安徽大学法学院、安徽金亚太律师事务所王亚林刑辩团队：储陈城

安徽大学法学院：范学松

一、安徽省串通投标罪不起诉的整体数据情况

2020年安徽省各级人民检察院串通投标罪不起诉91件，2019年10件，2018年7件，2017年9件，2016年5件。反应了我国司法机关对招投标过程中广泛存在的串通投标行为的打击力度不断加大，于此同时为防止刑法的过度干预阻碍市场经济的正常运行，检察机关对串通投标犯罪活动情节轻微的犯罪分子加大了不起诉书的适用，在《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》之后尤为明显，一方面加大扰乱市场经济秩序串通投标活动的打击范围和力度，另一方面结合政策要求尤其是疫情阴霾长期不去的情况下，对民营企业适当宽和对待，确保经济和就业的稳定。

      

2016年—2020年安徽省各级人民检察院对犯罪嫌疑人涉嫌串通投标罪公开的起诉书样本共计173份，犯罪嫌疑人涉嫌串通投标罪不起诉书122件，占该类案件比重41.35%。（需要说明的是，41.35%仅为样本数据，并不具有客观性。由于起诉文书样本并非完全公开，故该类案件的实际不起诉率与样本未必一致。根据办案经验，实际不起诉率会远低于41.35%。）

其中涉嫌串通投标罪起诉书2020年73份，2019年57份，2018年15份，2017年10份，2016年18份。对比2016年—2020年安徽省串通投标罪起诉书与不起诉书，参见下图。

2016至2020年安徽省各级人民检察院对串通投标罪不起诉的122份决定书中，其中酌定不起诉103件，法定不起诉1件，存疑不起诉18件。没有适用“情节显著轻微不认为是犯罪”的法定不起诉。

         

法定不起诉的原因为超过诉讼时效。

存疑不起诉原因可分为：

①串通投标犯罪中串通行为的事实不清、证据不足；

②串通投标犯罪活达到情节严重（串通投标活动造成的经济损失、对其他投标人、招标人造成损失）的事实不清、证据不足；

③主观明知是串通投标活动的事实不清、证据不足。

可见在串通投标犯罪活动中串通行为和情节严重的证据收集对于犯罪的定罪处罚十分重要，如何准确认定情节严重的各种情况显得尤为重要。

 

在串通投标犯罪活动中酌定不起诉针对的对象总共100人：投标的11人占比11%，制作标书的6人占比6%，出借公司资质的58人占比58%，提供其他帮助行为的25人占比25%。其中提供其他帮助行为主要包括：

①联系介绍有资质公司参与围标；

②受领导指派在串通投标犯罪活动中提供各种作用较小的帮助行为包括，负责缴纳保证金，代表借来资质的公司参与投标，投递标书，从旁指导制作标书等。这些被不起诉人在串通投标犯罪活动中的帮助行为的特点是对整体犯罪活动的作用较小，相较于组织实行者和公司负责人主观犯意较小。

          

100份酌定不起诉书明确提到犯罪情节轻微的有92份，占比92%。可以看出犯罪情节轻微这一情节，是检察机关对犯罪嫌疑人是否做出不起诉决定的重要依据。

没有明确提到犯罪情节轻微的8份不起诉书中，分别是组织投标的4人，出借资质的1人，提供其他帮助行为的3人（没有制作标书，制作标书在此类犯罪中，司法机关一般均认为犯罪情节轻微，在犯罪活动中的作用小。）。这8人均由自首的量刑情节，6人同时又认罪认罚的量刑情节。而其中2份涉及组织投标人的被不起诉书，均在不起诉书中表明中标项目金额小（100万），且未造成数额较大的经济损失，实际上也是犯罪情节轻微的表现。全部8人中有5人的不起诉书中，将串通投标是为自己承建、工程已经实际完工且完工质量良好、未造成实质性危害后果，作为检察机关提起不起诉的重要依据。

对92份涉及犯罪情节轻微情节的不起诉书进一步分析，其中发起组织串通投标的有7人，制作标书6人，出借资质57人，提供其他帮助行为的22人。

   

1.投标人（发起、组织串通投标）犯罪情节轻微的认定，主要有这样几种情况：

①进行串通投标是为了自己承建，没有中标后转包获取利益的目的（相较于职业串通投标获取转标利益，主观犯意较小）；

②串通投标人的中标价在招标人招标价格预定范围内，没有通过串通行为提高标价或压低标价（对招标人和其他投标人没有造成经济损失）；

③自己承建的中标项目完工且完工质量良好已被验收（通过串通投标行为获得中标项目，没有对社会公众和招标方造成实质损失）；

④中标项目标价低，获利少（禹检一部刑不诉（2020）3号中标项目50万，违法所得7万），情节不够严重。

2.制作标书，在串通投标犯罪活动中制作标书所到的作用较小，在认定情节轻微时具体情况有：

①制作标书次数以及制作标书的数量，仅就单起或少数几起串通投标犯罪活动制作标书，或在少数几起串通投标犯罪活动中制作几家公司的标书。（“肥检刑不诉〔2020〕Z336号”在两起串通投标犯罪活动中制作标书；“宣州检刑不诉（2015）51号”在2起串通投标犯罪活动中共为5家公司制作标书），相较于“（2018）皖0225刑初147号”2起串通投标犯罪活动共制作6家公司标书，被单处罚金刑。

②制作标书行为是受领导指派。（参与到串通投标犯罪活动，是由于公司上下级之间的关系导致，制作标书人主观犯意不强，可惩罚性不高，是否需要通过刑罚来进行预防值得讨论）区别与公司以外人员明知他人进行串通投标活动，专门为串通投标人从事标书制作。

③在串通投标中所起作用小，即只从事制作标书或参与标书制作中部分内容的（“明检刑不诉（2018）24号”仅做标书中的资质标和技术标），除此以外没有其他的犯罪行为。区别于不仅制作标书还在串通投标活动中有其他行为的。（“（2019）赣0521刑初199号”不仅制作标书，而且在串通投标犯罪活动中实施其他帮助组织行为，判处有期徒刑；（“2018）粤0511刑初478号”在大型串通投标犯罪活动中组织多人制作标书，主持标书制作会议，在犯罪中所起作用较大，判处有期徒刑。）

3.出借公司资质，主要有两种情况一种是将公司资质提供给串通投标人使用，资质出借方不参与后续串通投标活动，若自己提供的公司中标收取管理费或好处费（收取好处费或者无偿提供）；另一种是应组织串通投标者要求参与招投标活动，目的是为提高投标方中标概率进行陪标。情节轻微认定具体情况：

①在提供资质参加串通投标次数上，检索不起诉书中的57份涉及出借资质的被不起诉人或单位，最多参与5起串通投标活动（虽多次参与但单次获利均较低）。

②从出借公司资质参与参与串通投标活动获利上看，总体表现为获利少主要是收取好处费，极个别公司中标后获取管理费（管理费大多为标价的3%）。从检索的不起诉书中总结，获利在单次1000元到20000元不等，大部分获利情况在单次1000—4000元极少数会单次获利万元以上。（出借公司资质获利一般较小，主观上通过出借获利的目的较小，在串通投标犯罪活动中所起作用小且有限，并且此类情况多涉及相关大量优质公司及公司高管，需考虑作出刑罚处罚带来的社会经济效益。）

③通过出借公司资质获利的，均主动退缴了违法所得。（未造成经济上的损害）

4.在串通投标活动中提供其他帮助行为，此类被不起诉人虽参与串通投标活动但在整体犯罪活动中参与环节单一，所起作用小，多为联系介绍有资质公司、受指派缴纳保证金和受指派代表公司参与投标活动等，犯罪情节轻微的具体情况有：

①在整个串通投标犯罪活动中，仅就部分犯罪活动提供帮助如帮忙将制作好的标书投递、代表借来资质的公司按照组织者要求参与投标。在犯罪活动中所起作用小，处罚必要性低。

②联系有资质公司参与串通投标，仅起到中间人的介绍作用，未参与后续串通投标的实行行为和组织行为。（“（2017）皖1221刑初41号”在串通投标犯罪活动中不仅介绍有资质公司，而且在之后的犯罪活动协调组织各家公司，在共同犯罪中所起作用大，判处有期徒刑）

③公司员工明知是串通投标活动，接受领导指派为犯罪活动提供帮助如代缴、回收保证金或代表公司参加投标等，参与犯罪活动中的一部分所起作用有限且主观犯意较低。（多为服从领导安排，未获得个人利益。）

 

二、为串通投标行为提供帮助的无罪、不起诉与免处对比分析

（一）无罪判决：（2018）云06刑终87号

被告人：陈鹏群，地位：受人安排担任投标公司监事、财物负责人。

在串通投标犯罪活动中的作用：受公司负责人指派在网上下载资料做标书和代表一家公司交标书投标。

法院无罪判决的理由：没有参与穆德明、骆义铭、陈修善之前的串通行为，情节显著轻微，不认为是犯罪。（主观上作为公司员工接受上级领导指派为串通投标犯罪活动提供帮助，主观属于情节显著轻微；在犯罪活动中仅制作标书并代表一家公司提交标书，客观上情节显著轻微。）

出罪的途径：刑法第13条但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”

 

（二）不起诉、免于刑罚相似情况

认定为情节轻微：

1.帮助进行网上报名、标书制作等活动。（南检刑不诉（2018）1号）

2.受领导指派审核标书，并代表一家借用资质的公司交标投标。（明检刑不诉（2017）9号）

3.受领导指派向参标公司转保证金。（肥检刑不诉〔2020〕Z319号、（2018）皖1103刑初45号）

4.公司员工受领导指派，代表公司参与投标。（肥检刑不诉〔2020〕Z312号）

5.公司员工受领导指派，联系有资质公司围标。（（2016）皖05刑终192号、（2018）冀0732刑初66号）

6.公司员工受领导指派，在串通投标活动中提供其他的帮助行为。（（2018）川0303刑初46号）

 

（三）对比分析

对于此类在串通投标犯罪活动中，为他人顺利串通投标的实施提供帮助无罪判决关于“情节显著轻微”与不起诉和免于刑罚关于“情节轻微”的事实认定并无区别，以（2018）云06刑终87号为例法院认定“情节显著轻微”的情况主要有两部分主观上是受领导指派，客观上仅参与串通投标犯罪活动的一部分，从网上下载资料制作标书代表一家公司投递标书；而在不起诉和免于刑罚的案例中有许多比之更为轻的行为如仅受领导指派代表公司投递标书参与投标的。表明了在司法实践中检察机关和法院在对此类情况是认定“情节显著轻微”或是“情节轻微”上有很大的主观裁量权，没有明确的标准。

 

三、制作标书行为的无罪、不起诉与免处对比分析

（一）无罪判决：（2018）云06刑终87号，网上下载资料制作标书

（二）不起诉书中关于制作标书的情况

在串通投标犯罪活动中制作标书所到的作用较小，在认定情节轻微时具体情况有：

1.制作标书次数以及制作标书的数量，仅就单起或少数几起串通投标犯罪活动制作标书，或在少数几起串通投标犯罪活动中制作几家公司的标书。（“肥检刑不诉〔2020〕Z336号”在两起串通投标犯罪活动中制作标书；“宣州检刑不诉（2015）51号”在2起串通投标犯罪活动中共为5家公司制作标书），相较于“（2018）皖0225刑初147号”2起串通投标犯罪活动共制作6家公司标书，被单处罚金刑。

2.制作标书行为是受领导指派。（参与到串通投标犯罪活动，是由于公司上下级之间的关系导致，制作标书人主观犯意不强，可惩罚性不高，是否需要通过刑罚来进行预防值得讨论），应当区别与公司以外人员明知他人进行串通投标活动，专门为串通投标人从事标书制作以此获利的情况。

3.在串通投标中所起作用小，即只从事制作标书或参与标书制作中部分内容的（“明检刑不诉（2018）24号”仅做标书中的资质标和技术标），除此以外没有其他的犯罪行为。区别于不仅制作标书还在串通投标活动中有其他行为的。（“（2019）赣0521刑初199号”不仅制作标书，而且在串通投标犯罪活动中实施其他帮助组织行为，判处有期徒刑；“（2018）粤0511刑初478号”在大型串通投标犯罪活动中组织多人制作标书，主持标书制作会议，在犯罪中所起作用较大，判处有期徒刑。）

（三）免于刑罚中关于制作标书的情况

犯罪情节轻微明知是串通投标犯罪活动而为他人制作标书（设定围标报价，受公司指派，装订、打印、核对标书等）在共同犯罪中为从犯作用小。

1.在犯罪活动中仅制作标书，没有实施其他行为（不仅制作标书还有起组织作用的，一般不能免于刑罚。例：（2018）粤0511刑初478号“陈某科”、（2019）冀0109刑初529号“薛某某”）。

2.公司员受领导指示制作标书的，一般也认定为情节轻微免予刑罚（（2019）吉0582刑初50号）。

3.需注意根据制作标书的次数来判断是否适用免予刑罚，若长时间多次制作标书则难以适用免予刑罚，再犯可能性较高（例：（2018）皖0225刑初147号）。

 

（四）对比分析：

制作标书在串通投标犯罪活动中一般适用不起诉或免于刑罚，但在“（2018）云06刑终87号”这起无罪判决案件中，被告人不仅制作了标书还代表公司投递标书参与投标。表明了在串通投标犯罪活动中制作标书有出罪的可能性，结合制作标书在整体串通投标犯罪活动中的作用，一般司法机关大多认定是“情节轻微”，但基本上不愿意适用“情节显著轻微”来出罪。

 

四、出借公司资质的无罪、不起诉与免处对比分析

（一）尚未找到无罪的判决

（二）不起诉、免于刑罚（（2018）冀0732刑初66号、（2019）冀0109刑初529号、（2020）鄂9006刑初28号、）

主要有两种情况，一种是将公司资质提供给串通投标人使用（收取好处费或者无偿提供），资质出借方不参与后续串通投标活动，若自己提供的公司中标，将收取管理费或好处费。另一种是应组织串通投标者要求参与招投标活动，目的是为提高投标方中标概率进行陪标。情节轻微认定具体情况：

1.在提供资质参加串通投标次数上，检索不起诉书中的57份涉及出借资质的被不起诉人或单位，最多参与5起串通投标活动（虽多次参与但单次获利均较低）。

2.从出借公司资质参与参与串通投标活动获利上看，总体表现为获利少主要是收取好处费，极个别公司中标后获取管理费（管理费大多为标价的3%）。从检索的不起诉书中总结，获利在单次1000元到20000元不等，大部分获利情况在单次1000—4000元极少数会单次获利万元以上。（出借公司资质获利一般较小，主观上通过出借获利的目的较小，在串通投标犯罪活动中所起作用小且有限，并且此类情况多涉及相关大量优质公司及公司高管，需考虑作出刑罚处罚带来的企业正常运转和社会经济效益。）

3.通过出借公司资质获利的，均主动退缴了违法所得。（未造成经济上的损害）

4.在一起串通投标犯罪活动中涉及出借资质的公司数量多（投标人为提高中标率大量借用公司资质，“（2018）冀0283刑初30号”共借用140家公司资质），出借者大多为公司直接负责人或高级管理人员。

 

（三）对比分析：

此类情形下司法机关基本上适用不起诉和免于刑罚，认定的标准是：参与次数、获利、参与的程度。若出借公司资质后参与到串通投标后续活动如联系组织其他公司，则不能认定“情节显著轻微”。尚未找到无罪判决，说明司法机关对此种情形出罪的谨慎。

 

五、关于评委的无罪、不起诉与免处对比分析

对于在招投标过程中的评委，参与串通的行为在共同犯罪中基本属于从犯，法院判决免予刑罚需要注重考虑：

1.被告人参与评标的次数（例（2017）豫0928刑初958号“共有7个标段仅参与一个标段”）；

2.是否获利以及获利多少也是免于刑罚的重要考虑因素，评委拿的好处费、茶水费或辛苦费相比中标项目较低基本在1万元以下，（例：（2018）粤0511刑初478号“评委并没有获得任何利益”）；

3.在整体评分中的作用，在评委小组中仅一位两位评委被买通打高分的情况，也应认定对串通投标犯罪活动起到的作用是有限。（例（2018）粤0511刑初478号“共有7位评委，其中两位评委影响不了大局”）

 

六、其他行为的无罪、不起诉与免处对比分析

在串通投标活动中提供其他帮助行为，此类人员虽参与串通投标活动但在整体犯罪活动中参与环节单一，所起作用小，多为联系介绍有资质公司、受指派缴纳保证金和受指派代表公司参与投标活动等，犯罪情节轻微的具体情况有：

（一）不起诉、免于刑罚：

1.在整个串通投标犯罪活动中，仅就部分犯罪活动提供帮助如帮忙将制作好的标书投递、代表借来资质的公司按照组织者要求参与投标。在犯罪活动中所起作用小，处罚必要性低；

2.联系有资质公司参与串通投标，仅起到中间人的介绍作用，未参与后续串通投标的实行行为和组织行为。（“（2017）皖1221刑初41号”在串通投标犯罪活动中不仅介绍有资质公司，而且在之后的犯罪活动协调组织各家公司，在共同犯罪中所起作用大，判处有期徒刑）

3.公司员工明知是串通投标活动，接受领导指派为犯罪活动提供帮助如代缴、回收保证金或代表公司参加投标等，参与犯罪活动中的一部分所起作用有限且主观犯意较低。（多为服从领导安排，未获得个人利益。）“（2018）湘1382刑初475号、（2019）赣0521刑初199号、（2018）皖1103刑初45号等）。”

4.接受其他投标人的好处费，负责让其他入围公司弃标或退出（例：（2019）湘0602刑初341号）

5.将自己的信息提供于他人，用来注册公司或自己注册公司提供于他人进行串通投标（（2020）冀0534刑初63号、（2020）冀0534刑初27号）

 

（二）对比分析

此种情况下虽参与到了串通投标犯罪活动中，但所起作用小，获利少获取利益。大多为公司员工虽然明知是串通投标行为，但对于老板和上级领导的安排还是参与其中，主观上实施犯罪行为的自主性较小，也同样不存在获利的目的。仅参与串通投标整体犯罪的一部分或虽然参与了整个投标过程但仅提供对犯罪进展影响不大的行为。参考无罪判决“（2018）云06刑终87号”，被宣告无罪的被告人行为与此类行为相比没有较大区别，所以此类行为也有一定的出罪可能。