刑事论文

陈兴良丨从以立法为中心到以司法为中心 — 刑法学研究四十年回顾与前瞻

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本文原载于《检察日报》2018年1月15日第03版。

作者:陈兴良,北京大学法学院教授、博士生导师。

2018年,我们将迎来改革开放四十周年。1978年是一个值得纪念的年份,1978年不仅是改革开放的元年,而且法治建设、法学研究也开始了新的征程。以此作为一个时点,回顾我国刑法学科走过的四十年历程,并展望我国刑法学的未来发展,极具现实意义。可以说,刑法学科是在我们国家改革开放的背景下恢复重建的,刑法学科的命运是与国家刑事法治建设息息相关的。因此,只有从国家法治建设的大格局下,才能描绘与勾画出我国刑法学科的发展脉络。

刑法学科的恢复重建
1978年12月召开的党的十一届三中全会,提出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的任务,它不仅开启了改革开放的新时期,而且确定了民主与法制的新理念。由此,国家的法制建设重新提上议事日程,加快了立法进程。1979年7月1日召开的第五届全国人大第二次会议一致通过刑法,这就是我国1979年刑法,也是我国第一部刑法典。它的颁布,标志着我国刑法立法实现了零的突破,为刑法学的恢复重建提供了规范基础。

以1979年刑法颁布为契机,我国刑法学进入了一个恢复重建的阶段。这里的恢复重建表明,刑法学并不是完全从头开始,而是以原有的成果为基础的。1982年,中国人民大学教授高铭暄主编的司法部统编教材《刑法学》一书出版,标志着我国刑法学的恢复重建取得了阶段性成果。该书前承上个世纪五十年代从苏联引入的刑法学理论,并吸收我国此后取得的刑法学研究成果,总结司法实践经验,对我国刑法条文进行了体系化和理论化的阐述,无论是在体例还是在内容上都有所突破,成为此后我国刑法教科书的样板。这是一部具有广泛影响的刑法教科书。

我国刑法学从上个世纪五十年代模仿苏俄刑法学开始蹒跚起步,不久就因为政治运动而夭折。此后将近二十年,我国刑法学处于冰封状态。1978年开始,我国重建法制,尤其是1979年刑法典的颁布,犹如一夜春风来,顿时唤醒了沉睡已久的刑法学,使我国刑法学在一片废墟中萌发新芽。这段刑法学起死回生的历史值得追忆,值得铭记。

以立法为中心的刑法学研究
随着1979年刑法的颁布,我国刑法学开始重新获得了生命,刑法学研究的春天终于到来。1979年刑法于1980年1月1日正式实施以后,刑法的司法化就成为刑法学关注的重点。然而,我国刑法学的司法化未及深入,刑法修改就提上了议事日程,因此我国刑法学很快就进入了以立法为中心的研究状态。对此,我们需要从刑法本身的先天不足和经济体制改革和社会转型等多维度揭示其原因。

刑法在短时期就需要修改,这与刑法自身的原因有着密切的关系。我们知道,1979年刑法虽然从1950年开始起草积累了33稿,但从1979年3月重新启动刑法起草工作,到7月1日正式颁布,只有短短四个月时间。在此期间,虽然立法机关做了大量工作,但毕竟时间有限,所以1979年刑法还是以原先的刑法草案为蓝本,未有大规模的修改。在这种情况下,1979年刑法与时代的契合性上存在较大问题。可以说,1979年刑法在其实施之初,就表现出对于惩治犯罪、维护社会秩序的不适应性。因此,这个时期的刑法学研究,主要还是刑法修改研究,相当多的学术资源投入到立法研究之中。全国人大常委会法制工作委员会在1988年就开始着手修改刑法,并于1988年12月25日草拟了《中华人民共和国刑法(修改稿)》。此时,距离1979年刑法实施才八年。从1988年立法机关正式启动刑法修改,到1997年3月14日颁布修订后的刑法,在这十年之间,我国刑法学的主要课题就是刑法修改研究。

在1979年刑法刚刚颁布实施不久,以司法论为中心的常态刑法学尚未成熟,随着刑法修改的立法进程的启动,我国刑法学就不得不跟随着开启了一段时间不算太短的立法论研究,从而推迟了司法论研究的进程。我国以立法为中心的刑法学研究不是以现行立法为根据的规范性研究,而是如何完善立法的应然性研究。因此,主要研究内容也是以价值论为导向,以应然性为目的而展开的。

以立法为中心的刑法学研究对国家的刑法立法作出了重要贡献,推动了我国刑法的发展完善,这是不可否定的。尤其是,通过对刑法的全面修订,创制了一部统一的刑法典,即把所有刑事法律规范集中规定在刑法典之中,这就为此后的刑法理论研究提供了一个平台和框架。当然,在我国刑法学恢复重建不久,在没有来得及建立刑法解释学基础的情况下,就贸然进入以立法论为主导的刑法学研究阶段,对于我国刑法学发展带来的消极作用也是不可低估的。这主要表现在对刑法规范的批判成为刑法学者的关注重点,而未能形成合理地解释刑法规范的传统。此外,立法论过于强势,刑法研究产生了居于刑法规范之上的习惯,不利于刑法教义学的产生与养成。

以司法为中心的刑法学研究
1997年刑法正式颁布以后,刑法修改终于告一段落,我国刑法学研究的重点开始转向司法论的刑法学。司法论的刑法学是建立在刑法规范基本完善的基础之上的,随着刑法修订的完成,这一条件也就具备了。与1979年刑法相比较,1997年刑法无论是结构还是内容,都是更为完善与完备的。

从1999年开始,我国对刑法的修改补充采取了刑法修正案的方式。与单行刑法相比,刑法修正案是专门对刑法进行修改而颁布的专门法律。刑法修正案颁布以后,将刑法修正案对刑法修改补充的内容吸收到刑法典之中,刑法修正案就完成了其历史使命。因此,刑法修正案并不会破坏刑法典的完整性。从1999年至今,已经颁布了十个刑法修正案。其中,刑法修正案(八)和刑法修正案(九)都对刑法做了较大规模的修改,如果不是采取刑法修正案的方式,刑法典就会变得支离破碎。刑法修正案的立法方式的采用,在一定程度上解决了刑法立法的持续性与刑法典的稳定性之间的关系。从而为以司法为中心的刑法学奠定了规范基础。可以说,对刑法立法的研究不再是刑法学的主要使命,这是一种刑法学研究方向的重大改变。

1997年刑法的颁布,尤其是刑法确立罪刑法定原则以后,对我国刑法理论研究带来重大影响,这就是需要建立与之相适应的刑法解释理论。应该说,我国刑法学者对刑法规范的注释,确实是就法条而论法条。除了来自于苏俄的四要件的犯罪构成理论具有一定的学术性以外,其他都只是问题性研究。尤其是对刑法分则的研究,更多的是司法经验的总结。而刑法教义学是对刑法的一种体系性的研究,具有一套完整的分析工具和话语体系。只有当这种刑法教义学的方法引入我国刑法学,以此为出发点对我国刑法进行研究,才能真正提升我国刑法学研究的水平。

刑法教义学带来的不仅仅是德日刑法理论,更为重要的是,它是一种分析工具和话语体系。例如,关于我国刑法中的死刑问题,在以立法为中心的刑法学中,更多的是围绕着死刑存废以及如何限制死刑等价值分析而展开的。但在以司法为中心的刑法学视阈中,死刑存废已经不再是关注的焦点问题,即使是死刑的限制也不再是通过价值论的阐述,提出死刑政策或者减少死刑的方案,而是着力于对死刑规定的解释,为司法机关正确适用死刑提供刑法教义学的引导。

以司法为中心的刑法学研究,是以刑法规范为依归的。因此,刑法规范是刑法学逻辑推理的出发点,并且是刑法理论的归宿。在司法论的视阈中,法律不是被嘲笑的对象,更不是被批评的对象,而是被信仰的对象。在以司法为中心的刑法理论中,首先应当注重对刑法明文规定的解释,阐发蕴含在刑法规定的文字之中的语义内容,从而为定罪量刑提供理论支持。与此同时,刑法规范也为刑法没有明文规定的行为,提供具有参照性的规则。

随着刑法知识不断累积,产生了一个从量变到质变的过程,由此而推动了刑法知识的转型。其中,最为典型的是以苏俄为模本的四要件的犯罪论体系与德日的三阶层的犯罪论体系之间的摩擦与碰撞,并在我国刑法学界发生了一场具有影响力的学术争论。四要件与三阶层的区分,并不是犯罪成立条件的数量之争,而是刑法方法论之争。这里的方法论,就是指阶层思维方法论。尽管目前在我国刑法学界四要件的犯罪论体系还具有较大影响,但三阶层的犯罪论体系以其逻辑性与实用性,越来越受到青睐,在以司法为中心的刑法学研究中发挥着重要作用。

刑法理论的发展前瞻
经过四十年的发展,我国刑法学科已经走过了筚路蓝缕的草创阶段,经历了从以立法论为中心到以司法论为中心的刑法学转变,进入了一个以教义学为主体知识的阶段。因此,我国刑法学的教义学化将是未来相当长一个时期的发展方向。我曾经提出“走向教义学的刑法学”的命题,揭示了教义学应当是我国刑法学的未来走向。此后,我又阐述了“刑法知识的教义学化”的观点,认为随着我国社会主义法律体系的建立,以立法为中心的法治实践向以司法为中心的法治实践转变。相应地,也存在一个以立法为取向的法学知识向以司法为取向的法学知识的转型问题。刑法学也是如此。因此,我国刑法学将来应当以教义学为自己的走向。这是以司法论为中心的刑法学的更高发展阶段,也是刑法学演进的正途。

我国刑法学在教义学的研究过程中,需要引入刑事政策的内容,处理好刑法教义学与刑事政策之间的关系,这是十分重要的。刑法教义学绝不是单纯的对刑法规范的诠释,其中必然包含了价值判断的内容。只不过,这种价值判断应当受到刑法规范的约束。以往在我国刑法知识中,刑法学与刑事政策是作为两个不同的学科独立存在的:刑法学主要研究刑法关于犯罪与刑罚的规定,属于规范学科;而刑事政策主要研究国家的刑事立法政策和刑事司法政策,这些刑事政策对于刑法具有指导作用。在这种刑法学与刑事政策分立的状态下,刑事政策处于刑法之上或者之外。我认为,刑事政策不能自外于刑法学,刑事政策并不是对某一具体政策的解读,而是融合了刑事政策的一体化思考。同时,刑法教义学不应该排斥刑事政策,而是应当吸收刑事政策的内容,以此克服教义学所具有的形式主义带来的僵硬性,保持刑法学具有对社会的即时反应能力。 

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