“违反国家规定”是构成非法经营罪的前提要件，也是严重扰乱市场秩序的前提。如何理解“违法国家规定”是判断经营行为是否非法，是否严重扰乱市场秩序构成非法经营罪的重要依据。

1. 制定“国家规定”的主体

非法经营罪及其刑法涉及对人身自由的限制和财产的处罚，非法经营罪中的“国家规定”的主体只能是全国人大及其常委会和国务院，除此之外的国务院各部门、地方各级人大及其常委会、地方政府及其部门皆不是国家规定的主体。

1. “国家规定”的种类

有关市场主体准入的国家规定应该限定在全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、行政法规；地方性法规和地方政府部门规章都不属于“国家规定”。

国务院部门规章是否是刑法意义上的“国家规定”尚存争议。有学者认为，上位法规定需要部门规章作出具体规定的，部门规章应当视为“国家规定”；有学者持相反观点，认为国务院所属部门制定的规章不属于国家规定，从规范意义上讲，刑法中的“国家规定”有明确的要求，部门规章的制定者并非最高行政机关，因此部门规章不属于“国家规定”。

1. “国家规定”的内容

将非法经营罪的法益限定在市场主体准入秩序，是将“违反国家规定”中“国家规定”的内容限定在全国人大及其常委会、国务院制定的有关市场主体准入的法律和法规。

                                本文节选自赵祖斌的《非法经营罪的认定研究》

                                                             张 运律师