作者 安徽金亚太袁长伦律师

--审查起诉阶段

尊敬的检察官:

安徽金亚太（长丰）律师事务所接受张某及其母亲王某某的委托，指派袁长伦律师担任张某涉嫌出售出入境证件罪审查起诉阶段的辩护人。辩护人根据会见张某了解的情况和侦查机关移送案件的材料，对张某办理虚假签证997件的事实无异议，只对其行为的性质和在犯罪中的地位、作用，发表如下意见。供检察机关作出不起诉决定或者提出定罪量刑建议时参考。

一、张某的行为不构成出售出入境证件罪

犯罪是行为，行为具有构成要件符合性、违法性、有责性时，才构成相应的犯罪。刑法第320条规定的出售出入境证件罪，其客观行为需要具有出售护照、签证等出入境证件的行为。实践中，出售出入境证件的行为主要表现为一些犯罪分子收集、购买后再转卖。[1]而张某只是提供虚假材料，骗取出境证件，并没有收集、购买签证而转卖，不是出售出入境证件罪的类型化行为。同时，张某所在的签证公司具有合法的营业执照，办理签证在其营业范围之内，

[1]王爱立主编《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》北京大学出版社，2021年5月，第1269页。

收取签证费用属于市场经济条件下中介的收费行为，不属于出售行为，

阻却构成要件的“出售”符合性，不应认定为出售出入境证件罪。

在1979年刑法中,并无提供伪造、变造出入境证件罪或者出售出入境证件罪的规定。1993年《最高人民法院关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》中明确规定,对以牟利为目的,为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件,应以组织他人偷越国(边)境罪论处。1994年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》第三条规定:“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件,或者倒卖护照、签证等出入境证件的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”从而增设了提供伪造、变造的出入境证件罪和倒卖出入境证件罪两个新罪。

1997 年《刑法》第三百二十条规定:“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件,或者出售护照、签证等出入境证件的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”这一规定同《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》第三条的规定相比,只是把原来的“倒卖”修改为“出售”,其他文字并无变化。这样一来,原来的“提供伪造、变造的出入境证件罪”和“倒卖出入境证件罪”就变成了“提供伪造、变造的出入境证件罪"和“出售出入境证件罪”。

二、本案的行为性质是骗取出境证件，而不是出售出入境证件

刑法第319条规定了骗取出境证件罪，以劳务输出、经贸往来或

者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的，构成骗取出境证件罪。只有在没有为组织他人偷越国边境使用的目的时，才可能构成出售出入境证件罪。“为组织他人偷越国(边)境使用”,应属于责任要素。如果将其解释为客观的构成要件要素,那么,该条就没有存在的必要,也无法处理本罪与组织他人偷越国(边)境的关系。因为如果要求行为人将骗取的出境证件已经用于自己或者第三者组织他人偷越国(边)境,那么,骗取出境证件的行为就基本上丧失了独立的意义。因此,一方面,行为人出于为组织他人偷越国(边)境的目的,采取上述手段骗取了护照、签证等出境证件,实际上还没有用于组织他人偷越国(边)境的,既是组织他人偷越国(边)境罪的预备犯,也是骗取出境证件罪的既遂犯,应认定为骗取出境证件罪。另一方面,偷越国(边)境的组织者以外的行为人实施本罪行为的,既是组织他人偷越国(边)境罪的帮助犯,也是骗取出境证件罪的正犯,应认定为骗取出境证件罪。[2]

同样的，如果认为在骗取出境证件的情况下，只要是有偿提供的，就构成出售出入境证件罪，则骗取出境证件罪也几乎没有适用的空间。因为没有不收费的签证公司，收取相应的签证中介费用是符合常情常理的，只不过是骗取的护照、签证收费高一点而已。换言之，不收取签证费用，无期待可能性。在这种情况下，要根据罪责刑相适应的原则，进行实质性的判断，做到不法与责任的均衡。不应因收取费用不认定为骗取出境证件罪，而认定为出售出入境证件罪。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社，2021年8月第6版，第1460页。

根据 2012年 12月 12 日最高法、最高检《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二条

第三款的规定，具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百一十九条第一款规定的“情节严重”:(一)骗取出境证件5份以上的;(二)非法收取费用30万元以上的;(三)明知是国家规定的不准出境的人员而为其骗取出境证件的;(四)其他情节严重的情形。由此可见，在两高看来，骗取出境证件5份以上与非法收取费用30万元以上的不法程度相当。在这里，我们能够进一步地思考，骗取出境证件一份相当于非法收取费用6万元，两者的不法具有等值性。骗取出境证件罪，情节严重的，处三年以上十年以下的有期徒刑。非法收取费用30万元以上，达到了情节严重的程度，在没有其他从宽处罚情节的情况下，可以处三年有期徒刑。换句话说，骗取出境证件罪，非法收取费用10万元可以处一年的有期徒刑。如果按照骗取出境证件的份数计算量刑，相当于骗取一份出境证件，处七个月的有期徒刑。这是与骗取出境证件罪的不法程度相当的。《解释》第三条第二款规定，具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百二十条规定的“情节严重”: (一)为他人提供伪造、变造的出入境证件或者出售出入境证件5份以上的;(二)非法收取费用 30万元以上的;(三)明知是国家规定的不准出入境的人员而为其提供伪造、变造的出入境证件或者向其出售出入境证件的;(四)其他情节严重的情形。可以看出，出售出入境证件一份相当于非法收取费用6万元，两者的不法具有等值性。出售出入境证件罪，情节严重的，处五年以上有期徒刑。出售出入境证件罪，相当于非法收取费用6万元或者出售一份处一年的有期徒刑。

骗取出境证件罪非法收取费用10万元，处一年的有期徒刑，而出售出入境证件罪非法收取费用6万元，处一年的有期徒刑。两者的数额相差近1.7倍（6×1.7=10.2万元）。这说明，出售出入境证件罪的不法程度高于骗取出境证件罪1.7倍，罪责加重也接近1.7倍（3×1.7=5.1年）。骗取出境证件罪一份，处七个月的有期徒刑，而出售出入境证件罪一份的，处一年（12个月）的有期徒刑。如果两者按每份计算量刑，也是1.7倍（7×1.7=11.9个月≈12个月）的关系。这也印证了骗取出境证件罪与出售出入境证件罪的不法程度是1.7倍的关系。

这样说来，骗取出境证件为组织他人偷越国边境使用的，如果骗取的出境证件平均每份收取2000元的非法费用，那么，按照当前的《解释》标准，认定出售出入境证件罪的非法收费标准应在3400元（2000×1.7=3400元）以上。刑法是最后的保障法，是最后的保障手段，而不是最好的政策，应保持其谦抑性。为防止打击面过大和重刑泛化，每份出售出入境证件罪的非法收费标准可以定为6000-10000元以上；随着物价水平的提高，可以适当的增加。骗取的出境证件，每份收取的非法费用低于这一数额的，只能认定为骗取出境证件罪，而高于这一数额标准在具备其他构成要件的情况下，能够认定为出售出入境证件罪。实际上，骗取的出境证件每份收取的非法费用有些案件是在8000元至数万元的，甚至高达每份几十万元。这种情况下认定为出售出入境证件罪，是与其不法程度相当的。相反，骗取的出境证件，在每份收取不高的非法费用时，按出售出入境证件罪定罪处罚，则明显的不利于被告人，也难以真正的做到罪责刑相适应。

 从“倒卖出入境证件罪”变为“出售出入境证件罪”的历史沿革来看，倒卖当然有转手高价出卖的意思。由此看来，骗取出境证件提供给他人为组织他人偷越国边境使用，一般只能认定为骗取出境证件罪。只有以牟利为目的，不是为提供给他人组织偷越国（边）境使用的，才可能构成出售出入境证件罪。同时，只是收取较低费用的，也不应按出售出入境证件罪处罚。比如，在一些案件中，骗取一份出境证件只是收取1000~2000元的费用，骗取五份出境证件也只是收取5000元~1万元的费用。如果行为人骗取出境证件五份非法收取10000元，属于情节严重，按出售出入境证件罪进行处罚，处五年以上的有期徒刑，按最低刑五年进行处罚。这样的刑罚，可以说重于抢劫罪，几乎与绑架罪相同。这显然过重，罪责刑不相适应。而按照骗取出境证件罪，按最低刑进行处罚，能够判处三年有期徒刑。这高于诈骗罪的刑罚，基本能做到罪责刑相适应。骗取出境证件罪，是特殊的诈骗罪，相同的非法数额刑罚略高于普通的诈骗罪是正常的，还是在诈骗罪的刑罚范围之内。但其最高刑低于普通的诈骗罪，说明其不法程度是有限制的，责任与刑罚也是有所限制的。

三、张某在骗取出境证件的共同犯罪中处于从犯地位

根据行为控制理论，在共同犯罪中，起支配作用的是主犯，处于被支配、辅助作用的是从犯。在本案中，张某的行为只是共同犯罪链条中的中间环节，不起决定性的作用。虚假签证的费用是由使（领）馆人员定价的，并且收取的大部分费用由使（领）馆及其工作人员非法占有，张某的利润只有250元~300元/本左右。同时，虚假的批文是由陈某某找人PS后提供给高某，高某又转发给张某的，张某只是将虚假的签证材料提交给使（领）馆，使（领）馆工作人员明知是虚假的材料仍予以办理签证。后期，张某只是提供批文号，使（领）馆工作人员就给予办理签证。这都说明，张某在共同犯罪的链条中只是起着辅助的作用，真正起到支配和关键作用的是使（领）馆工作人员。可以看出，在骗取出境证件的过程中，使（领）馆工作人员处于主犯的地位，张某只是处于从犯的地位。对于共同犯罪来说，不法是连带的，责任是个别的。考虑到外交人员的刑事豁免权，虽然我国不能追究某国使（领）馆人员的刑事责任，但这并不影响共同骗取出境证件罪的主从犯地位。从实质上来讲，使（领）馆人员明知是虚假的材料，并没有受到欺骗，而主动的办理签证，张某行为的违法性降低，责任也应予以减少。根据刑法的规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免于刑事处罚。

四、张某经传唤到案，如实的供述犯罪事实，属于自首

 张某经传唤到案，在到案过程中始终予以配合，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为。张某到案后，如实供述自己的犯罪事实，表明其认罪、悔罪的主动性，应当认定为自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

 张某到案后始终愿意认罪认罚，表明其悔罪态度坚决，回到法律正轨的态度明朗，重新做人的愿望迫切。

综上所述，辩护人认为犯罪嫌疑人张某在共同骗取出境证件的过程中，处于从犯地位，具有自首情节，属于初犯，偶犯，主观恶性不深，人身危险性不大，特殊预防的必要性较低。辩护人建议对张某不予起诉或者减轻处罚并适用缓刑。以上辩护意见望予采纳！

此致

某某人民检察院

 辩护人：袁长伦

 2023年 月  日

【参考案例】

△不是为组织他人偷越国边境使用,以营利为目的骗取出境证件并出售的,不构成骗取出境证件罪,应以出售出入境证件罪论处。

根据刑法的规定,骗取出境证件罪中,骗取的证件必须是为组织他人偷越国(边)境使用。被告人以商务往来为由,弄虚作假骗取了三份商务签证,但没有证据证明在被告人之外还有其他的组织偷渡者,其骗取证件不是为组织他人偷越国(边)境使用,故可以排除构成骗取出境证件罪。当然,如果有证据证明被告人明知他人组织偷越国(边)境而提供骗取的出境证件的,实际上是组织他人偷越国(边)境的共犯行为,但立法已对该行为单列罪名,因此应以骗取出境证件罪处罚;如果行为人骗取出境证件是为其本人组织他人偷越国(边)境使用的,可以按牵连犯罪处理,以组织他人偷越国(边)境罪定罪处罚。被告人孟卫东实施的行为,系以营利为目的,出售护照、签证等出入境证件的行为,符合出售出入境证件罪的构成要件,故本案应以出售出入境证件罪定罪处刑。[ 孟卫东出售出入境证件案][3]

[3]陈兴良 刘树德 王芳凯编：《注释刑法全书》，北京大学出版社，2022年8月第一版，第1799页。