实务中，辩护律师为基本犯罪事实符合法定刑升格标准，特别是符合“情节特别严重”或“数额特别巨大”这样可能判处重刑的共同犯罪被告人作辩护时，如被告人客观上确无自首、立功、未成年人或未遂、中止等法定减轻情节的，往往只有抓住“从犯”这一辩点做文章，此时被告人能否被认定从犯，就成为其能否获得减轻处罚的唯一机会。目前无论刑事立法还是司法解释，均未对主从犯如何划分的问题确定一套相对有指导性的规则，从而为辩护律师进行“从犯”之辩提供了一定程度的空间。笔者现结合办案实践，对如何争取从犯情节作一些简要分析和归纳，与同行们分享，权当抛砖引玉。  

我国《刑法》第二十七条第一款规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。该款规定几乎是现行立法和司法解释中关于从犯的唯一认定规则，也是辩护人为被告人争取从犯情节的逻辑起点。立法中如何划分主从犯的规则缺失，对辩护人而言是一把双刃剑：一方面给了辩护人较大的发挥空间，辩护人无须拘泥和照搬法条，可以结合具体案情，充分论证被告人的次要或辅助作用；另一方面，对于被告人主从犯的认定完全依赖法官的主观内心判断，特别是共同犯罪中的实行犯和多层级犯罪团伙中处于中间层级的人员，其地位作用的判断更为模糊，认定不认定从犯都有道理，辩护人一旦抓不准发力点，往往就会陷入“听天由命”的尴尬境地，从而将被告人置于被判重罪的危险。笔者认为，在现行司法体制下，辩护人作从犯之辩，决不能照本宣科式的空谈刑法理论，也不能满足于空洞无物、隔靴搔痒式的归纳一些常见辩护术语（如“并非犯意提起者”、“在犯罪中受他人指使”、“分赃较少”等），而要做到逻辑严密，说理充分，论证有力，有一整套“组合拳”，可以采取的思路有：

    一、建模法

    公诉人与辩护人由于工作性质的区别，办案时的切入点和视角是不同的：公诉人要对全案负责，其工作内容是根据全案证据构筑一条证据链，完成对整个犯罪的指控，因此公诉人的视角往往是全局性的，在划分主从犯时，更多是将全案所有被告人作综合考虑，除了显然是主犯的首要分子以外，有具体实行行为的人员、在团伙中有一定管理职能的人员、具有特定职务如财务、人事等身份的人员、分赃较多的人员，往往会被认为是“在共同犯罪中起主要作用”而被认定为主犯。同时，公诉人往往还会存在一些其他因素的考虑，如多人多层级犯罪中主犯要有一定比例，首要分子在逃则在已归案人员中要确定若干主犯，都增加了被告人被定为主犯的危险。

    而辩护人仅仅针对一个被告人进行辩护，此时最能说服法官的不是对公诉意见的简单否定，因为起主要作用还是次要作用仅仅是主观判断，当控辩双方对此争执不下时，法官一旦陷入左右摇摆、莫衷一是的状态，更大的可能还是最终偏向公诉意见。要充分引导和说服法官，最直观的方法就是以被告人本人的主观视角，建构一个其参与共同犯罪的“行为模型”。公诉与辩护本质上都是立足证据讲故事，辩护人要证明被告人是从犯，就要讲好这个“从犯的故事”，先剖析整个共同犯罪的形成和运作模式，再明确被告人从参与犯罪到东窗事发的过程中，如何处于一种被支配的或边缘化的状态，充分展示其在共同犯罪行为中的可替代性和共同犯意中的从属地位，从而鲜明的建立其“从犯”的角色，通过法官对其“从犯”角色的直观感受，达到入耳、入脑、入心的效果。

    在“从犯”建模过程中，还要注意有破有立，要根据案情主动破除公诉人带给法官的一些惯性思维。如有直接实行行为的是否一定是主犯？团伙有管理职能的是否一定是主犯？分赃较多的是否一定是主犯？等等。有直接实行行为也不排除是被操纵的提线木偶和被遥控指挥的犯罪工具，多个实行行为之间也可以区分核心、关键行为和边缘、辅助行为；团伙中的管理职能，可能只是为了维系团伙日常运作的行政、后勤职能，而其在具体犯罪行为中的参与程度并不高；分赃较多的原因也多种多样，可能因为其直接参与销赃从而反比实施犯罪的人员分赃更多，可能因为其与首脑的私人关系密切，但分赃多少并不能直接反推其在实施犯罪中的地位作用，等等。

    二、类比法：

    虽然我国并非判例法国家，但实践中其他法院特别是上级法院对于类罪、类案或者相似行为的生效判决，会对法官的司法认定产生一定的影响与引导。我国刑法禁止有罪类推，但并不排除无罪和罪轻类推。目前刑事立法及司法解释没有对主从犯划分有总括式的规则指引，但司法实践中对部分罪名的处理上已经形成了较为成熟、通行的主从犯划分标准，而这些类罪、类案的裁判思路，可以为辩护人借鉴用于说服法官。如实践中对于非法集资类犯罪中组织者、策划者、指挥者以及区域经理级别以下的人员，对于组织、领导传销活动罪中“总监”、“区长”以下层级的人员，即便有一定职务和管理权限，一般也都认定为从犯。近年来类似非法投资平台、保健品诈骗、工艺品诈骗等参与人员众多、横跨多个地域的集团犯罪频发，我们在为这些团伙的某些被告人辩护时，即可以借鉴上述传销类、非法集资类案件的认定思路，条件允许时可以将被告人划入较低层级并与上层人员切割，从而争取到从犯情节。此外，毒品犯罪中，为毒品交易双方提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，协助促成交易的居间介绍者可以认定为从犯，我们可以将此规则应用于虚开增值税专用发票中那些为虚开和虚受双方牵线搭桥，但自身并非职业掮客，获利较少或没有获利的中间介绍人的辩护中；走私类案件中驾驶自有船舶、汽车运输走私物品的人员，实践中一般认定为从犯，而相当多的侵犯财产类案件中针对类似的运输赃物者也可以运用走私类案件的辩护思路。

    三、归谬法

    归谬法其实是对罪责刑相适应的刑法基本原则的灵活运用。我国的共犯体系设置中对于主犯、从犯的划分，本身就承载着量刑的调节功能。因此从犯的认定与量刑，是罪责刑的相适应和宽严相济刑事司法政策的体现。司法实践中，共同犯罪被告人的地位、作用区别不明显，但为了平衡量刑而区分主从犯的情况并不鲜见。

    归谬法的辩护思路是先假定被告人不应认定从犯时可能的量刑幅度，再与首犯、首要分子或其他处罚较轻的人员的量刑幅度作纵向对比，再结合常理常情，从而得出明显同案不同判、严重罚不当其罪的结论，往往可以为争取从犯情节起到关键性的作用。至于是与首要分子进行“往上比”，还是与处罚较轻的人员进行“往下比”，或者同时往上与往下对比，应结合具体案情，反差感越大、与人们基于常理常情的判断背离感越强，归谬法的辩护效果越好。

    例如，由于我国刑罚设置存在法定升格幅度较高而有期徒刑上限较低的特点，加上我国经济发展速度快而立法相对滞后，部分罪名如走私类、诈骗类、税务类犯罪的犯罪数额动辄超过十年以上法定刑幅度，部分超过该幅度的数倍、数十倍甚至百倍，如不区分主从犯进行调节，可能造成一案所有被告人均被判处十余年重刑的局面，而首要分子的获利可能远远高于其他参与人，如不拉开量刑档次差距会造成明显处罚不公。又如，涉众型犯罪中从事保安、行政等职务的人员一般不作为犯罪处理，而同样受雇的从事宣传、收款的人员一般要追究刑事责任，且可能因为关键性岗位而被认定为积极参与犯罪，从而被定性为主犯，但这两类人员可能都是经招聘入职的，对团伙犯罪行为的明知程度类似，领取报酬差异不大，仅因岗位不一致而面临无罪和重刑的天壤之别，这种处理对大部分群众的朴素正义观就有较大冲击，也不利于息诉服判，等等。面临上述情况，归谬法可以较为有力的影响法官的裁量，为争取从犯情节提供较大帮助。

当然，无论何种辩护思路，一定要建立在案件事实的基础上，辩护人可以基于维护被告人利益的立场，选择对其有利的辩护思路和切入点，但绝不能罔顾已查明的事实，脱离证据自说自话，善辩不能沦为狡辩。