产权保护中刑法谦抑性原则之贯彻

张忠斌

刑法作为产权保护的最为重要的法律手段和方式，要根据产权特征、性质、功能进行谨慎合理客观理性谦和的规制、引导和保护。

中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》之后，最高人民法院及时出台了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》和《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》，其中一个重要的理念就是刑法对产权的保护要谦抑谨慎。产权保护制度建设是一项系统性的工程，需要公法与私法的密切配合，需要立法、司法与行政的有效对接，需要民法、行政法与刑法的无缝衔接。而刑法作为产权保护的最为重要的法律手段和方式，就要根据产权特征、性质、功能进行谨慎合理客观理性谦和的规制、引导和保护。

谦抑作为刑法的基本特性和重要理念，在保护法益特别是在保护各种产权中应发挥其应有的作用。由于刑法对人身权益侵犯的极大风险性，首先在刑法学领域有了谦抑精神的倡导并加以在立法和司法中予以贯彻。英国哲学家边沁说：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”陈兴良认为：“刑法谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），以便获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”换言之，凡是用其他法律手段足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪，凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。为了让谦抑理念在刑法产权保护中得到贯彻，应从以下几个方面着手：

谦抑之一：最后位的屏障

刑法是对各种社会关系进行保护的最后屏障和最后防线，是调整社会关系的终极手段。产权的法律保护网由民事保护、行政保护和刑事保护共同组成，只有当一种行为具有违法性且运用其他法律不足以控制其违法行为时，才能诉诸刑法的调整，刑法介入产权保护的前提是该行为已经产生严重的社会危害性并且达到刑法关于犯罪定义的标准。这是刑法谦抑理念在保护产权方面最重要和最基本的要求，具体体现在要在严格依法办事前提下，对通过民事、行政法律手段就能妥善处理的经济案件，不使用强制手段，努力以较小成本取得更好效果或相当的效果。以刑法之谦抑品性而言，刑罚手段不应在产权保护中充当先锋，而应当让位于民事或行政先行作出判断。在涉及产权案件时，先作民事侵权判断；若构成侵权，再判断是否符合犯罪构成要件并足以认定构成犯罪；如果尚不构成民事侵权，自然就难以入罪。因此，刑事犯罪应站位于经济纠纷之后，经济违法行为入刑有其法定的标准和尺度，不应随意切换，更不应任意选择，以凸显刑法谦抑性价值和内涵所在。

谦抑之二：最严格的界限

公权力有其边界，不得逾越范围。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，界定罪与非罪是刑法的核心，涉及到当事人的切实利益，是刑法规制产权中最为重要的环节。因此，严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限、合同纠纷与合同诈骗的界限、企业正当融资与非法集资的界限、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限，均是刑法对产权保护应严格把握的方面。边界应坚守。秉持刑法谦抑理念，就要着力解决司法中罪与非罪界限不清、刑事执法介入一般经济纠纷等问题；对虽属违法违规但不构成犯罪，或者罪与非罪区别不清的，应当宣告无罪；对民营企业在生产、经营、融资活动中的经济行为，除法律、行政法规明确禁止外，不以违法犯罪对待。对涉及犯罪的民营企业投资人，在当事人诉讼及服刑期间也应依法保障其行使财产权利等民事权利。此外，理性、依法区分重罪与轻罪、此罪与彼罪的界限，严格区分违法所得与合法财产、涉案人员个人财产与家庭成员财产之间的界限同样是刑事司法谦抑性的重要内容，防止轻罪重罚，防止此罪以彼罪的名义重罚，防止以犯罪之名侵犯犯罪人的合法产权。

谦抑之三：最客观的评价

刑法的一个重要原则是平等适用原则，也即刑法面前人人平等，这意味着刑法在根据其内容应当得到适用的场合，均应平等适用，而不能厚此薄彼、厚彼薄此，只能客观公平的对待不同的对象和主体。由于历史原因，现实中存在一些刑法适用时对不同所有制产权保护不予平等、不够同等，以致因所有制主体身份不同而同罪异罚或异罪异罚。平等保护是产权保护的重要原则。公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权亦不可犯；公有制经济财产权需要保护，非公有制经济财产权同样需要保护。刑事司法人员应当树立对各种产权平等保护意识，而不应有“公”“私”之别，不应抱有对非公有财产的歧视心态；更要杜绝和惩治利用公权力侵犯非公有财产的违法犯罪行为。同时，客观平等原则也与刑法有错必纠的原则紧密相连，即对已经发生违背客观公正平等原则的案件应予以纠正，对于改革开放以来民营企业因经营不规范所引发的问题，要以历史和发展的眼光客观看待，严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则，依法公正处理。

谦抑之四：最审慎的处理

审慎是谦抑精神的应有态度，在处理涉产权案件时司法部门需要审慎的态度把握。除了入刑定罪，对于涉罪人员的强制措施、涉罪财产的处置、涉案企业的处理等，均需以审慎的精神和理念来把握，既要严格把握刑事犯罪的认定标准，又要严格规范涉罪财产处置的法律程序。即要依法慎重决定对涉罪的企业和人员财产是否采取相关刑事强制措施及采取何种强制措施；对于确需采取查封、扣押、冻结等措施的，要严格按照法定程序进行，最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。采取查封、扣押、冻结措施和处置涉案财物时，要依法严格区分个人财产和企业法人财产；对股东、企业经营管理者等自然人犯罪，在处置其个人财产时不能任意牵连企业法人财产；对非公有制企业涉嫌犯罪，在处置企业法人财产时，不能任意牵连股东、企业经营管理者个人合法财产；完善涉案财物程序要公开公正和规范高效，依法保护当事人及其近亲属、股东、债权人等相关方的合法权益。

来源：《人民法院报》2017年9月7日，第2版“新闻·评论”篇；