陈某和丁某是同事，2017年8月24日晚下班以后，陈某与丁某一起吃饭、喝酒。饭后，陈某和丁某一同去找半年前辞职的杜某玩。话不投机，陈某和杜某相互拳打脚踢，造成杜某空肠破裂。2017年8月28日6时30分，陈某遭遇车祸，9月4日死亡。丁某辩解自己没有参与打杜某。杜某空肠破裂，经鉴定为重伤二级。

刑法第234条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。依据刑法规定，重伤二级基本刑为三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关建议判处丁某有期徒刑四年。法院判决被告人丁某有期徒刑一年六个月，赔偿杜某各项经济损失40674.13元。

本案做的是无罪辩护，认为公诉机关所举证据，丁某打杜某证据不足，无事实根据。依据无罪推定，疑罪从无、从轻的原则，辩护人建议判决丁某无罪，不负民事赔偿责任；若合议庭坚持认为被告人有罪，建议对被告人免除刑事处罚，或者缓刑。

辩护人认为，本案虽然未采纳无罪辩护的观点，但判决认定被告人为从犯，是充分考虑了辩护的理由与根据，是换一个角度支持了辩护人的观点。从辩护人多年做法官的经验来看，这是充分采纳了辩护意见，只不过不能支持无罪辩护的理由。但可以从另外角度考虑，被告人在共同犯罪中的作用和地位，社会危害性以及特殊预防必要性低等因素，以从犯为理由，减轻处罚。这是法律效果与社会效果统一的要求，也是法官政治智慧的体现。此是法官跳跃式思维的特点，不身处其中是难以体味的。换言之，被告人已经羁押一年三个月，判决一年六个月，体现了一般预防的必要性。但此时免除处罚已不适时，缓刑已无必要。判决一年六个月是相对妥当的。

但从法理上考虑，判决说理不够充分。未能从共犯的有限从属性角度进行充分说理。对被告人应当承担共犯责任的说理是不足的。特别是主犯已经死亡，让从犯承担全部民事赔偿责任更未进行说理。难以起到判决对公民的正确引导作用。同时，判决没有很好的坚持客观判断优先的规则，对被告人踢了被害人一脚的认定非常牵强。对此，可以采用风险惹起理论进行说理，避免很多麻烦，脱离不讲理的嫌疑。被告人与陈某晚上一起到被害人杜某家，发生互相殴打现象。被告人不是一般的围观者，而是共同造成被害人法益风险的惹起者。共犯人共同惹起法益侵害的风险，被告人此时处在保证人的地位，有消除法益侵害风险，不造成法益实害的义务。被告人应保证被害人此时的安全，尽到劝架义务，而其用不作为的方式帮助他人造成法益实害，应承担不作为的责任。如此评说，才能起到积极的社会示范作用，引导行为人遵守法规范的自觉性。

辩护及附带民事代理词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

本律师事务所接受被告人丁某近亲属的委托并征求丁某的同意，指派袁长伦、张涛两律师作为被告人丁某涉嫌故意伤害案一审的辩护及附带民事代理人。经过查阅卷宗及会见被告人丁某，结合庭审举证、质证及辩论情况，根据本案事实及法律法规规定，本律师发表如下辩护及附带民事代理意见,供合议庭合议案件时参考

一、被告人丁某在本案中供述及辩解一致、稳定，从未承认过自己打了杜某。

陈某和丁某是同事，2017年8月24日晚下班以后，陈某及其老婆张某与丁某、任某四人一起吃饭。饭后，陈某和丁某一人骑一个电动车回家。到半路的时侯，陈某给丁某说去找杜某玩。当晚20时许，陈某和丁某到杜庙村杜某家门口，陈某敲杜某家的门。此时，丁某带着眼镜，在陈某身后四、五米远，并开着自己的电动车灯（有张某云及其丈夫王某荣证言为证）。杜某开的门，先给丁某一颗烟，回头又给陈某一颗烟。不知什么原因，陈某和杜某就叨唠了起来，丁某感觉不对就走了。陈某和杜某相互拳打脚踢。丁某没有参与打杜某。当晚，杜某空肠破裂。此事发生后第二天，即2017年8月25日，陈某和丁某的厂长石某借1000元，同厂里平时操办红白事的陈某某一起，带着陈某和丁某去濉溪医院看杜某。陈某某并安排陈某和丁某俩人一替一天的看守杜某在医院治疗。这1000元算陈某和丁某两人借的，从其工资中扣除。只是厂长作为领导对本厂职工打人事件的临时处理方法，并不是对打人事件的责任分担，更不是对问题的定性。实际上，杜某的家人因为伤重也没有接受这1000元。杜某的家人围着要打陈某，厂长石某看到问题严重，就让杜某老婆朱某报警处理。杜某的家人向陈某索要赔偿时，并没要求丁某赔偿，是因为丁某根本就没打杜某，杜某是心知肚明的。陈某因被索要赔偿问题，家庭闹矛盾，其思想负担过重。2017年8月28日6时30分，陈某骑电动三轮车遭遇货车碰撞，经抢救无效于2017年9月4日死亡。陈某身亡后，杜某看到无人问他，就想让丁某赔偿其损失。

在公安机关对丁某的5次讯问笔录中，丁某都没有承认自己打伤杜某。其中，执行逮捕丁某时讯问，“你何事被刑事拘留”？答“因为陈某和我一起到杜某家玩，把杜某打伤的事情”。此一问一答，只表明是因为杜某被打伤的事情，把嫌疑人丁某刑事拘留了起来。丁某知道这个所谓的缘由而已，并不是丁某承认自己打伤了杜某。

公诉人宣读起诉书后，法庭问丁某起诉书指控的犯罪是否属实？丁某答不属实、诬告。其坚定自信的回答，表明其未打人的理直气壮，及相信法律是维护公平正义的，合议庭是会依法裁判的。

二、无证据证明丁某打了杜某，倒能证明丁某没有参加打架，打架时其不在现场

陈某与杜某互相殴打，相互拳打脚踢对方，有当事人的陈述及证人证言为证，陈某打了杜某是不争的事实。但无证据证明丁某打了杜某。杜某（2017年9月3日）及其妻子朱某（2017年8月25日）第一次被询问，均在陈某死亡（2017年9月4日）之前，夫妻两人均未指认丁某有踢杜某的行为。杜某2017年9月3日询问笔录中说：“我说我凭什么给你们酒喝，他们俩没说啥上前就打我，陈某在前边，陈某用拳头朝我头部打，我也用拳头还击，双方都没打中，这时我家属朱某出来了，她看见我们打架就喊人了，我不知道谁踢我一脚，我被踢后看见丁某往南跑了，接着我就陈某撕打起来”。陈某因交通事故死亡后，距事发时隔两个月杜某第二次被问话时却称，丁某踢自己一脚跑了。杜某夫妻两人的陈述，前后矛盾，其可信度大大降低。

庭审中，辩护人问杜某如何解释“我不知道谁踢我一脚”与“丁某踢自己一脚跑了”前后矛盾的陈述？杜某左顾右盼无言以对，只得说“不知道”。可见其捏造“丁某踢自己一脚”的事实，当被问及时心虚发慌，错乱至极。

杜某的目的十分明显：陈某死亡后，虚构捏造丁某踢自己一脚的事实，纯粹是看到追索赔偿对象缺失后，找一个替罪羊来赔偿自己的损失。却忘记了前后陈述的矛盾，极其不合逻辑。杜某对“丁某踢一脚跑了”的虚假陈述，无证据效力，应予排除。

传问杜某是否有人看到丁某打他，他说没有人看到丁某打他。可从张某云、王某荣及王某的证言中得到证实：陈某与杜某互打时，张某云与王某荣出来看到打架的不是带眼镜的丁某，而是七里井的陈某，带眼镜的丁某正在巷口的南边，没有打架。

  厂长石某被问话时称，其问过陈某是否打了杜某，陈某承认自己打了杜某，说丁某也打了。但石某问丁某时，其不承认打了杜某。对于石某转述陈某说丁某也打了的话，没有陈某的供述，无法核实，只能作为传来证据。且与证人看到的带眼镜的丁某在巷口的南边，没有参加打架的直接证据相矛盾。根据传来证据排除规则，对“石某转述陈某说丁某也打了”的话，应排除作证。

三、无客观不变证据证明被告人丁某有犯罪事实，不能形成证据体系，证据链条不闭锁

要证明是丁某踢的一脚，造成杜某空肠破裂，就要有相应的客观不变证据，不能仅凭被害人前后矛盾的陈述。杜某空肠破裂究竟是自然破裂，自损破裂，还是他人伤害破裂，尚存疑问？即使是他人伤害破裂，也要有致害物证，不能凭空推测。否则，就是有罪推定。

杜某空肠破裂，如果是被人踢的，相对应的皮肤上就要留有印痕，应取证证明印痕是谁留下的。是左脚踢的，还是右脚踢的？是前脚掌踢的，还是后脚跟踹的？都要有证据证明。如果这些客观证据都没有，仅凭被害人及其利害关系人前后矛盾的言词，是无法证明被告人有犯罪事实存在的。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十五条规定，需要查明的案件事实包括：(一)犯罪行为是否存在；(三)犯罪行为是否为被告人实施；(五)被告人实施犯罪行为的动机、目的；(七)被告人有无法定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节。而事实上，以上四项案件事实，公安机关卷宗内均未有足够、明确的证据予以证明。刑事诉讼法第五十三条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。而本案证据既不确实，也不充分，更不能排除合理怀疑。

四、丁某与杜某没有矛盾，没有打杜某的动机与目的，打杜某不符合常理，故意伤害罪主观构成不成立   

杜某在2017年9月3日询问笔录中，被问及其与陈某和丁某可有矛盾时回答：“在两三年前我们都在饲料厂上班，当时我是班长，陈某被裁掉了，他认为是我的事，其实我没有权利裁掉他。……他对此事对我一直有看法，那天找我我就以为他还是以这事到我家找的我”。从杜某此陈述可见，陈某打其有报复的动机与目的，而被告人丁某与杜某之间并无恩怨仇恨，没有实施故意伤害的动机与目的，且事发前被告人也没有参与谋划伤害行为，没有实施犯罪的主观故意。从多人多次的笔录中也都可认定，事发当晚，是杜某与陈某两人相互动手，并没人看到被告人丁某动手，却有证人看到丁某不在打架现场   

五、丁某没有侵害杜某，不应负民事赔偿责任

侦查机关对于致害物这一关键物证始终没有提供，虽然不排除附带民事原告人的伤害是某人击打所致的可能性，但是哪个人的击打所致不能确定，特别是还存在非人为原因、个人不小心而受伤害的可能性存在。这里，也提请法庭注意，空肠破裂还存在无外因的“自发性空肠破裂”及其他情况。杜某住院病历中记载“用脚踢伤”是基于病人的自述，而非医院诊断。附带民事诉讼原告人真正的致害原因并无定论，原因并不唯一，而且不能排除其他的合理怀疑，更不能确定是丁某侵害造成的。因此，丁某不负民事赔偿责任。

综上所述，丁某打杜某无事实根据，证据不足。依据无罪推定，疑罪从无、从轻的原则，保持刑法的谦抑性，维护法律的公平正义，保障被告人的合法权利，辩护人建议贵院判决丁某无罪，不负民事赔偿责任。若合议庭坚持认为被告人有罪，辩护人亦建议对被告人免除刑事处罚，或者缓刑为妥。

此致

XX县人民法院

                          辩护人：袁长伦               辩护人：张  涛

                                2018年 10月23日

（袁长伦律师，西北政法大学刑法学硕士，原高级法官15212781535）