作者：丁大龙律师

前不久笔者和同事张伟律师办理了一起组织卖淫案，我们的当事人在卖淫组织中参与了一些客服团队的管理工作。客服团队的主要工作内容是在网上发布招嫖信息，等嫖客来到会所消费之后收取提成。

公诉人认为我们的当事人在卖淫组织中从事管理工作，属于管理人员，应当以组织卖淫罪定罪处罚。而我们的主要辩护思路是，我们的当事人不构成组织卖淫罪而构成协助组织卖淫罪。

这两罪关系紧密，但量刑却差着一个档次，组织卖淫罪起刑是五年以上，而协助组织卖淫罪起刑为五年以下，差距非常大。如果最终给我们的当事人定为协助组织卖淫的话，辩护就很有成效了。

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪不管是理论上还是实务中都很难界分。笔者认为，既然协助组织卖淫罪是组织卖淫罪的从犯正犯化，说明立法认为协助组织卖淫行为有其独立存在的形式和独立存在的价值。那么我们对两者做出明确区分的标准应该是什么呢？

刑法是规制犯罪行为的法律，行为应该是最准确、最客观因此也应该是唯一的入罪缘由。从行为入手辨析这两个罪名绝对是正确的做法。

本案中起诉书指控我们的当事人的犯罪行为是管理客服团队而非其他。那么要辨析当事人的犯罪行为到底是组织卖淫还是协助组织卖淫，本质上就是辨析管理客服团队行为是组织卖淫行为还是协助组织卖淫行为。

以事实为依据，以法律为准绳，在确定犯罪行为是管理客服团队的基础上，我们认为还是定协助组织卖淫罪较为适宜。

依据两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，组织卖淫罪的行为特征是“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫”。在研究该司法解释时，辩护人注意到，司法解释中规定协助组织卖淫行为有“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的。”

笔者注意到，两个罪名的行为中都明确包含了“招募”行为，协助组织卖淫的招募行为与组织卖淫罪中的招募行为在外在形式上并无多大不同。如果仅从行为形式来定罪，就可能会出现这样的状况：同样实施了招募行为，既可能构成组织卖淫罪，又可能构成协助组织卖淫罪的情况。

这样的混淆必然是有违立法本意的，唯一合理的解释就是，对卖淫组织中的各种犯罪行为来说，决定适用哪一个罪名的不是行为的外在形式，而是看其是否达到“管理或者控制他人卖淫”的目的和效果。是否“管理或者控制他人卖淫”才是认定一个行为是组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪的决定性因素。

也就是说，在认定被告人属于哪一个犯罪行为时应该看其行为而不是看其在卖淫组织中的身份地位。不是说只要做管理工作就是组织卖淫罪，只要是做打杂工作就是协助组织卖淫罪。只要控制管理卖淫人员，不管什么身份地位都可以认定为组织卖淫罪，只要不管理控制卖淫人员，哪怕其是客服管理人员、保安队长、后勤经理，都只能认定为协助组织卖淫罪。

这样认定并不会导致罪责刑不相一致的后果。因为不管是实务中还是理论上，这两罪各自区分主从犯都已经是得到普遍认可的做法了。对于发挥不同作用的犯罪人员，区分主从犯是可以达到罪责刑相一致的法律效果的。

“管理或者控制他人卖淫”主要表现为设置固定场所、招募卖淫人员、制定卖淫人员管理规范和提成标准、对卖淫人员进行培训管理等。这些人员主要包括这样几类，第一类是卖淫场所的出资人、发起人，第二类是招募管理人员和卖淫人员搭建卖淫组织的人，第三类是直接参与卖淫人员管理的人员，比如培训人员、安排小姐待选、控制卖淫时间都人员等。这些人应当按照组织卖淫罪处理，其余参与者则应属于协助组织卖淫罪。

我们认为，如果刑法未将协助组织卖淫罪单立的话，所有参与卖淫组织活动的行为都定组织卖淫罪一罪并区分主从犯没有任何问题，但既然刑法将两罪分立，我们还是应该严守罪刑法定原则，将两罪的界限理清。​​​​

作者简介：丁大龙律师，安徽金亚太刑辩分所专职律师，安徽大学刑法学硕士

                   张伟律师，安徽金亚太刑辩分所专职律师，华东政法大学法学学士