发回重审的案件是否适用上诉不加刑原则

安徽金亚太律师事务所  李凯

案例一：某受贿案的被告人贾某一审被判处有期徒刑三年，贾某不服，提出上诉，二审法院认定其不符合在法定刑以下判处刑罚的特殊情况，一审法院属于适用法律不当，裁定发回重审。后一审法院再次作出判决，被告人贾某被判处五年有期徒刑，贾某不服再次提出上诉，最终二审法院维持原判。

此案件仅是针对一审法院适用法律确有错误，对被告人判处刑罚畸轻时作出处理的一个缩影。据统计，从2004年至2008年期间，在C市中级人民法院发回重审的204件刑事案件中， 有72件案件在发回重审后通过上诉或抗诉的方式重新到了二审法院。而在这些案件中，发回重审之后的一审判决结果比发回重审之前的一审判决结果量刑更重的有15起案件，并且这些案件的判决结果都被二审法院予以维持。中国刑事二审程序改革与完善课题组在对刑事二审程序运行情况进行调研时发现，对于一审法院量刑过轻的案件，二审法院通常的做法是要么直接以事实不清为由发回原审人民法院重审，同时给其发一内部函，告知其适用法律错误；要么先维持原判，同时建议院长提起审判监督程序，然后再改判。

案例二：被告人黄某因犯骗取票据承兑罪一审被判处有期徒刑五年六个月，黄某不服提出上诉，二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审，在重新审理期间一审法院发现黄某的行为不仅构成骗取票据承兑罪，还构成挪用公款罪，对此一审法院能否在量刑上加重对被告人黄某的刑事处罚？发回重审的案件是否适用上诉不加刑原则？

对于发回重审的案件是否适用上诉不加刑原则，学界存在两种观点：一种观点认为，发回重审后是按照第一审程序进行，而上诉不加刑原则是二审程序中的特殊原则，所以不适用。最高人民法院的法官就有观点表明“上诉不加刑原则并不适用二审裁定发回重审的案件，也就是二审法院裁定撤销原判决，将案件发回原审法院重新审判后，原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚。”另一种观点认为如果原审法院在重审过程中并没有发现案件有新的犯罪事实，这种情形下就不能加重被告人的刑罚。也就是说如果发回重审后，重审认定的犯罪事实和原审判认定的犯罪事实没有出入，这种情况是不允许加重被告人的刑罚的。

我国现行刑事诉讼法第二百二十六条规定： 第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。此条文规定的上诉不加刑原则看似是对被告人诉讼权利的有力保障，但是在司法实践当中还存在着适用的混乱。案例一的情形是对上诉不加刑原则的否定，案例二的情形则是上诉不加刑原则适用的困境。

笔者认为，上诉不加刑原则在刑事诉讼法的多次修改过程中均被保留下来，并不断加以完善。可以看出，此原则是保障被告人上诉权的重要举措。既然刑诉法第二百二十六条明确了第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。那么严格遵循此规定，上文案例一提到的情况就不应该出现。如果一审法院的量刑畸轻，被告人又提出了上诉，二审法院应当维持原判，并在判决生效后启动审判监督程序予以纠正。虽然最终的量刑结果对被告人仍是不利的，但至少在程序上没有违反法律的规定。这是一审法院认定的事实没有错误，仅在法律适用上有错误的情形。当二审法院以事实不清为由发回重审时，要加重对被告人的刑罚是否有法律依据呢？这就涉及到对刑诉法第二百二十六条“新的犯罪事实”的理解，“新的犯罪事实”是指新罪还是漏罪？对此，法律包括司法解释没有给出明确的界定。笔者认为，我国刑法第七十条规定判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十一条规定判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。其中“还有其他罪”、“又犯罪的”指的都是被判刑的犯罪分子的某一行为触犯刑法某一条文的具体规定，构成某一具体的罪名，并且需要承担刑事责任。与“新的犯罪事实”相比，规定的更为简洁、清晰。为了保持刑事法律规定的一致性，笔者倾向于将“新的犯罪事实”做广义的理解，即不仅包括被追诉人有新的犯罪事实需要立案侦查、提起公诉以外，还包括一审当中没有查明的犯罪事实。只要重新审理认定的犯罪事实与原一审认定的犯罪事实有不同的情形，就属于有“新的犯罪事实”。只有这样与刑法条文的理解保持统一，才能保证刑事诉讼法第二百二十六条的规定在实践当中的适用不会出现混乱。