作者：安徽金亚太（长丰）律师事务所王非律师  江丽（实习）

内容摘要：伴随着迅猛发展的计算机科学技术，网络犯罪数量急剧攀升，要侦破网络犯罪类案件，提取网络犯罪分子遗留的电子证据至关重要，有时甚至能够左右案件的判决结果。而电子证据具有易遗失、易删除、易修改等特性，在实际的司法适用中认定比较困难。对网络犯罪中电子证据的认定规则进行分析归类，总结几点问题，对我国电子证据认定提出几点想法。

关键词：电子证据；网络犯罪；法律适用规则

一、网络犯罪案件中电子证据认定规则

网络犯罪诞生于飞速发展的信息数据时代，在大数据浪潮的推动下，对人们的生产生活产生了极大的影响，以其依附于网络的特点与电子证据的关联度极高。例如在2016年“快播”传播淫秽物品牟利案件中，控辩双方围绕电子证据的真实性和完整性，对从三台服务器中提取的两万多个淫秽视频进行严格的举证、质证、审查和判断。对这一关键性证据的激烈辩论，引起了公众的注意，电子证据存在的问题也渐渐暴露在公众和媒体的视野中。可以看出，如今“电子证据的问题已经不仅是一个技术性的对抗问题，更是一个司法程序的问题”。虽然目前没有单行的电子证据法，但在2012年的新刑诉法和新民诉法中已经被单独规定为一项新的证据类型，具备了独立的法律地位。时至今日，为了适应不同领域的需要，在其他零散的法律法规。部门规章中也进行了规定，例如《电子签名法》和海南省地方政府规章《数字证书认证管理办法》等。

电子证据的认证过程是网络犯罪诉讼过程中最为重要的一部分，也是整个案件成功、顺利解决的关键。通常主要从客观性、关联性、合法性三个方面出发对电子证据进行审查判断。

1、客观性认定规则

电子证据的客观性，是法庭对证据资格认定的前提，其呈现内容必须是客观发生的实际情况，并且其存在形式能够为人所感知。向法庭提交电子证据的“原件”显然更能确保电子证据的客观性，也符合我国的“最佳证据规则”，但是其作为存在于计算机和其他电子设备中的编码，无法在法庭中展示出来，具有无形性，导致控辩双方难以向法庭提交“原件”。

我国对电子证据的原件理论尚未完全定型，在实践中使用的多为“原件载体说”和“功能等同说”。“原始载体说”，即考察电子证据的直接来源，即电子证据的原件=电子证据的原始载体，将电子证据（主要是计算机数据）与录音、录像资料等同起来考虑，参照适用录音录像的原件标准，以电子证据载体来推定原件的证明效力，简单明了。“功能等同说”，是指电子证据的完整性+可用性=电子证据的原件。该学说并不局限于电子证据的原始载体。电子证据在保留完整性的基础上，将其转化成为人类可感知的形式呈现出来，在上述条件下，其才与“原件”兼具同等证明力。在法庭质证阶段，“原件”的审查和判断直接与电子证据的客观真实性挂钩，是电子证据发挥证明价值的重要一步。

2、关联性认定规则

如果电子证据客观性得到认定，仍然不能立刻采纳，还应证明其与待证事实之间的关联性。根据关联性的大小来证明案件的不同方面。司法实践中往往是法官依照自己的专业知识素养和经验对电子证据的关联性进行审查，没有具体的量化标准。

3、合法性认定规则

电子证据合法性主要包括：主体资格能力，形式合法，取证程序合法。实践中，一般是以“非法证据排除规则”和“可补正的排除规则”为主。非法证据排除规则，主要是指对取得手段不合法的电子证据进行排除，例如为取得电子证据而采取的偷拍、窃听、窃取等手段，即使能够还原一部分案件事实，但是证据的证明力会下降甚至无法使用。可补正的排除规则，是针对在收集、提取的程序中有瑕疵的，客观性较强的实物电子证据，经过补正或者作出合理解释的，可以采用，不能补正或者无法作出合理解释的，不得作为定案依据，这一补正规则在《两高一部电子证据规则》第27条也有体现。

二、网络犯罪案件电子证据认定规则存在的问题

影响电子证据作为有效的证据主要因素是由于采集难度高，程序手段无法可依，举证质证难度大，认定标准存在差异。

1、电子证据认定的现有规范过于笼统。法律对于电子证据的认定只有规则没有具体的法律规范将其归纳统一起来，而且在仅有的几部法律规范中对电子证据审查判断标准不一。例如在《刑诉法解释》和《死刑案件证据规定》两部法律规范中，对审查原始存储介质是否移送和保存就具有不同的规定，前者是在必要时间提交符合要求的复制件，后者是与打印件一并提交，在对有瑕疵的证据补正处理方面也有所不同，不同的法官适用不同的法律规范，没有统一的标准。

2、电子证据原件规则不全。电子证据原件理论在学界一直未得到完全的统一，无论是“功能等同说”还是“原件载体说”均有其缺陷。“功能等同说”的适用性要强于“原件载体说”，“原件载体说”存在缺陷，当电子证据的原始载体损坏或者消失，则原始载体不可用。“功能等同说”需要判断电子证据的完整性和可用性，也就是既要证明电子证据的真实性，并且是在正常运行中被提取出来，未遭到完整损坏，这就在实务中给了控辩双方辩论的余地，法官在进行审查判断时需要更谨慎和更专业的知识支撑。

三、网络犯罪案件中电子证据认定规则的完善

1、明确电子证据的非法证据排除规则。这是从电子证据的合法性来看。取证手段不合法的证据是否没有任何证明力，还是只具有一部分证明力？可以从以下几个方面来看：从取证的初衷看，即取证方是否具有故意或者欺骗的意思表示，将主观恶意和恶意引诱作为是否违法的一项重要参考。从被取证方的客观行为看，即使没有取证行为的要求，侵权人也仍然会继续实施侵权行为，而且是重复性、连续性的行为，这种情势下，是一种合法有效的取证方式，被称为“购买取证”。当即取证人是为了有引诱侵权人实施侵权行为而不是为了证明侵权事实，则此时的证据应当属于非法证据。

此外，瑕疵证据补正规则也适用电子证据，即对有瑕疵的电子证据进行真实性完整性的补正，由法庭判断是否能够作为证据使用，该规则在《两高一部电子证据规则》第27条有所体现，在对电子证据进行统一立法时，对此证据规则也应当确定统一的标准。

2、完善电子证据真实性认定标准。主要受以下几个因素影响：一是电子证据的原始性。将电子证据区分开来，实践中不同的电子证据会根据法官的判断是否适用传闻规则，另外在具体的立法中，可以借鉴美国的“拟制原件说”与加拿大的“混合标准说”与我国目前的的“原件载体说”、“功能等同说”结合起来。在电子证据有原始载体之时，采用“原件载体说”，以原件的存在形式来审查和判断其证明力。当原始载体无法提取或损坏时，使用“拟制原件说”，电子证据以非原始载体的方式呈现在法庭中并不影响其效力。二是电子证据的完整性。举证提供的证据必须是全面而完整的。不完整的信息可以从多个方面进行释义，会产生巨大的差异。在此，同样可以参考美国的“反推法”，和加拿大推定电子证据完整性的标准，在无法证明电子证据存在形态是非正常运行或受到损坏的情况下，推定电子证据的完整性并未收到破坏。

3、完善电子证据关联性认定规则。我国目前出台的《电子数据规定》第25条对电子数据的关联性认定审查进行了规定。但是规定甚少，因此提出两点建议：一是建立电子证据与案件特有的关联性。不是简单的“人与行为”的证明过程，电子证据必须从“人”、“计算机”、“电子数据”、“犯罪行为”四个方面入手，解决涉案电子证据是由谁引发的，在何种设备中，具体产生了哪些电子数据的关系。若是无法建立起电子证据与案件待证事实之间的关系，那么电子证据的证明力也微乎其微。二是加大电子证据关联性保障。也就是说，不仅仅是保护它本身，对与电子证据有关的人或物，都进行充分的证据固定。

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