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单纯提供手淫服务算不算刑法上的“卖淫”?

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2020-02-06 17:19:50

作者:丁大龙律师

法律概念对大家来说很难理解,这个真不怪大家。

 

同一个词语,在法律条文中的概念与在生活中的意思不一样也就算了,甚至还可能出现同一个词语在不同部门法中意思都不一样的情况,别说公众了,连专业的法律人士也未必搞的清楚。

 

举个例子。同样一个“卖淫”的概念,在《治安管理处罚法》中的概念和在《刑法》中的概念都是有区分的。

 

《治安管理处罚法》第六十七条规定,引诱、容留、介绍他人卖淫的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。《刑法》第三百五十九条规定,引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。 引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

 

公众观念中的“卖淫”,一般是指以营利为目的,与不特定的同性或者异性发生性交或者从事其他淫乱活动的行为。那么问题来了,是不是所有为了盈利收钱满足对方性欲的行为都是卖淫?单纯的提供手淫服务算不算卖淫?

 

经过反复探讨,目前关于单纯手淫是不是属于刑法意义上的卖淫仍然没有权威司法解释予以确定,但司法实务中已经开始形成倾向性意见,单纯提供手淫服务不是刑法意义上的“卖淫”。

 

也就是说,介绍容留他人单纯提供手淫服务,可以处以治安处罚,却不应定罪。

 

西安市雁塔区人民法院曾处理过一个真实案例。西安市雁塔区人民检察院查明,被告人同某自2012年7月起在西安市高新区科技四路世纪怡园A座505室开办丝恋SPA会所,组织“娟子”等多名女性为男性顾客提供手淫、足交等色情服务。认为被告人同某的行为已构成组织卖淫罪,提起公诉。法院经审理查明:2012年7月起被告人同伟在西安市高新区科技路世纪怡园A座505室开办丝恋SPA会所,后于2012年10月在工商行政管理机关登记注册为西安市雁塔区丝恋生活美容馆(许可证经营项目为生活美容服务),组织“娟子”、“艳子”等多名女性为男性顾客提供手淫、足交等色情服务。但认为单纯提供手淫、足交等服务不属于刑法意义上的卖淫行为,遂作出(2013)雁刑初字第00616号刑事判决,判决被告人同某无罪。

之后检察机关向西安市中级人民法院抗诉,被裁定驳回抗诉,维持原判。

关于单纯手淫属于 卖淫的主要依据是有以下几个:

第一个是公安部1995年做出的《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》,这个批复中明确规定:卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程,在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分,应按卖淫嫖娼查处。

 

第一个批复之后被废止,因为公安部2001年又做出一个新的批复。《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性问题处理的批复》(2001年2月18日公复字〔2001〕4号),这个批复中直接定性,不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为。

 

而法院给出的理由则是:性行为有进入式和接触式的区分,刑法意义上性交只包括进入式的性行为。行政机关的批复可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据,但不宜作为认定犯罪的依据。行政违法不同于刑事犯罪,刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释,应遵循刑法谦抑性原则,不宜进行扩张解释。我国刑法没有明确规定手淫等接触式的行为属于刑法意义上的卖淫,故该行为不符合组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等罪的客观要件。

 

法院的意见说白了就是:你们老大出的东西管管你们自己人就好,我要等我们自己老大发话才行。

 

之前看到有朋友说法律概念搞的这么复杂就是为了提高公众参与法律事务的壁垒,垄断法律事务的话语权。真心不是这样的,法律工作者也有不同的立场,在刑事案件中就有控辩之分。权力的本能是扩张,任何一部法律制定出来,执法者都本能地倾向于将法律的适用范围扩大,而作为辩方,对法律概念的每一点更细致的解读,都是在为公众争取更大的生存空间。

 

越是对公众更有益处,法律事务的专业性就越强,行业壁垒也就越高,我们作为法律人有责任尽可能让大家了解法律的规定和运作方式,但真到关键的时候,还是建议专业的事情交给专业的人去做。

 

(作者简介:丁大龙律师,安徽金亚太刑辩分所执业律师,安徽大学刑法学硕士)

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