论，使得金融商事行为的法律认定进一步复杂化。
该案中，陈某等人的行为已经给商业银行等金融机构造成了“重大损失”，陈某最终所欠商业银行和其他金融机构的资金远超出司法实践中“重大损失”的基准。陈某等人的犯罪行为是一系列的关联行为，相关质押和抵押担保不是普通意义上的民商事行为，其对商业银行和其他金融机构的财产权带来了不确定性风险，对国家金融管理秩序的侵害也是不言而喻的。

陈结淼:
根据《规定(二)》的规定，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的为“重大损失”。这里的“重大损失”应认定为银行或其他金融机构的贷款及其利息无法追回的数额，时间节点以立案前为宜。
该案中，除银行通过代扣代偿方式追回的欠款外，剩余5908万元贷款也有抵押担保。在这种情况下，虽然银行的债权得到保障，没有给银行造成“重大损失”，但因其多次虚构投资项目骗取贷款，数额巨大，情节严重，构成骗取贷款、票据承兑罪。

王庆永:
认定骗取贷款、票据承兑罪的前提是“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”。但需注意的是，重大损失不应只是直接经济损失，还包括其他严重情节，可以是骗贷100万元以上，或者多次骗贷，等等。
该案案发后，除银行通过代扣代偿方式追回的欠款外，剩余5908万元贷款也有抵押担保。根据现行银行抵押担保的规定，担保物的利用价值为实际价值的70%左右，即使银行最终能收回贷款，在账面上不会有任何直接经济损失，但间接的、无形的损失是不可估量的，因为银行在现金流的控制和变现能力上大打折扣，在法律流程没有结束前，银行不可能挽回损失。陈某等人利用手中操控的关联公司，从不同的银行骗取贷款、票据承兑28次，金额在3亿多，说明陈某等人将骗贷作为维持运营的一种手段，并且还用作购买豪车、别墅及个人消费，这种行为当然是对金融管理秩序的破坏，足以认定陈某等人的行为属于其他严重情节，具有给银行造成重大损失的相当性和质的同一性。

刘曙光:
关于“重大损失”的认定，司法实践中存有较大争议。有观点认为，履行担保义务只是骗取贷款犯罪的事后行为，即在行为人无法归还银行贷款后，银行通过另一个法律关系——担保关系来补偿自己的损失。担保人代偿是犯罪完成后由他人实施的、事后的行为，不能影响犯罪本身的成立，更不能依据民事上的责任承担来认定刑事责任。银行事后让担保人履行担保责任，是因为银行遭受了贷款损失，银行仍是受害者，而该损失是由贷款人的欺骗行为造成的。
实践中，司法机关往往以诈骗行为人最终给被害人造成的实际经济损失数额作为定罪量刑的标准。目前，民事法律制度中担保权人的优先受偿权、善意取得制度等其实已被刑法理论和司法实践普遍认可。结合该案，银行可依据担保合同从担保人处获取财产，担保人才是银行债务的实际承担者，因此，实际受到财产损失的是担保人，不是银行，不宜认定陈某等人的行为给银行造成了“重大损失”。

问题
03
关于“公众”的界分

主持人：
我国立法与司法解释都将对象的特定与不特定作为认定是否为“公众”的标准，而如何界定特定对象与不特定对象，如何划定“不特定对象”的范围，实践中的处理方式并不一致。您认为应从哪些方面界定“公众”的范围？该案中，胡某、曹某、江某等陈某的亲友能否认定为刑法意义上的“公众”？

刘曙光:
根据2010年12月13日颁布的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，社会公众即社会不特定对象。仅向亲朋好友吸收存款的，不成立本罪。但需要注意以下几点：第一，在向亲友吸收资金的过程中，明知亲友向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。第二，在吸收资金之前，出资者与吸存者并不认识或熟悉，而是通过吸收存款这一行为使双方成为了朋友，该情形也应认定为向社会公众吸收资金。第三，出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的，不影响犯罪的成立。第四，亲友的亲友不应认定为“亲友”。司法实践中存在不少以亲友为基础不断向社会公众递延、辐射的案件，吸存者要求亲友帮忙借款，亲友又告诉其朋友可集资获利，最终均由吸存者直接办理借款手续，这种情形属于“以人传人”的非法吸收公众存款行为。
据此，该案中，陈某等人的亲友不宜认定为刑法意义上的“公众”。

王庆永:
结合《解释》第一条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》等相关规定，对于公众的界定应抓住“不特定”这个关键。如果只是从亲友处借款，未公开宣传，针对的是特定人群，属于民间借贷，与刑法意义上的非法吸收公众存款犯罪无关。如果自己从亲友处借款，而亲友向不特定的对象宣传、吸收资金，自己明知却放任，仍然可以认定为面向不特定对象吸收资金，这是属于二级的不特定，则行为人构成非法吸收公众存款罪。
该案中，陈某以奥东置业公司房地产项目需要缴纳土地出让金为由，从其亲友胡某、曹某、江某等人处借款3500万元人民币，约定月息2%。如果陈某仅仅是从胡某等亲友处借款，那么这些亲友就不能认定为刑法意义上的“公众”。

莫良元:
司法实践中将对象的特定化与民间借贷相对应，对象的不特定化与“公众”相对应，即认定为非法吸收公众存款罪中的“公众”。金融市场现代化过程中，对于“公众”的定义已经发生了很大变化，所以“公众”的入罪识别标准已经表现出不合时宜的趋势。个人不赞成将“公众”作为入罪的必要识别基准，需要综合考量案情全面客观地证成相关犯罪要件，而不是在“公众”与否的逻辑前提下梳理案情，它最多只是量刑情节，不属于定罪依据。
该案中，可以认定陈某的亲友属于刑法意义上的“公众”。认定资金所有人是否属于“公众”的范畴，主要从资金所有人与接纳者的社会关系在资金使用上的关联要素进行综合判断，而不是从一般民事活动的简单身份方面进行识别。质言之，“公众”的识别标准只有在与犯罪行为的关联性上具有法律意义时才是考量要素。

陈结淼:
根据刑法规定，吸收存款的对象是否特定是判定其是否属于“社会公众”的标准，也是非法吸收公众存款罪与民间借贷行为的分水岭。司法实践中，行为人常常通过借贷的方式吸收资金，如果未向社会公开宣传，仅在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。但是，若行为人在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。
该案中，如果陈某仅从胡某、曹某、江某等亲友处吸收资金，其对象是特定的，不能认定为“公众”。若胡某、曹某、江某的资金是从不特定的对象处吸收的，陈某对此明知，则应认定为向社会公众吸收资金。

问题
04
关于“非法占有目的”的认定

主持人：
司法实践中，在行为人拒不供述的情况下，对其主观故意的认定成为案件办理的一大难点。按照主客观相统一的原则，您认为此类案件中对于行为人非法占有主观目的的判断应坚持怎样的标准？该案中，如何判断陈某在向胡某、曹某、江某等亲朋好友集资借款时的主观心理状态？

陈结淼:
集资诈骗罪等金融诈骗罪是目的犯，它的成立要求行为人具有“非法占有目的”。但在司法实践中，行为人基于“趋利避害”的心理，往往拒绝承认或供述。判断该行为人是否具有非法占有目的，应运用“主观见之于客观、客观体现主观”的主客观相一致的原理来认定。具体而言，可以通过行为人的外在行为表现来认定其是否具有“非法占有目的”。在实践中，如果行为人具有下列情形之一，可以认定为具有“非法占有目的”:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(3)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(4)携带集资款逃匿的；(5)将集资款用于违法犯罪活动的；(6)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；(7)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(8)拒不交待资金去向，逃避返还资金的；(9)其他非法占有资金拒不退还的行为。
该案中，陈某从胡某、曹某、江某等亲朋好友处借款3500万元用于归还之前的银行欠款，仅将少部分资金用于房地产项目的开发。陈某采用的是“拆东墙补西墙”的办法，其借款时明知自己已经没有归还该借款的能力,可以推定其具有“非法占有目的”，构成合同诈骗罪。

莫良元:
司法实践中，关于“非法占有”的主观故意，在认定方面主要是基于行为人在事后的客观行为进行合理推理，比如挥霍资金款项、携款外逃、实际运用资金比例等。但值得注意的是，行为人如何利用筹措来的资金款项，是一个正常市场化的商事行为，还是非法占有的犯罪行为，对其进行甄别需要较专业化的识别力，而司法机关不具有必然优势，需要对其事后的客观行为进行整体性考察。
该案中，陈某在向亲朋好友集资借款过程中的主观心理状态当然属于“非法占有”，这种判断是基于案件的整个过程而得出的。陈某对于自己的资金状况应该是非常清楚的，向亲戚朋友筹措的借款只是其资金链条中的一部分，最终发生资不抵债是必然结果，尤其是携款外逃的客观行为充分印证了其“非法占有”的主观故意。

刘曙光:
非法占有目的是指具有不归还集资款的意思。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和《解释》对“以非法占有为目的”的规定，该案中，陈某在资金严重缺乏的情况下向亲友高息借款，且借款后将大部分资金用于归还之前的欠款，少部分用于生产经营，并且有携款逃匿的行为，属于“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”和“携带集资款逃匿的”情形，陈某等人具有“非法占有目的”。

王庆永:
司法实践中，判断行为人的主观目的只能借助于其客观行为，运用经验、逻辑来进行合理推断。根据《解释》第四条第二款的规定，具有“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹资规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的”“携带集资款逃匿的”等情形的，可以认定为“以非法占有为目的”。
该案中，陈某向胡某、曹某、江某等亲朋好友集资借款的时间是2013年10月，是在资金严重缺乏的情况下借款的，而借款后将部分资金用于归还之前的银行欠款，仅将少部分资金用于房地产项目的开发，并在2014年2月逃往泰国。从这些客观行为可以看出，陈某借钱时是出于应急，房地产项目需要钱，银行欠款需要还，就此找个由头向亲友借款，此时暂不能证明陈某在借钱时具有非法占有的直接故意，但借款到手后，大部分资金用于还款，小部分用于房地产开发，其一系列的行为表明，陈某对于能不能还钱是一种放任心态，只考虑到先解燃眉之急，这应该是陈某当时最真实的心态。此种情况下，可以认定陈某具有非法占有目的。

原文载于2017年《人民检察》第18期，有删节。