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陈璇:德国刑法中的客观归责理论

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2019-04-23 15:41:33

德国早期的刑法理论,是根据因果关系理论来解决归责问题的。人们在确定行为和结果之间是否存在因果关系时,采取的是“条件公式”的判断方法,但这样会无限扩大客观构成要件的成立范围。于是,在理论界就出现了通过限制因果关系的成立,从而对客观构成要件的范围加以限定的尝试。

比较重要的有:其一,因果关系中断理论。它认为如果在行为与结果之间介入了某个第三人的故意行为,则前一行为与结果之间的因果关系被中断,即不能将最终出现的结果回溯归因于第一个行为。其二,相当因果关系理论。这种理论试图借助“相当性”的标准,从引起结果发生的众多条件中将纯粹偶然的因果联系排除出去。这里所谓的“相当性”是指,引起结果发生的整个因果流程与日常的生活经验相符合。相当因果关系说已显现出了归责思想的萌芽。

1930年,霍尼希(Honig)首先提出了客观归责的概念。他认为,在众多与结果具有条件关系的事实因素中,只有那些能够为人的意志活动所支配与操控者,只有那些可以被视为行为人所创造的“作品”者,才能成为刑法构成要件所关注的对象。1970年,罗克辛(Roxin)在霍尼希研究成果的基础上,发展出了完全独立于因果关系,以危险创设、危险实现和构成要件的效力范围等原理为特定内容的蔚为大观的现代客观归责理论。

德国当代刑法理论认为,在认定结果犯的客观构成要件时,应当区分事实与规范这两个层面。首先,进行因果关系的判断。在此阶段,纯粹从事实经验的角度出发,采取合法则的条件公式确定行为与结果之间是否存在事实上的因果联系。如果在第一阶层的判断中得出行为与结果之间具有因果联系的结论,那就可以进入到第二阶层的判断,即考察结果在规范上能否归责于行为人。对于客观归责的具体内容和体系建构,学界还存在不同的看法。大体上来说,客观归责的判断可以分为以下两个部分。

风险创设原理

第一,只有当某个行为创设出了法律上重要的法益侵害风险时,才能认定其符合犯罪的客观构成要件行为。德国刑法学通说关于行为是否创设了风险的判断,是站在事前的时点,以“一般人认识+行为人特别认识”的事实为判断资料并以一般人的立场来展开的。例如,甲意图杀死乙,便怂恿乙乘坐飞机旅行,希望乙的飞机失事;结果乙的飞机被恐怖分子安放了炸弹,乙在飞机爆炸事故中死亡。在此例中,从一般人的认识来看,劝说他人乘坐飞机完全是一个日常生活中正常的举动,故并未创造出刑法上的风险。但是,假如甲事前获悉乙乘坐的飞机已经被恐怖分子安放了炸弹,那么根据行为人特别认知的危险事实,应当认定其行为创设了法所不容许的风险。

风险降低原理的内容是:如果行为人降低了被害人本已面临的某种法益侵害危险,从而使行为对象的处境与原先相比得到了改善,那么尽管行为人的行为与最终发生的损害结果具有因果关系,也不能认为它制造了法所不容许的危险。例如,行为人将原本飞向被害人头部并可能致其死亡的石块打偏,使其仅击中被害人的肩部。由于该行为使被害人原先面临的死亡危险大幅下降为伤害危险,故它不成立伤害罪的构成要件行为。一般认为,在运用该原理时应当注意以下两点:(1)只有针对同一法益主体的危险降低才能排除客观归责。如果行为人将法益侵害危险从一个主体转移到了另一个主体,那么即便实际发生的损害与原来可能发生者相比有所减轻,也不能适用危险降低原理。(2)必须把危险降低与危险替换区分开来。若行为人并没有使某个已经存在的危险本身得以减弱,而是通过制造另一个可能导致较小损害的危险去代替原有较大的危险(例如,行为人为避免小孩被屋内的大火烧死而将他抛出窗外并致其受伤),则由于该行为毕竟还是对法益造成了某种侵害的危险,故它依然符合于伤害罪的构成要件,但可以根据推定的被害人承诺或者紧急避险排除其违法性。

第二,创设出的风险必须是不被容许的。现代科学技术的飞速发展在给人们带来巨大便利和效益的同时,也使社会无时无处不充斥着大量的危险因素。在这种情况下,只要立法者不想完全窒息社会发展的活力,他就必须对社会生活内的风险进行合理的分配,他所制定的注意义务规范就注定不可能具备避免一切法益侵害结果发生的能力,而必须容忍某些危险因素的存在。所谓被容许的危险实际上是指,一旦注意义务规范对于防止某种危险的发生已无能为力,则法律就不再要求行为人对该危险产生的损害结果承担责任。

第三,被害人自我答责。创设了风险的人,必须对该风险以及由此产生的损害结果负责。但是,如果被害人自己需要为该风险答责,那么该原则就不再适用了。被害人以自我负责的方式承担了风险,这使得他人对该风险的责任归于消失。之所以会产生这种效果,是因为被害人在自己的权利领域内有绝对的支配权,不容许其他人随意地干预。

风险实现原理

只有当行为所创设出来的风险持续不断地发挥作用,由此最终引起了结果的发生,才能认为风险最终得到了实现,可以将结果归责于危险行为。在此,需要着重讨论的是以下问题。

第一,合义务的替代行为。过失行为是违反注意义务的行为,而注意义务存在的目的就是避免法益侵害结果的发生;如果某种结果无法为注意义务所避免,那就说明该结果不属于刑法所要防止的对象。因此,对于过失犯来说,要把一个结果归责于这个过失行为,前提是符合注意义务的行为具有避免特定结果发生的能力。例如,某一画笔制造厂的厂主甲购进一批山羊毛,在未按照规定对山羊毛进行事先消毒的情况下将其交给工人加工。结果四名女工因感染山羊毛中的炭疽菌而死亡。事后查明,由于当时使用的消毒剂无法杀灭羊毛中的病菌,故即使甲事先对羊毛消毒,被害人也还是可能染病身亡。这就说明,此种死亡结果是注意义务所无法避免的,它不在注意义务的作用范围之内,故不能将死亡结果归责于甲的过失行为。

第二,注意规范的保护目的。即便过失行为导致了结果,而且合义务的替代行为确实能避免结果的出现,但如果引起结果发生的因果流程并不处在注意义务的保护目的范围之内,也不能将最终的结果归责于过失行为。例如,甲和乙骑着自行车行进在黑暗的街道上,乙在前,甲尾随其后。二人均未按规定打开自行车的车灯。恰好第三人丙也在未亮灯的情况下骑着自行车迎面而来,由于他在黑暗中无法看到前方的路况,故与乙发生了碰撞,导致丙死亡。如果甲按规定打开车灯,那么他就可以照亮前方的乙,从而避免其与丙相撞。但是,要求夜间骑自行车开灯的注意义务,其目的仅仅在于避免驾驶者自己与他人相撞,而不在于避免第三人与其他人相撞,故该结果不可归责于行为人。

客观归责理论的未竟之题

自20世纪80年代中期以来,客观归责理论已得到了德国刑法学界几乎所有教科书和注释书的认同。但是,该理论仍然存在许多疑点,有诸多的问题亟待进一步研究。例如,(1)某些归责判断可能混淆了客观与主观的界限。比如,客观归责理论的通说将一般人的预见可能性,甚至是行为人的特别认识作为确定危险判断资料的标准,存在将归责对象与归责标准相混同的弊端。(2)某些归责判断可能混淆了构成要件符合性与违法性的界限。比如,风险降低原理忽视了被害人的自我决定权,将原本应当由推定的被害人承诺这一违法阻却事由解决的问题,错置于构成要件符合性阶层。(3)被容许风险的概念归根结底是要回答某一法益侵害危险是否受到行为规范禁止的问题,故试图抛开行为人遵守行为规范的实际能力去认定被容许风险的做法,似乎是存在疑问的。

作者:陈璇

来源:人民大学刑事法律科学研究中心

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