高检发研字（2000）19号

江苏省人民检察院：

你院苏检发研究字（1999）第8号《关于挪用尚未注册成立的公司资金能否构成挪用资金罪的请示》收悉。经研究，批复如下：

筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任。

此复

理解与适用：欧阳春

对最高人民检察院的这一批复，在司法实践中应当注意的是：

1、正确理解刑法第二百七十二条第一款的规定。根据公司法的有关规定，公司必须经过登记注册程序，取得营业执照的，才能认定公司已经成立，或者说未经登记注册程序，公司就不存在。因此，从法律上讲，没有经过登记注册，公司就没有成立，也就不存在公司。但是，根据刑法第二百七十二条第一款的规定，挪用资金罪的主体，不仅仅限于“公司、企业”的工作人员，还包括“其他单位”的工作人员。对刑法第二百七十二条第一款规定中的“其他单位”，不应做狭义理解，即将其理解为“经过登记而成立”的社会组织，如社会团体。公司法第八条第一款规定：设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。可见，要设立公司，公司发起各方必须进行一定的前期准备工作，以达到公司法规定的条件，才能获得批准登记。设立公司必须具备一下条件：股东或者发起人符合法定人数，有法定最低限额的资本，建立符合公司要求的组织机构......因此当公司发起人向公司登记机关申请登记时，在他们之间已经存在着紧密联系，因而形成一个整体，他们的财产已经集合成一个整体，成为未来公司的财产。

在前述的情形中，准备设立公司的双方之间已经存在着意思表示一致的协议，设立公司的前期准备工作已经完成，已经具备公司法规定的条件，只待公司登记机关审查批准，如公司法第八条第二款规定的审批手续，投资各方的资金到位并在银行设立了临时账户，符合公司的组织机构已经成立，可见，双方由于合作的意向协议及他们根据协议及其章程而做出的一系列行为，表明他们已经形成了一个整体，是属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”。

2、正确理解本批复中队犯罪主体的界定。批复对行为主体并未局限于公司发起人，也不限于筹建有限责任公司的工作人员，而是将其界定为“筹建公司的工作人员”，这种表述更有利于维护公司管理秩序，保护公民、法人的财产权。公司法第二条规定：本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。因此，筹建公司的工作人员，不仅仅指筹建有限责任公司的工作人员，也包括筹建股份有限公司的工作人员。根据公司法的规定，要设立公司，必须成立符合公司要求的组织机构，而这种组织机构中的工作人员就可能不是股东或发起人，尤其是当国有企业改建成国有独资公司，或者几个国有企业出资成立时，这些工作人员就可能是非公司股东或发起人的工作人员。这些工作人员完全可能负有对将要设立的公司的财产管理的职责，对这些工作人员利用职务之便挪用资金构成犯罪的行为，应当追究刑事责任。

3、批复中规定“应当根据刑法第272条的规定追究刑事责任，而未规定是适用刑法第272条第1款的规定追究刑事责任。”公司法第7条规定国有企业改建为公司必须依照法律规定建立规范的内部管理机构，因此当筹建公司的工作人员是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业，或者其他国有单位委派到非国有公司，企业以及其他单位从事公务的人员时，根据刑法第272条第2款的规定，应当适用刑法第384条的规定，以挪用公款罪追究刑事责任。

                   来源：《刑事司法解释理解与适用》（第二版）沈德咏主编