零星贩毒的证据认定和数量认定原则

导读：零星贩毒是贩卖毒品的客观方式之一，即以多次少量的方式贩卖毒品，行为极具隐蔽性。由于在此类贩毒行为中，贩毒者每次贩卖毒品的数量极少，且以贩养吸的情形居多，因此在证据认定和数量认定方面存在困难。本期法信推送最高院毒品犯罪审判指导小组观点、权威学者观点，对零星贩毒证据认定、数量认定的原则及方法进行梳理，供各位读者阅读。

法信 · 法律依据

《中华人民共和国刑法》（1997修订）

第三百四十七条　走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

 

 

法信 · 相关案例

1.在零星贩毒案件中，向毒贩购毒的吸毒人员的证言可以作为定案证据——韦整明、俸先保走私、贩卖、运输、制造毒品案

本案要旨：在零星贩毒案件中，吸毒人员证实多次向被告人购买毒品吸食，并指认出被告人的，其证言可以与查获的毒品、同案被告人供述、其他证人证言一并作为定案证据，认定被告人构成贩卖毒品罪。

案号：(2016)云刑终324号

审理法院：云南省高级人民法院

来源：法信精选

 

2.贩毒人员口供与证人证言相吻合的数量部分才能认定为零星贩毒的具体数量——王某等贩卖毒品案

本案要旨：零星贩毒克数的认定，只有被告人口供与证人证言相吻合才可以作为定案依据。若贩毒人员供述向购毒人员贩卖毒品的数量，高于吸毒人员证言中所证实的购毒数量，则应按照购毒人员证言中所证实的数量认定贩毒数量。

案号：（2015）叶刑初字第240号

审理法院：河南省叶县人民法院 

来源：法信精选

 

 

法信 · 专家观点

1.零星贩毒的证据认定原则和数量认定原则

零星贩毒，指多次少量贩卖鸦片、海洛因、冰毒、摇头丸或者其他毒品的非法行为。零星贩毒每次贩卖毒品的数量虽然不大，但是其危害性却是非常严重的。因为贩卖大宗毒品的犯罪分子在实施其贩毒行为时相当隐蔽，一般不会去和吸毒者进行交易，这样零星贩毒就成为大宗贩毒与吸毒者之间的中介和桥梁，对毒品消费市场的存在与发展起到最直接和最重要的作用。同时零星贩毒者为了维系和扩大自己获取非法利益的销售渠道，还会千方百计的吸引更多人加入吸毒者的行列，从而会滋生众多的新生吸毒者。

零星贩毒作为贩卖毒品的一种具体行为方式，有着自身的明显特点。首先，最为典型的特征就是每次贩卖的毒品数量极少，常常只有几克甚至零点几克，常在口语中被称作“卖零包的”；其次，多次向多人进行贩卖，买卖双方相对固定，销售对象基本都是吸毒者；再次，吸毒者以贩养吸进行零星贩毒的居多；最后，交易毒品数量少，次数频繁，时间跨度大，导致取证困难。

（1）零星贩毒的证据认定原则

由于零星贩毒每次交易毒品数量少，次数频繁，并且时间跨度可能非常大，导致取证十分困难。对于零星贩毒的案件，在证据认定时应注意以下几点：

我国刑法中，吸毒行为不构成犯罪，因此零星贩毒活动中购买毒品的吸毒人员的陈述可以作为证据使用。

对于在交易现场当场抓获的贩卖零星毒品的案件，应认定为贩卖毒品的犯罪行为，当场查获的毒品数量记入被告人贩卖毒品的总数量中。

对于在被告人家中查获的尚未卖出的毒品，如与其先前零星卖出的毒品为同一批，应认定在被告人贩卖毒品的数量内，因为被告人对该批毒品的贩卖故意已被其先前的贩卖毒品行为所证实。

对于在被告人家中查获的尚未卖出的毒品，与其先前零星卖出的毒品不是同一批，要看是否有足够的证据证明被告人对该批毒品具有贩卖的故意。如没有相关的证据，对该批毒品只能以非法持有毒品罪追究被告人的刑事责任。

对于有证据证明被告人从前曾卖出的毒品，也记入其贩卖毒品的总量内，但对这种情况量刑时应留有余地。

（2）零星贩毒的数量认定原则

零星贩毒最显著的特征就是少量多次贩毒，在审判实践中，可以依据以下几个原则来计算被告人零星贩卖毒品的累计数量：

一是以贩毒者和吸毒者双方均认可的交易数来进行累计计算，具体包括买卖毒品双方均认可的每次进行交易的数量和进行交易的次数。零星贩毒的销售对象一般比较固定，通常都是吸毒人员，而吸毒者根据自身吸食毒品的需要，每次购买毒品的数量和时间间隔一般都具有一定规律。只要毒品买卖双方对一定时期内毒品交易的次数和数量陈述相一致，就能相应推算出贩毒的数量。

二是以零星贩卖毒品通常用的每一个“零包”的重量来进行推算。每一个零包的重量一般都是固定的，将其核算成克数再乘以买卖双方认可的交易包数，从而推算出总的数量。

除此之外，还可以根据同案被告人的一致供述及涉案其他吸毒人员的证言等证据材料进行推算，或者以贩卖毒品在相应一定时期内的零售价格及毒贩的毒资来进行推算。但不论采用哪一种办法，所认定的毒品累计数只能是个大约的概数，认定时应就低不就高，被告人和购买毒品的吸毒人员对毒品交易的数量说法不一致时，有其他证据印证的就按证据证实的数量认定，没有其他证据印证的，从有利于被告的原则出发，只能按照数量少的认定。

（摘自《毒品犯罪审判理论与实务》，最高人民法院毒品犯罪审判指导小组编，高贵君主编，人民法院出版社2009年出版）

 

2.零星贩毒的数量认定和适用法律问题

零星贩毒案件，是特指被告人多次少量贩卖鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）或者其他毒品的案件。零星贩卖毒品直接面向吸毒人员，是毒品流入社会的最后一个环节，同样具有很大的社会危害性，也是云南等地毒品犯罪较为突出的问题之一，而目前对于零星贩毒在事实认定和法律适用及政策执行方面存在诸多问题，亟待加以解决。审理毒品案件的一线法官甚至认为，办理贩卖零星毒品案件的难度不亚于毒品死刑案件。司法实践中遇到的主要问题是：

（1）零星贩毒案件毒品数量难以准确认定。根据刑法规定，毒品数量是决定对被告人适用、裁量刑罚的主要情节。但对于零星贩毒案件，往往很难查清其毒品数量。首先，由于零星贩毒一般不以数量论价（云南实践中，有的是以包论价，每包数量极少，曾有将1克海洛因拆装成40包甚至更多贩卖的案例。此外，还有将摇头丸直接扔进吸毒人员口中，以指甲盖抠挖一小块海洛因出售给购买者等零星贩毒案件），因此，购买者并不知道毒品的准确数量，旁证在零星贩毒案件处理中所起的作用有限。其次，由于购买毒品者一般是单独行动，零星贩毒案件中的每次毒品交易实际上大多是“一对一”，如果被告人自己不供认，就成了孤证，也就难以认定其有罪。最后，由于大部分毒品均已被消耗，即使买卖双方均承认交易事实，因缺乏实物证据，也难以准确认定。

目前，实践中对这类案件的毒品数量认定，多采取以交易价格推定数量、“就低不就高”的原则。采取上述原则处理零星贩毒案件，虽是现实所迫，但难免导致轻纵一些本应受到严惩的犯罪分子。而且，对诸如以指甲盖抠挖一小块海洛因出售的新型零星贩毒案件，上述原则也难以完全适用。

（2）如何适用法律有效打击和防范零星贩毒现象存在困惑。在零星贩毒案件中，被查获、证实的贩毒数量非常有限。以贩卖海洛因为例，数量大多在10克以下。根据刑法规定，对这类案件中的被告人，一般仅能在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的幅度内选择适用刑罚，情节严重的至多也只能处“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。对此，不少同志认为，相对于零星贩毒的严重社会危害性来说，这样的法定刑似有偏轻之嫌，不利于有效惩治和防范零星贩毒现象的发生，有必要修改立法，加大对零星贩毒行为的打击力度。

我们认为：

（1）充分认识零星贩毒案件的特点及其严重的社会危害性。根据2005年云南高院对红河地区零星贩毒情况的专题调研，贩运零星毒品案件有以下特点：一是犯罪主体多为吸毒人员，以贩养吸较为突出；二是零星贩毒交易双方既相对固定，又具有较强的隐秘性；三是由于多有长期吸毒的经历，零星贩毒人员中有相当一部分是传染病人；四是零星贩毒人员中再犯、累犯多，因此，应当充分认识贩运零星毒品个案的社会危害性和整体的社会危害性，加大对此类犯罪尤其是多次零星贩毒的惩处力度。

（2）零星贩毒案件的事实认定。由于零星贩毒案件的特殊性，导致审查证据和认定事实困难。但仍应坚持重证据、重调查研究，不轻信口供的原则。

①只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。

对于无被告人供述或者被告人供认后又当庭翻供的，如果其他证据之间能相互印证，形成完整的证据链条，可以认定被告人零星贩毒的事实。如果只有被告人供述，没有其他证据印证的，则不能认定被告人零星贩毒的事实。

②对于确有证据证明属于“以贩养吸”的被告人，应当以被查获的毒品数量作为犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；如果被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量认定其贩毒的数量，已被吸食的部分不计入在内。

③审理“人货分离”的零星贩毒案件时，要特别注意审查核实侦查机关对毒品贩卖现场的勘验笔录、被告人遗留在犯罪现场的可疑物品及被告人的通话记录等。如果上述证据能够相互印证，可以认定被告人零星贩毒的事实。（注：吸收了2009年10月武汉大学刑事法研究课题组：《云南省审理毒品犯罪案件证据认定指导意见》（学术建议稿）。）

④在审理被告人多次实施贩运零星毒品案件时，应当根据相应的证据材料，确定被告人实施零星贩毒行为的次数及贩卖毒品的数量。（注：吸收了2009年10月武汉大学刑事法研究课题组：《云南省审理毒品犯罪案件证据认定指导意见》（学术建议稿）。）

（3）零星贩毒案件的法律适用。

①根据刑法第347条第7款关于“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”的规定，零星贩毒的，应累计计算其贩卖毒品的数量。所谓“未经处理”，是指未经司法机关的刑事处罚或者公安机关的行政处罚（即指公安机关对毒品违法行为依照治安管理处罚法给予的行政处罚）；其他国家行政机关给予的行政处分、处理，均不能视为已经处理过。

②被告人贩卖零星毒品的数量达到了实际掌握的应判处死刑数量标准，且无法定从轻、减轻或者酌定从轻处罚情节，一般应当依法判处被告人死刑。但当定案的证据主要是被告人的供述或者吸毒人员提供的证言时，原则上不对被告人适用死刑立即执行。

（摘自《刑法罪名精释（下）》（第四版），周道鸾、张军，人民法院出版社2013年出版）