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“说出你的律师” ——戴文勇被控黑社会等罪辩护词

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2020-08-31 18:25:25

林小青案辩护人徐平律师再次为涉H案律师辩护,再次为律师制度鼓与呼!

 

“说出你的律师”

——戴文勇被控参加黑社会性质组织、诈骗、职务侵占

和敲诈勒索案辩护意见

尊敬的审判长、审判员: 

北京大成律师事务所徐平律师、北京大成(贵阳)律师事务所张程浩律师接受被告人戴文勇的委托,担任其被控参加黑社会性质组织、诈骗、职务侵占和敲诈勒索等案一审诉讼的辩护人。

坦率地讲,出于某种直接而明确的无力感,如果有选择的话,我们并不愿意从事涉黑案件的辩护。但戴文勇律师被控涉黑这个案件,既有捏造证据虚构案件事实的问题,也有办案人员不了解民商法律规范的问题。如果说青海林小青案确立了律师规范执业不构成犯罪的先例,那么贵州戴文勇案将更为复杂的问题摆在了我们面前:当厌恶律师、捕捉律师的冲动和不能理解律师适用的民事法律的混沌交织在一起,没有一个律师是安全的,每一个律师都可能处在打击犯罪的瞄准镜的十字架中心。身为律师一员,已经顾不上唇亡齿寒,因为覆巢将至。我们无可选择,不得不和职业共同体的诸位检察官、法官一道,共同抑制这个冲动,共同澄清这个混沌。

 

第一项指控:诈骗罪

公诉方指控戴文勇犯诈骗罪的事实是基于陈建荣和张双庆两个案件。两个案件的案情基本相似,均是作为借款人的陈建荣、张双庆向杨玉魁所属的鑫鼎小额贷款公司高利借款,后由于借款人无法按时还本付息,为收回“不受法律保护的高额利息”,2014年10月,杨玉魁与被告人戴文勇合意后,以赵亮的名义与借款人分别签署《投资协议书》,约定投资金额、投资期限、投资回报等内容,然后将“不受法律保护的高额利息”等值款项(陈建荣案是800万元,张双庆案是833.5905万元),通过赵亮银行账户转账到借款人银行账户,制造履行《投资协议书》流水痕迹后,立即将该笔款项如数转账回第二被告张玉荣实际掌控的银行账户。最后,杨玉魁、张玉荣用赵亮的名义以陈建荣、张双庆没有履行《投资协议书》约定的固定投资回报为由,通过向法院起诉借款人,再经法院判决或调解,收回并未实际支付给陈建荣、张双庆的款项,故而构成诈骗。

公诉方作出上述判断的法律依据是2019年4月9日两高两部发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》,该意见将以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”协议,“制造资金走账流水等虚假给付事实”,通过虚增借贷金额等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的违法行为视为“套路贷”诈骗犯罪。

公诉方以戴文勇传授“将不受法律保护的利息转为投资,制造资金走账流水的虚假给付”这一犯罪方法,将其认定为杨玉魁、张玉荣的人诈骗罪的共犯。

我们的核心辩护观点是:1、2014年10月,戴文勇和杨玉魁尚无交往,不可能为杨玉魁提供任何建议;2、杨玉魁通过赵亮账户所进行的是“借新还旧”,不是“虚增借贷金额”,不存在“走流水的虚假给付”,不是套路贷诈骗犯罪。详述如下。

一、在两起诈骗罪指控中,没有确实、充分的证据证明2014年10月间戴文勇和杨玉魁、张玉荣之间认识、相互交往,并且由戴文勇向杨玉魁、张玉荣传授所谓“将不受法律保护的利息转为投资”。

诈骗罪指控中,首要的争议是:在2014年10月,戴文勇和本案第一被告人杨玉魁是否认识、相互往来?在这个基础上,才能进一步讨论戴文勇是否向杨玉魁等人传授某种方法?这是一个事实方面的争议,主要依靠证据来解决。因此,我们将质证、举证过程中的意见归纳、汇总如下。

1、证明戴文勇在2014年10月就和杨玉魁直接交往的控方证据,不合法、不真实、不充分,不能证明案件事实。

控方证据中涉及到戴文勇和杨玉魁、张玉荣交往的证据主要是杨玉魁、张玉荣、杨昌全、吴永安的供述。但就杨昌全和吴永安而言,无论是其侦查阶段供述,还是其当庭供述,都陈述他们是在2015年8、9月戴文勇开始做鑫鼎小贷公司诉陈建荣案件之后,才认识戴文勇,因此,他们不能证明在他们认识戴文勇之前发生的和戴文勇有关的事(比如2014年10月间杨玉魁和戴文勇是否认识、相互交往)。因此,公诉方用来证明2014年10月戴文勇就和杨玉魁认识并往来的证据,完全就是杨玉魁和张玉荣的侦查阶段供述。

(1)庭审中,杨玉魁和张玉荣已经提出其供述是在办案人员的逼迫、引导之下形成的意见,张玉荣的辩护人也反复向法庭比对了在侦查讯问同步录音录像里张玉荣的自然陈述和笔录记载的巨大差异。杨玉魁、张玉荣以及他们的辩护人都提出将其侦查阶段的供述作为非法证据予以排除的要求。在他们供述笔录合法性没有解决之前,他们的供述是不具备证据资格的。

(2)就供述笔录内容而言,杨玉魁供述其在半年多长时间羁押期间,始终供述的是吴永安、杨昌全帮他处理高息问题,包括帮他写《投资协议书》;直到2019年12月24才供述戴文勇传授“方法”。杨玉魁陈述这么长时间没有供述戴文勇的原因是“怕被报复”。但是,杨玉魁在被采取强制措施后很短期间,就举报了从县镇一级到黔东南州司法部门十几位官员以及黔东南州最高领导,从未因惧怕这些高官报复,但却害怕一个手无缚鸡之力之力的律师对其进行报复,这显然不符合逻辑和常识。笔录所记载的害怕戴文勇打击报复的恐惧显然是虚假的。那么,到底是什么原因导致杨玉魁在被羁押六个月后突然说是戴文勇传授他“把不受法律保护的利息转为投资”的方法呢?

在2020年8月21日下午的庭审中,杨玉魁解答了这个疑惑。他的当庭陈述令人震惊。他说2019年12月,州公安局蒋姓副局长、反复给他做工作,“让我说出戴文勇律师”。在这个高级警官反复“做工作”、并编造“以前不敢说是害怕戴文勇报复”的虚假理由后,杨玉魁作出了“戴律师传授我将不受法律保护的利息转投资方法”的供述。这属于非法证据中的指供,取证程序不合法,供述内容不真实。

(3)张玉荣的供述笔录内容穿越历史,而且不真实。张玉荣在被问及张双庆、陈建荣借款的“利息息差”含义时,称:“因为我们借款的月利息都是高于2分的,当时国家有规定月利息不能超过2分,于是我们就把借款超过2分以外的利息称为息差。”民间借贷年利率不超过24%(即月息2分)始于2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。本案中,利息息差转投资的时间皆在2014年10月份,在这个时间点上,无论张玉荣,还是告诉他这个信息的戴文勇,或其他人,都不可能基于一年后颁布的司法解释得出“国家规定月利息不能超过2分”的判断。这种穿越历史的表述,只能是侦查引诱的结果,而且引诱张玉荣的办案人员恰恰又对民事法律不了解,从而漏出了破绽。 

综上,杨玉魁、张玉荣两人的侦查阶段供述笔录,不具备合法性,内容不真实,不能作为认定“2014年10月间,戴文勇和杨玉魁认识,并传授后者把不受法律保护的利息部分以签订《投资协议书》形式重新签订借款合同,再用第三人资金空转”这样案件事实的根据。

2、控方证据恰恰证明戴文勇在2014年10月不认识、也不可能认识杨玉魁。

(1)戴文勇所有侦查阶段辩解以及公开开庭审理中都稳定陈述他是在2015年8、9月份之间和杨玉魁认识,此前连电话往来都没有,并陈述了两人开始交往的细节,如:在在黔东南州法院余万灵法官办公室见面,杨玉魁留下他电话号码的方式是由戴文勇打入,然后杨回家让他爱人(张玉荣)帮他录入到手机通讯录中;杨玉魁的手机是当时比较罕见的翻盖按键手机。

庭审中,杨玉魁确认戴文勇的上述说法,即2015年8、9月之前,他和戴文勇之间没有电话通讯往来。查扣的杨玉魁的多部手机中就有一台是三星9098翻盖按键手机;案卷材料中有多个余万灵法官在2015年审理的涉及杨玉魁及鑫鼎小贷公司的判决书。

戴文勇在人身被控制情况下作出上述陈述,他当时不知道杨玉魁会当庭认可他们之间在2015年8、9月之前没有电话通讯往来;不知道案卷材料中会有余万灵法官2015年审理案件的判决书,也不知道公安机关会查扣到杨玉魁的一个翻盖手机,而他的陈述在所有细节上却和办案机关事后调查的证据材料相吻合,这说明,他是在如实陈述事实,这个事实就是2015年在余万灵的办公室他和杨玉魁相识。

(2)杨昌全、吴永安的证词都否定了杨玉魁有关2014年10月之前就和戴文勇律师有往来、给戴律师看案卷材料的供述。

吴永安是鑫鼎小贷公司总经理,杨昌全是小贷公司的财务经理,他们是小贷公司的核心管理人员。杨玉魁的供述都提到2013年、2014年戴文勇来小贷公司时,他都让吴永安和杨昌全给戴文勇案件材料,让戴文勇提出方案和意见。杨玉魁并说让吴永安和杨昌全当庭来证明这一点。

但杨昌全侦查阶段供述他是在2015年8、9月间,才认识戴文勇。到2015年年底用赵亮的名义起诉陈建荣知友江山公司的时候,戴文勇才到办公室跟其要赵亮投资的这部分资料的。杨昌全当庭审陈述的也是他在2015年下半年因为向戴文勇移交陈建荣案件的材料才和戴文勇认识。

吴永安的侦查阶段供述没有明确他是什么时候认识戴文勇律师的,他只是说虽然以前有将利息转为本金的做法,是戴律师来鑫鼎小贷公司当法律顾问之后,才有通过银行转账走流水的做法。在开庭审理中,吴永安当庭还陈述他是在戴文勇经办小贷公司的案件后才与戴文勇认识,并因为向戴文勇律师移交案卷材料有往来。

按吴永安的陈述,他是在戴律师当法律顾问之后才知道有“通过银行转账走流水”的做法,那么这个戴律师来鑫鼎小贷公司当法律顾问的时间是2016年,则戴律师也不可能对2014年10月份的事负责。按其庭审说法,如果他是因向戴律师承办小贷公司案件后因移交案件材料才认识戴律师,而戴律师承办小贷公司最早的案件是2015年9月。所以,无论他哪种说法属实,都表明在2015年之前他和戴文勇律师之间并没有发生向戴文勇移送案件材料这样的事。

因此,杨玉魁所谓“吴永安和杨昌全能够证明戴文勇早在2013年、2014年就经常来来鑫鼎小贷公司找他谈案件”的陈述,恰恰被吴永安和杨昌权的证词否定。

(3)杨玉魁陈述他和戴文勇在2014年10月商议“将不受保护的利息转为投资”时,因为已经将张双庆的案子材料交给肖功兵律师团队,而且那个案件正在执行中,所以没有将张双庆的案子给戴文勇做。但是,肖功兵律师团队成员的证词及相关书证否定了这一点。

肖功兵律师团队成员的证人证言和他们接受杨玉魁委托《授权委托书》、《律师出庭函》等书证表明,他们是在2015年5月20日接受委托,承办鑫鼎小贷公司起诉张双庆、2015年10月受委托,承办赵亮起诉张双庆的案件材料,根本就谈不上在2014年10月31日张双庆案件已经进入执行的情况。杨玉魁对事实的错误记忆,表明其陈述是不可靠的。

杨玉魁庭审上说,他“对时间记不太准”,但“事情都记清清楚楚”。“对时间记不太准”,本身就表明他陈述的“2014年10月戴文勇向他传授将不受法律保护的利息转投资”的说法不可靠。另一方面,既然“记事情都清清楚楚”的杨玉魁,把戴文勇向他提供“将不受法律保护的利息转为投资”的建议和将张双庆的案子交给肖功兵律师团队承办联系在一起,则肖功兵律师团队承办张双庆案件的实际时间进一步证明了杨玉魁和戴文勇开始交往只能是在2015年5月份之后,而不可能是2014年10月。

张双庆的案件由肖功兵律师团队在2015年5月到10月代理的事实,也说明如果是戴文勇在2014年10月传授“利息转投资”的方法,而获得杨玉魁的赏识,但高标的案件(4563万元本金,加利息将近1亿元,以及833万元投资款本息)却在一年后仍然由杨玉魁早就不满意的肖功兵律师团队代理,戴文勇没有获得出谋划策的“主要收益”,这显然不符合犯罪行为人的行为合理性。这同样印证了戴文勇不可能在2014年10月向杨玉魁传授“利息转投资”的方法。

因此,杨玉魁提到可以印证他观点的任何人,其证言以及相应的书证都恰恰证明杨玉魁对事实的表述是错误的。

3、书证及电子数据证据表明,戴文勇和杨玉魁、张玉荣发生直接接触、并有业务往来的时间是2015年9月17日。

犯罪学理论上有一个“罗卡定律”,即事情发生过,一定会留下物理痕迹。控方繁杂的证据材料中就有多项客观证据表明了杨玉魁、张玉荣和戴文勇交往的客观痕迹,我们在举证质证中已经详细展示,这里汇总如下。

第一,电子数据证据《杨玉魁手机涉案电子数据梳理的情况说明》载明,杨玉魁手机通讯录中“代律师”的手机号码为“13985278339”和“18985808339”的录入时间分别是2015年9月17日和2016年8月16日。

(附带说一下,如果说戴文勇在2014年10月份就和杨玉魁熟悉到给他出“将不受法律保护的利息转为投资、并通过第三人转账走资金流水”的主意,但两人之间却毫无电话通讯联系,一直要到等到将近一年之后,杨玉魁才将戴文勇电话号码录入手机,这显然不符合情理。)

第二,从办案机关扣押的戴文勇承办杨玉魁、张玉荣及其所属企业的委托代理协议看,戴文勇所在宏强律师事务所与杨玉魁一方签订的委托代理协议的最早时间是2015年9月17日,这个案件就是代理起诉陈建荣及其知友江山房地产开发公司。

第三,从转账记录来看,戴文勇与张玉荣等人发生资金往来的最早时间是2015年9月17日,在该日张玉荣的侄子赵亮向戴文勇汇款3万元。这笔费用就是戴文勇代理起诉陈建荣案件委托协议中约定的第一笔费用。

第四,从杨玉魁手机导出数据形成的电子数据证据包含了戴文勇与杨玉魁、张玉荣之间的全部微信和短信记录,最早的信息联系时间发生于2015年12月30日,此后即有频繁的信息和微信联系。

这里,我们看到“2015年9月17日”这个看似普通的日期,却在三个地方奇妙地同时首次出现:它是首次录入到杨玉魁手机通讯录上的时间,它是戴文勇首次代理杨玉魁所属企业及关联人案件的时间,它同时还是戴文勇首次从杨玉魁这里收到律师费的时间。这就表明,2015年9月17日,在杨玉魁和戴文勇之间发生了手机联络、见面、确定案件代理的委托关系。而且两人都还是急性子,不仅谈妥代理事项,签订了委托代理协议,还按代理协议的约定,在当天就支付了第一笔律师费。

这恰恰再次印证了戴文勇始终稳定的2015年8、9月份他认识杨玉魁之后不久,杨玉魁联系他委托他代理案件的陈述。这些事后调取的环环相扣的客观证据,再次印证了戴文勇在羁押状态下,仅仅凭细节齐备、准确的回忆就还原了案件真相。

主观供述会因为当事人被人逼迫、被人做工作,甚至当事人自己记忆错误而改变,但物证、书证、电子数据证据等客观证据在上述任何情况下都不会改变。本案的客观证据表明,戴文勇和杨玉魁发生直接接触、并有业务往来的时间是2015年9月17日。因此,戴文勇不可能穿越历史,在2014年10月向杨玉魁传授什么“将不受法律保护的利息转为投资”的方法。

综上所述,公诉方的举证中,看似有证据证明2014年10月戴文勇向杨玉魁传授“将不受法律保护的利息转投资”的方法,但有更多的证据否定这一点。不考虑证据是否合法的问题,仅仅就证据的数量进行优势比较,就可以发现,“戴文勇向杨玉魁传授将不受法律保护的利息转投资的方法”这一待证案件事实,不是证据不确实、不充分的问题,而是完全不能证明的问题。

二、本案指控的诈骗标的物“息差”是当事人约定利息的一部分,不是《起诉书》所谓“不受法律保护的高额利息”,不是“虚假债权”;本案涉及的是“借新还旧”,不是“制造资金走账流水等虚假给付事实”。本案既不存在诈骗标的物,也不存在诈骗行为。

作为戴文勇的辩护人,在厘清了戴文勇和起诉书指控的诈骗犯罪主要事实“将不受法律保护的高额利息转为投资,再银行转账走流水,制造虚假痕迹”没有时间上的关联可能性后,其实就已经完成了无罪辩护。但既然参与了诉讼,我们也愿意和控辩审各方协同,共同查清这个案件的事实。

1、本案的“息差”是借贷双方约定利息的一部分,不是“不受法律保护的高额利息”。

公诉方认为本案陈建荣被诈骗800万元,张双庆被诈骗833万元,这两个数字都是公诉方认为的“不受法律保护的高息”,在案件材料中被称之为“息差”。

如我们在举证质证中所陈述,所谓“息差”要以客观证据来判断它们究竟是什么?公诉方亦试图以杨昌全核算的《息差汇算单》来证明息差是“不受法律保护的高息”。

案卷材料中有张双庆案的《息差汇总表》,列明息差汇总是833万元,但没有详细的计算过程;在陈建荣案件中,除了《息差汇总表》上列明息差是7,564,250.47元,还由杨昌全注明陈建荣案件中800万元就是在预估了一段时间后的息差,陈建荣案件中这个《息差汇总表》后面还跟有24页的详细核算过程。

庭审中,我们分析了这个核算过程,我们注意到,它不只是核算“息差”,这个表实际核算的是陈建荣这个债务人所有的欠息。这个利息计算表是杨昌按每笔借款逐月计息核算出来的。

第一部分是《陈建荣贷款利息》,这部分的月利息大部分是1.5%(这个核算过程持续了7页,每个月的利息都标明是1.5%),小部分是1.853%(这个核算过程持续了2页,每个月的利息都标明是1.853%);第二部分是《陈建荣息差部分》,这部分月息大部分是1.3%(这个核算过程同样持续了7页,每个月的利息都标明是1.3%),小部分是1.147%(这个核算过程持续了3页,每个月的利息都标明是1.147%)。公诉方举证,把《息差部分汇算表》放到了《贷款利息汇算表》的前面,其实是颠倒了,应该把《贷款利息汇算表》放在前面,才能明确利息间的逻辑关系。

《贷款利息汇算表》上的标明的月利息1.5%或1.853%是由《借款合同》所直接载明的。那么,《息差部分汇算表》上标明的月利息1.3%或1.147%又来自于哪里呢?

杨昌全当庭陈述,因为小贷公司对外放贷利率在月息2%到3%,有些更高些,对外借款合同上一般的利率在2%以内,这部分利息由小贷公司收回;合同以外的口头约定的利息由债务人返还给杨玉魁和张玉荣等人控制的个人账户。这样他就要分别核算合同以内的利息和合同以外的利息,合同以外的利息,他们就称为“息差”。

陈建荣的证人证言表明,他记得向杨玉魁小贷公司借款实际的利息是月息2.5%;张双庆的证人证言表明,他向杨玉魁小贷公司借款实际的利息是月息3.5%。

这样,从借贷双方各自的证言就可以看出,借款的实际月利息分成两部分,一部分是《借款合同》书面载明的月利息,另一部分是《借款合同》之外双方认可的月利息。这部分《借款合同》之外的月利息,就是所谓“息差”,是借贷双方共同认可其客观存在的,因此需要单独核算。

杨昌全核算的这个《息差部分汇算表》,就是基于杨玉魁和陈建荣关于书面合同外利息的约定而来。杨昌全在8月18日庭审中已经向法庭陈述,其核算的“息差”就是杨玉魁和陈建荣口头约定的在书面合同之外收取的利息,借贷双方对此都是认可的。由此可见,所谓“息差”根本就不是什么“高于2分息或者高于国家贷款利率四倍”的“不受法律保护的高额利息”。 

这里同样需要附带说一下的是,从核算过程可以看出,不管有没有戴文勇介入这个案件,杨昌全都既要计算合同之内的利息,也要计算合同之外口头约定的利息(即“息差”)。因此,杨昌全核算的《息差计算单据》恰恰表明,这张表是杨昌全按照借贷双方关于利息的约定(既包括书面约定,也包括口头约定),独立计算出来的,和戴文勇没有关系。

2、本案资金从张玉荣到赵亮账户,到陈建荣、张双庆账户,再返回张玉荣控制的账户,清偿了部分利息债务,设立新的债权,这是“借新还旧”的操作,不是“虚增借贷金额”;陈建荣、张双庆两人对此明知,并未陷入错入认识。

陈建荣、张双庆的借款都是2010年鑫鼎小贷公司成立之初发放的借款,但却始终没有按《借款合同》的约定还本付息,利息已经越滚越高。处理这部分堆高的利息,就成了一个要解决的问题。最直接的解决方法就是将利息转为本金。

鑫鼎小贷公司招聘了吴永安、杨昌全以及多名长期在国家银行工作过的人员担任高管和业务人员,而利息转本金,是银行业常见做法,即通过借一笔钱给债务人,让其偿还老贷款的本金和利息,清偿的老的贷款本息,但成立了一个新的债权,这就是常称的“借新还旧”。而本案中,利息转本金并未全部体现出来,而只是体现在合同以外的那部分利息上。这部分利息息差转投资的方法,就是参照银行业的“借新还旧”。

这部分合同以外的利息以“投资”的名义转入,但马上就要作为对以前利息债务的偿还到张玉荣的账户,这一点陈建荣和张双庆是完全知道的,清偿一个老债务,设立一个等值的新债务。杨玉魁、鑫鼎小贷公司一方没有虚增一分钱的债权,而陈建荣和张双庆的债务负担也没有增加,这不损害他们的利益。因此,他们自愿签署了“借新还旧”性质的《投资协议书》。全案中,没有逼迫两人签署《投资协议书》的任何证据;也没有两人因为受欺骗、陷入错误认识而签署《投资协议书》的任何证据。

因此,本案中不存在“虚增借贷金额”这样的诈骗行为,也不存在所谓被害人的被欺诈陷入错误认识而处分财产这样的行为。

3、张双庆、陈建荣各自应偿还借款的全部利息,并未超过按年利率36%计算的利息,本案事实上不存在“不受法律保护的利息”,没有任何犯罪后果的出现。

2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释(2015)18号)第二十六条规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”

上述司法解释的规定表明着对于那些截至2015年9月1日尚未清偿的民间借贷而言,判断利率是否合法的标准:年利息24%以内是绝对受保护;年利息在24%到36%之间是相对受保护,这部分利息,债务人如果已经支付了,审判机关就不介入;如果没有支付,法院也不支持;超过36%的年利息,审判机关绝对不支持。 

就本案而言,把上面杨昌全核算的利息计算表上合同内利息和合同外口头约定的利息相加,每个月利息大部分是(1.5%+1.3%=)2.8%,一小部分是(1.853%+1.147%=)3%,也即当事人的约定都在年利率36%以内,这个约定还处于相对受保护的范围之内,还不存在“不受法律保护的利息”。

无论是陈建荣案,还是张双庆案,都经过了司法审判,对于陈建荣案主债权,《调解书》确定的截止到2016年9月9日的利息是9,732,000元,这甚至都比按合同约定的利息计算到2014年10月31日的利息11,458,379元少得多,加上800万元合同外利息那一部分,主债权的实际利息无论如何也都比借贷双方约定的利率要少得多。张双庆的案件也是同样的情况(详见辩护人提交的《陈建荣案利息对比表》和《张双庆案件利息对比表》)。

因此,经司法程序确定的债务利息,完全在合法的范围之内,陈建荣和张双庆都没有受到任何损害,本案并无诈骗犯罪的后果。

综上,不考虑戴文勇的个人问题,本案没有诈骗标的物,相对方没有陷入错误认识,相对方也没有发生任何财产损失(当然,一旦诈骗罪被认定成立,他们连巨额债务的本金都不用偿还了,他们是最大的获益者),从诈骗罪成立的构成要件角度看,一个构成要件都不具备。诈骗罪不能成立。

 

第二项指控:职务侵占罪  

公诉方指控戴文勇职务侵占罪的事实是:鑫德瑞台江分公司开发建设苗疆明都大厦,杨玉魁为最大债权人,实际控制并管理鑫德瑞台江分公司;2017年10月,杨玉魁、张玉荣以抵押权人身份起诉购买了苗疆明都大厦一至三层作为营业网点的贵阳银行,要求法院确认《商品房买卖合同》无效,迫使贵阳银行给予鑫德瑞台江分公司146万元赔偿,代理此案的戴文勇分得58万元非法所得;2018年11月,杨玉魁要求贵阳银行将其购房款付到张玉荣个人银行账户,杨玉魁安排戴文勇以鑫德瑞公司、鑫德瑞台江分公司名义草拟了致贵阳银行的《委支付函》,贵阳银行根据《委托支付函》将购房款1249万元支付到张玉荣个人银行账户。公诉方认为戴文勇是杨玉魁职务侵占犯罪的共犯。

一、杨玉魁、张玉荣因其1200万元债权对鑫德瑞台江分公司开发建设的苗疆明都大厦一至四层享有抵押权。

杨玉魁对于鑫德瑞台江分公司享有1200万元债权,这个事实问题,控辩双方是没有争议的。我们这里不再展开。 

《商品房抵押合同》和《在建工程抵押登记证明》这些来自于控方的书证证明:在2014年6月6日,因对鑫德瑞台江分公司享有1200万元债权,张玉荣对该公司位于台拱镇苗疆西大道的正在建设的苗疆明都大厦一至四层拥有抵押权,抵押权的范围包括1200万元的主债权及相应的利息和违约金。这一点控辩双方也没有争议。

争议在于2014年9月11日签署的《台江明都大厦项目合作协议》,其中第七条约定:“原张启明签订的销售房屋及抵押合同全部交回住建局及相关部门进行注销。并由项目小组统一负责销售。房屋销售资金回笼后在支付完工程款、国家税收及相关行政部门的相关规费和后期借款后,各债权人按照各自在总债权债务中所占比例进行本金返还,并分配利润。”这份协议上没有鑫瑞德台江分公司盖章,但有张玉荣等十余个债权人的签字。公诉方据此认为杨玉魁和张玉荣的抵押权已经解除,不再享有优先受偿权。

公诉方观点是错误的,理由在于:

1、如张玉荣及其辩护人所述,这份《台江明都大厦项目合作协议》上,“张玉荣”的签名不是她本人所签。庭审中当庭比对了张玉荣在讯问笔录上的多个签名和《合作协议书》上的签名,显而易见的是,张玉荣在讯问笔录上的签名歪扭、拙朴,符合一个只有三年小学教育背景的人文字书写能力,但《合作协议书》上“张玉荣”的签名则美观漂亮,不需要专业笔迹鉴定,任何人都能一眼看出来和讯问笔录上的签名天差地别,不可能是同一人所签。因此,对于张玉荣没有签字确认的《台江明都大厦项目合作协议》,其中的任何条款都对杨玉魁、张玉荣没有约束力。

2、《协议》上第七条约定并不具备实际可执行力。公诉方认为按照这个条款,抵押合同及抵押登记应该是交回住建局注销,不再具备法律效力。但是,我们注意到这条不仅是约定了抵押合同要交回住建局注销,所有销售合同也要交回住建局注销。这个具备可执行力吗?要想把销售合同交回注销,就不仅要向购房人退回购房款,还要向购房人赔偿,即便如此,依然有可能做不到所有购房者自愿解除合同。这条约定怎么执行?而且,债权人之所以在苗疆明都大厦上合作,正是因为项目资金链断裂,这个时候,急需要的是继续加强销售,回笼资金,怎么可能还要收回售房合同、并向购房者退款?事实是,在签订了这个《合作协议》后,并没有一个退回销售合同并交给住建局注销的事情发生。所以,这是一个不可执行的条款,因此,也不可能单单要求杨玉魁、张玉荣履行交回抵押合同给住建局的约定。

3、这份《合作协议》只是载明了鑫瑞德台江分公司的各个债权人之间在苗疆明都大厦上的合作关系,协议上任何条款只具备合同法上的约束力。但本案中的担保抵押关系,是杨玉魁、张玉荣和鑫瑞德台江公司之间建立的法律关系。《台江明都大厦项目合作协议》和《抵押担保合同》是不同主体之间的平行关系,《协议》并不具备取消《抵押合同》的法律效力。因此,《合作协议》约定的资金分配程序,不能高于《担保法》赋予的抵押权人在抵押物上的优先受偿权。

因此,张玉荣、杨玉魁对苗疆明都大厦的抵押权在本案中没有受到任何侵蚀。

二、戴文勇基于物权法规定,建议并代理对贵阳银行凯里分行的诉讼,符合法律规定,为当事人争取到了合法利益,获取的律师费收入是律师执业正当报酬,不属于非法收入,不是职务侵占获利。

贵阳银行凯里分行基于并非杨玉魁过错的各种客观原因,在签订购房合同、并装修使用了苗疆明都大厦一至三层两年之久,截止到2017年10月,依然没有向鑫瑞德台江分公司支付购房款,使得各债权人陷入困境。当杨玉魁向戴文勇咨询这个问题时,戴文勇基于《物权法》第191条第2款前半段“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产”的规定,建议以抵押权人张玉荣的名义对贵阳银行凯里分行提起确认销售合同无效的诉讼,迫使贵阳银行凯里分行予以赔偿并解决付款问题,如贵阳银行凯里分行拒绝赔偿,则直接确认合同无效,收回房产,另行销售。

杨玉魁认可了戴文勇的建议。张玉荣和戴文勇签订了《委托代理合同》,约定戴文勇代理张玉荣诉贵阳银行凯里分行,律师费由两部分构成:一是固定费用8万元;二是贵阳银行给予张玉荣的赔偿款的50%。

该案起诉书、庭审笔录、贵阳股银行行务会会议纪要、调解协议、法院准许撤诉的裁定书等一系列书证证明了贵阳银行凯里分行在没有受到任何非法胁迫的情况下,基于自己委托的专业律师的分析和建议,主动与杨玉魁一方和解,给予146万元赔偿,并促使杨玉魁、张玉荣一方撤诉。《调解协议》文本是贵阳银行凯里分行提供的文本,协议条款约定补偿146万元直接给付到张玉荣的个人账户,收款账号是直接写在合同文本上的。 

由此可见,戴文勇是一个非常优秀的律师,他基于精深的专业知识、以合法合规的方法,赢得了诉讼对手的尊重,从强大的对手那里,为自己的当事人争取到了赔偿,也促使了贵阳银行凯里分行尽快支付购房款,最大限度地保护了鑫德瑞台江公司、杨玉魁的合法权益,也避免了杨玉魁资金继续被无偿占用。

戴文勇为杨玉魁、张玉荣争取到了这么巨大的合法利益,当然有权利依照代理协议的约定得到律师费。因此,戴文勇所收取的58万元,不是职务侵占的分赃款,而是基于代理合同提供了法律服务,按照代理协议的约定,从其当事人张玉荣处收取的律师费。

三、基于物权法规定,杨玉魁作为抵押权人有权要求贵阳银行将购买抵押物的钱款支付到自己的账户,戴文勇草拟《委托支付函》,只是一个律师通常的代书行为,没有超出执业规范,不构成犯罪。

《物权法》第191条第2款“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的后半段但书规定了抵押物购买人的涤除权。

最高人民法院物权法研究小组编著的《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》第573页对于这一法条进行了解释:“虽然该条款仅规定了买受人的代位清偿权,但实际上采取了与《担保法司法解释》相一致的立场,采用抵押权追及效力主义和涤除权制度,以此实现抵押权人与抵押物买受人之间的利益平衡”。该书解释道:“这就承认抵押权具有追及效力,同时规定受让人享有涤除权,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。”

《担保法》191条第二款但书确立的“涤除权”表明,抵押物受让人基于使抵押权消灭的目的,可以直接向抵押权人给付购买款项,他人并无干涉权力。

因此,根据上述法律的规定,苗疆明都大厦的抵押权人杨玉魁、张玉荣,有权要求抵押物的购买方贵阳银行凯里分行向自己支付款项,只要这一要求是在抵押物担保的债权范围之内,就是合法的。

就戴文勇律师而言,他应张玉荣的要求,在信签上手写了一份未填写金额的《委托支付函》模板,全文如下:

“致贵阳银行股份有限公司凯里分行:

贵公司购买我公司开发的【  】大厦【   】,合同价款为人民币【    】万元,因该房屋原向张玉荣借款已抵押登记给张玉荣,为保证我公司与贵公司交易的顺利进行,为此,特委托贵行将购房款【   】万元,直接支付至张玉荣开立于【   】银行,账号为【      】的账户中,贵公司的支付行为我公司一律无条件确认。

委托人:【】公司

2018年10月25日”

戴文勇在根据张玉荣的要求起草未填写金额的《委托支付函》模板时,主观上明知这一行为符合《物权法》191条第二款但书之规定,客观上其所做的不过是律师的代书工作,从上述《委托支付函》的文本可以看到,戴文勇并没有尝试去设定委托支付金额,而是将该权利交给他所服务的当事人。戴文勇所做的不过是律师的代书工作,而绝不是配合他人侵占公司资产的行为。

那么,最终贵阳银行凯里分行支付的购房款金额是否超过了抵押物担保的债权了呢?

前述《商品房抵押合同》第二条约定:“主债权壹仟贰佰万元整(小写¥12,000,000.00元),从2014年6月20日起,乙方按人民银行公布的同期贷款利率支付给甲方利息。如乙方发生逾期未归还,乙方应在原定利息基础上另外支付给甲方全部贷款利息50%违约金。”

《商品房抵押合同》的签订日期为2014年6月6日,约定的还款期限为6个月,故可以确定合同约定适用的利率是当时中国人民银行公布的6个月以内的贷款基准利率5.6%。[1]因此,至戴文勇起草《委托支付函》的2018年10月25日,张玉荣的主债权已经增加至1625.8455万元,即本金1200万元+利息283.8970万元(1200*5.6%/365*1542)+违约金141.9485万元(283.8970*50%)。

上述主债权金额均已超过贵阳银行凯里支行实际支付的购房款1249.2899万元与补偿款146万元的总和1395.2899万元,故张玉荣有权从贵阳银行凯里分行处受领上述全部款项,即使戴文勇知道《委托支付函》上将要填写的金额为1249.2899万元,其亦不构成职务侵占罪的共犯。

第三项指控之一:敲诈勒索张熊案(未遂)

公诉方此项指控的逻辑是:张熊虽然对杨玉魁有欠款,但已经于2015年4月下旬将朋生公司名下的金龙百货大大楼一至二层商业门面以物抵债,此后又将朋生公司股权过户给杨玉魁指定人员,实现了对杨玉魁债权本息的抵偿;2016年3月24日,杨玉魁纠集人员控制张熊,以威胁等方式逼迫张熊再次还款,并安排戴文勇律师草拟《还款承诺书》,逼迫张熊签署;杨玉魁又委托戴文勇以张熊未归还欠款为由,向人民法院提取诉讼。

公诉方的指控涉及到两点:1、张熊对杨玉魁的欠款是否已经通过房产和股权转让的方式实现了“以物抵债”?杨玉魁是否重复追讨债权?2、在起诉书指控的对张熊的控制、威胁等逼迫行为中,戴文勇是否介入?这两点都是事实问题,我们将庭审发问、举证质证中查明的案件事实归纳如下:

一、张熊完全没有将金龙百货大楼以物抵债给杨玉魁或鑫鼎小贷公司;朋生公司股权变更到杨玉魁指定人员名下,只是对债权的让与担保,不是以物抵债,签署《还款承诺函》前,张熊对其欠款事实始终持续确认。本案不存在敲诈勒索罪成立所需要的“以非法占有为目的”的主观构成要件。

1、我们将证据证明的有关金龙百货大楼的事项详列如下:

(1)2013年3月1日,张熊所控制的朋生公司(甲方)与游钢(乙方)签订《房屋租赁合同》及《付款协议》,约定乙方承租金龙大厦至2024年1月30日,租金239万元已经一次性支付给张熊(卷90P85-86)。

(2)2013年5月2日到4日,张熊、朋生公司分别与杨玉魁、鑫鼎小贷公司签署《借款协议书》和《抵押合同》,共计向杨玉魁和鑫鼎小贷公司借款5550万元,以朋生公司拥有的金百龙百货大厦商业用房(尾号527号、528号,即《起诉书》所称“一至二层商业门面”)为抵押(卷9P28-29、卷9P50-56、卷9P77-81、卷9P32-33)。

(3)贵阳市中级人民法院(2016)黔01民初259号《判决书》载明:2014年3月24日,朋生公司与工行息烽支行签订《最高额抵押合同》,约定朋生公司提供其所有金龙百货大厦1栋1层的房屋作为借款2000万元抵押担保;2014年3月26日,工行息烽支行对房屋取得他项权证;判决:“工行息烽支行对朋生公司名下金龙百货大厦1栋1层的房屋享有优先受偿权,有权以该房产折价或者以其拍卖、变卖的价款优先受偿”(卷90P6-20)。

上述证据证明,早在张熊向杨玉魁、鑫鼎小贷公司借款之前,张熊就将金龙大厦房屋出租给他人,租期十年,并一次性收回租金。此后,张熊才向杨玉魁即鑫鼎小贷公司借款5550万元,以金龙大厦一至二层抵押,但是张熊没有向杨玉魁办理房屋抵押的他项权利登记。再稍后,2014年3月24日,张熊再次签署文件,以金龙大厦一直二层房屋作为抵押担保办理了向工行息烽支行的借款。

从整个事态来看,张熊只是和杨玉魁有一个将金龙大厦抵押给杨玉魁及鑫鼎小贷公司的约定,甚至都没有办理抵押登记手续。自始至终,从没有将金龙大厦一直二层作为还债抵偿物的约定。考虑到金龙大厦一至二层已经被生效判决文书确定由工行息烽支行实现抵押权,则更谈不上张熊将该房屋以物抵债给了杨玉魁。本案中,除了所谓“受害人”张熊声称将金龙大厦以物抵债以外,没有任何其他证据印证这一点。

2、朋生公司股权变更登记到杨玉魁指定人员名下,只是保证债权的“让与担保”,张熊和杨玉魁之间完全没有用该股权“以物抵债”的任何约定,张熊对其欠杨玉魁的债务也始终持续地确认。

公诉方认为张熊已经用朋生公司的股权“以物抵债”的主要原因是2015年4月底,朋生公司的股权变更过户到杨玉魁指定的人员名下。这次股权变更的法律性质,在多年以后发生了极大的争议,张熊认为是已经“以物抵债”,他对杨玉魁的负债已经全部归于消灭;杨玉魁一方认为这只是对债权进行保证的“让与担保”,其对张熊的债权依然存在。

我们当然认为“让与担保”的观点是合理的。因为,这次朋生公司股权变更,只是注册资本金100万元的变更,双方没有任何以朋生公司资产作价以抵偿债权本息的任何约定。但是,这里是在进行一场刑事案件的审判,我们不想卷入一场民商法疑难问题的争论中。我们要注意的不是当事人今天的观点是什么,而是要追溯当事人当时的观点是什么。

在2015年4月底朋生公司股权变更之后40天,2015年6月7日,张熊向杨玉魁出具一份亲笔手写的《承诺函》,确认其尚欠杨玉魁5300万元本金及相应利息,并承诺在未清偿完毕上述贷款之前,其所实际控制的银时房地产开发有限责任公司20%股权不得转让,也不得参与公司分红;并承诺将处理金龙百货大楼一楼和二楼,以变卖款偿还对杨玉魁的负债。

这份在朋生公司股权变更之后很短时间内由张熊单方面出具的《承诺函》再次表明,当时的张熊既不认为朋生公司股权“以物抵债”,也不认为金龙大厦一至二层“以物抵债”了,甚至还要处理这个房屋以变卖款抵偿对杨玉魁的负债。这是已经“以物抵债”的人,认为自己有权利做的吗?

没有任何证据表明张熊这一天的亲笔《承诺函》是在受到胁迫的情况下出具,张熊自己甚至从来都没有提出这样的观点。因此,这就是张熊自己的真实意愿表示。这就表明,截止到2015年6月7日,张熊始终持续地承认其对杨玉魁的5300万元欠债本金及利息的偿还义务,并持续地安排各种还款方案。

由此可见,在张熊欠付杨玉魁借款本金及利息的情况下,杨玉魁有权利要求张熊在还款不能的情况下签署《还款承诺书》。本案不存在敲诈勒索成立所需要的“以非法占有为目的”的主观构成要件。

二、戴文勇没有介入2016年3月24日下午杨玉魁向张熊催讨还债的事件中,其所从事的只是一个律师代书和电话咨询工作,和其他人在催债过程中的不当行为没有法律上关联性。

因前述(2016)黔01民初259号《民事判决书》判决工行息烽支行对朋生公司房屋实现抵押权,无论金龙百货大厦是否“以物抵债”,无论朋生公司股权是否如杨玉魁所主张的“让与担保”,还是如张熊所主张的“以物抵债”,在生效法律文书面临被执行的时候,杨玉魁借款本息的安全已经得不到保障。这就是2016年3月24日,杨玉魁向张熊追讨欠款、并要求张熊为不能偿还的债务再行提供担保的缘由。

这里要说明的是,通过监控视频可以看出,杨玉魁等人到达张熊办公室所在地的弗莱明戈售楼处的时间是2016年3月24日15点54分;杨玉魁和张熊等人离开弗莱明戈售楼处的时间是当天17点53分。(90P88-92、115-117,光盘3-01、3-02、3-03)。因此,《起诉书》所述杨玉魁2016年3月24日上午到达张熊办公室要求张熊重新签订还款协议,此后将张熊带回自己鑫鼎房开公司办公室的表述,在时间上是错误的。

《起诉书》所述的这起杨玉魁带人向张熊催逼清偿债权的时间大致是从2016年3月24日下午3点50分到当晚11点,地点分别在张熊办公室、张熊办公室到杨玉魁办公室的路上、杨玉魁办公室。那么,戴文勇在时间上,以及在地点上是否介入了这次杨玉魁向张熊索债的事件?

这个待证事项,是由各个不同人员的主观证词来证明的。我们将举证质证意见再次归纳如下:

1、被害人张熊的五份陈述都表明案发当天下午他受到杨玉魁恐吓、逼迫,被杨玉魁等人从自己的办公室带到鑫鼎房开公司杨玉魁的办公室,由吴永安执笔草拟了《还款承诺函》,由其本人进行修改,然后再由杨玉魁和戴文勇电话沟通,由戴文勇就协议内容向杨玉魁提供了意见。张熊和戴文勇是同乡、校友,都是凯里市的律师,且在民事诉讼中多次对庭,两人相互熟稔。如果戴文勇在逼迫他的现场,他一定会有深刻的记忆。但是,在侦查人员多次询问他戴文勇的情况时,他始终如一地反复陈述杨玉魁是通过电话与戴文勇沟通。这个深刻的细节记忆表明,戴文勇并不在杨玉魁和张熊因债务发生争执的两个现场中的任何一个。

2、戴文勇始终如一的辩解是2016年3月24日那天下午,他恰巧和其他律师朋友一道在去国外旅游的路途上;他是当晚在火车上接到过张玉荣或者杨玉魁的电话,电话信号不好,断断续续,对方咨询过与张熊的还款协议的事,其他没有太深印象了。戴文勇不在案发现场的辩解,与被害人张熊的陈述相互印证。

3、杨玉魁侦查阶段供述,当天下午戴文勇律师在鑫鼎房开公司吴永安办公室和吴永安一道草拟了承诺书。但杨玉魁在法庭发问阶段的当庭陈述是案发当天上午,戴文勇来过他办公室,帮他手写过一份《还款承诺书》,上午十点就离开了,他当天出国旅游去了。杨玉魁还当庭陈述,他此前供述中说当天下午戴文勇来过他办公室,是公安侦查人员先写好后,强迫他签字的。

本案案发后,杨玉魁和戴文勇没有任何交集,却就戴文勇当天出国旅游一事的陈述完全一致。这不是巧合,只能说是两人对事实的回忆反映了客观事实,即戴文勇确实不在案发现场。杨玉魁的侦查阶段关于戴文勇在现场的供述笔录,既不合法,也不真实。

4、张玉荣在侦查阶段供述,案发当天傍晚戴文勇在吴永安办公室写了还款承诺书。但张玉荣在发问阶段就当庭陈述,她没有看见过戴文勇来到杨玉魁办公室。张玉荣还陈述,她之所以在侦查阶段供述说现场看到了戴文勇,是因为审讯她的公安人员告诉她,吴总(吴永安)说戴文勇来了,所以她就说戴文勇来了。但吴永安的当庭陈述表明,戴文勇当天下午到晚上并没有来。公安办案人员对张玉荣不仅是指供,而且是骗供。张玉荣的侦查阶段供述笔录,既不合法,也不真实。

5、吴永安侦查阶段四次供述中,三次没有陈述戴文勇在鑫鼎房开公司现场,有一次笔录提到杨玉魁让戴文勇律师写一个还款承诺函。吴永安的当庭陈述表明,2016年3月24日这一天,戴文勇不在杨玉魁办公室。杨玉魁给了他一个手写的还款承诺函,他去打印的。但在审判长反复询问的情况下,他坚持说不清楚手写字体是谁的字体。

6、参与了将张熊从弗莱明戈带到鑫鼎房开公司的梁光勇的侦查阶段供述案发当天下午他在杨玉魁的办公室看到杨玉魁叫廖律师写了一张还款承诺书。梁光勇的辨认笔录记载,他辨认出了他所谓“廖律师”,就是戴文勇。

但梁光勇在法庭发问阶段接受我们发问时的答复是:他根本不认识戴律师;其供述中所称见到“廖律师”,是警察事先写好的;对戴文勇律师的辨认笔录,是因为龙姓警官特意将戴文勇的照片单独放大,然后逼迫梁光勇在十二张照片中指认戴文勇是其笔录中所指称的“廖律师”(即戴文勇),他被迫指认。这是典型的非法指供,这份辨认笔录自始至终就是蓄意地伪造证据。就此事项,我们已经向审理本案的镇远县人民法院、履行审判监督职责的镇远县人民检察院提出正式控告,要求将背弃保境安民光荣职责的相关警察的涉嫌犯伪造证据罪(刑法307条第三款)的线索固定,将本案庭审录音录像,龙姓警官讯问梁光勇的同步录音录像、龙姓警官制作辨认笔录的录音录像一并移交有管辖权的司法机关调查。我们也期待得到一个回复!

7、公诉机关提交的调取的通信记录表明,2016年3月24日17时56分到21时50分,戴文勇和杨玉魁、张玉荣有断续的几次通话记录。显然,如果戴文勇在现场,三人之间不可能有这样的通话记录。这个通话记录印证了戴文勇的辩解、杨玉魁的当庭陈述,即戴文勇只是通过电话回答张玉荣和杨玉魁的咨询,不在杨玉魁和张熊沟通还款承诺的现场。

因此,案发当天下午,戴文勇在出国旅游的旅途中,没有出现在杨玉魁向张熊催债的现场;戴文勇或者当天上午提供过《还款承诺书》的手稿,或者当天晚上和张玉荣、杨玉魁电话沟通过《还款承诺函》的内容,这都是非常普通的律师代书业务或咨询业务。

由上可知,戴文勇没有参与、目睹或听说过任何对张熊的威胁、逼迫,也没有和任何人共谋过对张熊的威胁、逼迫。《起诉书》所述的杨玉魁在追债以及要求签署还款承诺书时对张熊进行了威胁、逼迫即便属实,戴文勇甚至都不可能知道。因此,这些对张熊威胁、逼迫的行为如果不当,涉嫌寻衅滋事等其他犯罪,也和戴文勇无关。没有事实依据和法律依据,可以将戴文勇视为敲诈勒索罪或寻衅滋事罪的共犯。

第三项指控之二:敲诈勒索周长万案

公诉方指控戴文勇敲诈勒索罪的事实是:2018年5月20日,杨玉魁委托戴文勇起诉周长万偿还60万元本金及相应利息。周长万应诉后,协调借款的实际使用人任国军和杨玉魁达成和解;杨玉魁同意撤诉,并安排戴文勇办理撤诉手续。戴文勇拒不办理撤诉手续,声称继续走诉讼程序将致使周长万败诉,迫使周长万支付戴文勇办理撤诉的“劳务费”5万元。公诉方认为戴文勇构成敲诈勒索罪。

我们认为,这项敲诈勒索指控没有充分、确实的证据支持,具体如下:

1、戴文勇始终辩解其没有以不撤诉要挟周长万,他所收到的5万元是被告一方和杨玉魁达成和解后支付的款项,他代表杨玉魁收到这笔钱,并用于支出到为杨玉魁办理解除苗疆明都大厦的解除抵押手续的律师服务费了。这一辩解得到了他向刘国兵微信转款的印证。

2、杨玉魁的当庭陈述表明,他和周长万以及资金实际使用人任国军在核算过全部还款情况后,抹掉了这笔欠款,但由对方以支付5万元律师费以达成和解。这笔给到戴律师的钱他是知道的。这足以证明,戴文勇没有隐瞒自己的当事人,以不撤诉的方式敲诈勒索诉讼对手,索要款项。

3、周长万的陈述是指控戴文勇敲诈勒索的惟一的证据,但他的陈述内容显然不符合常理、不具备真实性:第一,周长万是凯里当地经常举报公职人员(包括凯里市市长)犯罪的有影响力人物,这样的人谈不上畏惧一个只能按照当事人意志行事的律师;第二,代表原告的律师不去办撤诉这个程序性的事情,对于已经和原告本人达成和解意愿的被告当事人,不具备心理或精神上的强制力,即使作为原告律师的戴文勇狂妄到以被告不给钱就不撤诉相要挟,但和杨玉魁熟识且和解就是由他直接和杨玉魁达成的周长万,完全可以直接与杨玉魁联系,将戴文勇不撤诉的行为予以披露,这是成本最低、最有效的措施。相反,给钱反而是不合理的,也是不符合周长万这种敢于挑战强权人的个性的。第三,这笔钱,最终是由借款使用人任国军支付的,如果周长万被勒索,则和戴文勇没有直接接触的任国军不可能无缘无故通过周长万给戴文勇,这恰恰印证了周长万不是被勒索了五万元,而是按照当时的和解协议,由资金实际使用人通过向原告律师支付五万元给了杨玉魁补偿。

综上,虽然周万长向戴文勇支付了一笔5万元,但将这笔款项的性质认定为敲诈勒索,事实不清,证据不足。 

第四项指控:参加黑社会性质组织罪

起诉书通篇与戴文勇相关的就是前述三项被控罪名、五个所谓犯罪事实,除此之外,并没有描述戴文勇其他参与杨玉魁或者其他人的其他任何涉嫌犯罪活动中。

就上面三个指控我们已经进行了反驳。只要这三个罪名不成立,其实对戴文勇而言,已经无所谓参加黑社会性质组织的犯罪。但《起诉书》既然要进行双重评价,我们就不得不进行双重反驳。

一、对戴文勇而言,参加黑社会性质组织罪的犯罪构成要件并不具备。

任何犯罪的成立,以法定的犯罪构成要件齐备为基础。《刑法》294条本身并没有对参加黑社会性质组织罪有具体的罪状描述,但两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第5条规定:“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织,仍加入并接受其领导和管理的行为,应当认定为‘参加黑社会性质组织’。没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的,不应认定为‘参加黑社会性质组织’”。这一规定,可以视为是参加黑社会性质组织罪成立的构成要件,即:行为人主观上能够认识到存在一个以实施违法犯罪为基本活动内容的组织,客观上存在一个加入该组织、并接受其领导和管理的行为。我们以这个构成要件来分析本案戴文勇主观状态和客观行为。

1、以展现在戴文勇面前的所有信息而言,他不可能认识到以杨玉魁为核心的一系列企业“以实施违法犯罪为基本活动内容”。

一个人做出判断是建立在对信息的分析之上的,这个信息不是其他人日后从更广泛的信息来源获取的,只能是基于特定时点展现在当事人面前的。

(1)杨玉魁号称是黔东南州首富,各种公开的宣传都是开拓奋斗的企业家、乐善好施的慈善家、政府招商引资的座上宾、校园里激励后生的成功偶像,这都是非常高大上的光辉形象。

今天,我们在《起诉书》看到的对杨玉魁“笼络多人充当打手、保镖;非法购买警服、手铐、警棍,实现“武装护矿”;对不服从管理的矿工动用私刑进行殴打、捆绑;纠集该组织成员多次对无辜群众进行威胁、辱骂、捆绑、殴打;炸塌采煤巷道、烟熏驱赶他人井下采矿工人;大量销售掺杂掺假的煤炭;故意伤害他人;非法拘禁、诈骗、拉拢、行贿腐蚀国家工作人员为其提供帮助”等等描述,在本案杨玉魁被司法机关控制之前,戴文勇是看不到、听不到的。

戴文勇接触杨玉魁之前从公开渠道能得到的信息就是前述那个高大上的光辉形象。从这些公开信息中,不可能判断出存在一个以杨玉魁为核心的以实施违法犯罪为基本活动内容的组织。

(2)鑫鼎小贷公司是合法存续的公司,戴文勇为其服务,不能认识到这是一个“以实施违法犯罪为基本活动内容的组织”。

戴文勇是在2015年下半年开始为杨玉魁的鑫鼎小额贷款公司提供诉讼代理服务和咨询服务。戴文勇的服务主要集中在小贷公司借贷资金的诉讼追索上。

在案证据显示,2009年,贵州省经信委对鑫鼎小贷公司进行了批复,根据《贵州省小额贷款公司试点暂行管理办法》的规定,核准鑫鼎小贷公司开业,经营小额贷款业务和票据贴现业务。鑫鼎小额贷款公司是一家经政府批准成立的合法发放小额贷款的公司。

因此,戴文勇在接触鑫鼎小贷公司之前,甚至在认识被告人杨玉魁之前,鑫鼎小贷公司就是一家合法成立的小额贷款公司,放贷收息是鑫鼎公司合法、正规的经营业务。即便以今天的眼光来看,鑫鼎小贷公司、杨玉魁、张玉荣等债权人,放贷利率也没有明显偏高。 

戴文勇律师是小贷公司的外部律师,主要是提供诉讼代理法律服务,并不常到公司去,小贷公司的放款、催收业务都没有介入,他并没有看到《起诉书》所提的以威胁、跟梢、非法拘禁等方式向他人催债,也没有任何人告知过他。

因此,在为小贷公司诉讼代理过程中,戴文勇从其所获得的信息中,不可能产生鑫鼎小贷公司是一个“以犯罪为基本活动内容的组织”这一认识。

2、客观方面,戴文勇没有“加入和接受犯罪组织管理”的行为。

戴文勇是以鑫鼎小额贷款公司的外部律师身份为鑫鼎小贷公司、及其际控制人杨玉魁提供法律服务,服务内容也主要集中在借贷资金的诉讼追索上。就诉讼业务而言,涉及35件法院裁判文书或调解书(详见辩护方证据)。此外,戴文勇应客户要求,代为起草还款承诺函、委托支付函等法律文书。

戴文勇律师提供上述法律服务属于律师常见的代理诉讼、咨询和代书业务,没有超越律师的执业范围,是按律师服务标准提供法律服务。戴文勇的服务可以归结为以他的专业知识,最大限度地维护并实现当事人的合法权益,这是勤勉尽责的表现,不是接受杨玉魁管理的行为。

不仅如此,戴文勇并非只为杨玉魁提供法律服务,他同时还是凯里市人民政府的法律顾问,是黔东南十几个大中企业的法律顾问,每年代理五六十件案件,迄今为止代理的案件超过一千件。从鑫鼎小贷公司获得的律师费只占他年均律师费收入的20%,戴文勇律师的收入也是完全独立于杨玉魁和鑫鼎小贷公司的。

因此,在为鑫鼎小贷公司服务的全过程中,戴文勇和杨玉魁之间是平等的当事人和法律服务专业者之间的关系,不是“加入和接受违法犯罪组织管理”的关系。

二、侦查及检察人员认为戴文勇帮助杨玉魁出谋划策、升级犯罪方法的行为已经违反刑法,因此,其加入黑社会性质组织,既满足主观明知构成要件,也满足客观行为构成要件。这是侦查、检察人员对具体事项违法性的错误认识,反映了办案人员不了解民事法律的混沌。

公诉方以前述诈骗、职务侵占、敲诈勒索的个案来证明戴文勇主观上明知存在犯罪组织,客观上实施了帮助犯罪完成的行为,因此加入黑社会性质组织罪构成要件齐备。

姑且不考虑这里存在双重评价和循环论证问题,也不考虑戴文勇的个人行为,这三项指控,每一个都交织着当事人之间的民商法律关系,但侦查机关、公诉机关显然对此懵然无知:

在诈骗罪指控中,庭审的情况表明,侦查、公诉机关不了解国家金融政策和民事司法解释对民间借款利率的规定,不能将民事法律规定的利率和案件当中的利率进行比对;两机关不了解借款利息的核算问题,不能追踪案件中所谓“利率”和“息差”的具体核算过程;不了解银行业中“借新还旧”的操作流程。两机关只看到在某一瞬间时点上,借款人收到款项又返回出借人,似乎没有得到合同约定的款项,就机械地套用《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》,认为是“制造资金走账流水等虚假给付事实”,但却没有看到对债务人而言,已经消灭了以前的利息负债,增加了一个本金负债,但其总的债务负担并没有变化,没有认识到这只是把旧的债权债务关系转换成了新的债权债务关系。

在职务侵占指控中,不了解《公司法》对股东权益的规定,不了解公司股东权利和债权人权利的区别;不了解《担保法》对抵押权的规定,不了解债权人之间约定和法定抵押权之间冲突如何处理;不了解《物权法》赋予了抵押权人有权主张非经其同意的抵押物买卖无效的法定权利;不了解《物权法》中关于抵押物买受人享有涤除权的法律规定,乃至将抵押权人要求抵押物买受人行使这项权利,认为是犯罪。

在敲诈勒索指控中,不了解“让与担保”的法律规定,也不了解什么是“以物抵债”,以为股权过户就是“以物抵债”了,完全不了解“用股权以物抵债”要明确地消灭一个旧债权,要建立一个等值的股权交易法律关系。

正是因为侦查机关、检察机关不知道民商法律规定,不了解民商事纠纷的处理原则和方法,我们看到,只具备刑法知识的相关办案人员,直接以刑法视角观察当事人行为,一旦看到他们认为的不合常规之处,即直接适用《刑法》,刑法的谦抑性原则在本案中荡然无存。

三、侦查及检察人员认为戴文勇利用法律知识为犯罪组织规避风险、逃避打击,这是对律师提供法律服务进行错误的价值评价。

公诉人在举证及发表公诉意见时,多次指责戴文勇利用法律知识,为犯罪组织出谋划策,协助犯罪组织规避风险、逃避打击。公诉人这个评价,显然是对律师法律服务的错误评价,而且也涉及到对案件事实的错误评价。

《律师法》第二条规定:“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”

《律师法》第三条规定:“律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。”

《律师法》第二十九条规定:“律师担任法律顾问的,应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理委托的其他法律事务,维护委托人的合法权益。”

《律师法》第三十八条第二款规定:“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”

习近平总书记最近在中央政治局第二十次集体学习时强调,要充分认识颁布实施民法典重大意义,更是特别强调“要充分发挥律师事务所和律师等法律专业机构、专业人员的作用,帮助群众实现和维护自身的合法权益。”

《律师法》的规定以及国家领导人的讲话都表明,律师的法律服务具备中立性,是技术中立的中性业务活动。任何人都有委托律师提供法律服务的权利,即便对于可能犯罪的人、涉嫌犯罪的人、已经被司法机关认定犯罪的人,也有权利通过委托律师来维护其自己认为的合法权益;对于律师而言,无论其当事人是否犯罪,无论律师是否已经明知其当事人正在犯罪,只要其所提供的法律服务本身符合法律规定,律师的行为就是合法的。

因此,《律师法》授权律师可以为任何人服务,其服务的内容积极方面就是维护当事人的合法权利,争取当事人在法律范围之内的最大利益;其消极方面就是劝诫当事人为合法公民,警戒当事人不要违法,无论是民法、行政法还是刑法。

由此可见,律师提供专业意见,劝导当事人不干违法之事,这是律师服务于国家的崇高职责,不能被评价为“规避法律”。

至于“逃避打击”,这个前提是当事人已经有违法犯罪的行为,律师通过协助当事人伪造证据、虚假陈述等不当行为,使得公安机关或行政执法机关不能对当事人的违法行为予以制裁。但本案中公诉机关根本就没有提出这样指控,所以这样协助“逃避打击”的指责,完全是信口开河,无中生有。

就戴文勇律师而言,诈骗罪指控事项,他从时间上看就完全没有介入;而在职务侵占和敲诈勒索指控中,戴文勇律师基于《公司法》、《担保法》、《物权法》的规定,为杨玉魁、张玉荣、鑫鼎小贷公司主张民商法律规定赋予的权利,或者进行诉讼,或者代书、咨询。他为当事人争取到的所有利益,没有违反民事法律规范;他的所有行为,更没有违反律师执业行为规范。

四、公诉方证明戴文勇参与黑社会性质组织的证据,存在故意的非法取证行为,这不仅导致这些证据不能用于证明案件事实,也是对律师制度的威胁和破坏。

正是因为不了解民商法律规定,不理解律师法律服务的中性业务活动性质,因此,在对黑恶势力进行打击时,有些办案人员对为所谓“黑社会”提供法律服务的律师有着朴素的义愤。对于那些特别尽力为“黑社会”服务,甚至是从天之骄子国有企业、地方龙头企业那里争取过巨大利益的人,并且律师代理费收入还达到收回利息的10%这样的高标准,则不仅是义愤,更是有着置之死地而后快的冲动,这就是有罪推定。在有罪推定之下去收集证据;没有证据,就创造证据。本案对戴文勇律师的追诉,就是这种情况,我们仅举几个庭审中暴露出来的最突出的事实:

我们注意到,不仅在近一周的庭前会议上,而且在十天的庭审活动中,戴文勇无数次坚持要求调阅指定居所监视居住期间2020年1月6日上午10点半到11点的监控视频。这是为什么?戴文勇陈述,在这次讯问中,周姓警官无所顾忌地说:“既然抓了你这个律师一定不让你全身而退,对于你没有参与的事,我们找七八张嘴。到了法院,你看法院听你一个人,还是七、八个人?”这是不是先捕捉,再罗织罪名?

我们再看龙姓警官,在指控敲诈勒索张熊的那个案子中,他已经看到了戴文勇和杨玉魁和张玉荣的电话通讯记录,他不仅听到了戴文勇自己说在去国外旅行的路途上、杨玉魁和张玉荣在晚间给他打过电话的辩解,他还听到了杨玉魁告诉他戴文勇在去国外旅行的路途上;他也听到了“受害人”张熊说戴文勇不在现场,他还听到了张玉荣、吴永安告诉他戴文勇不在现场,他还听到了梁光勇告诉他不认识戴文勇。综合这一切展现在他面前的证据,他明明白白地知道戴文勇律师不在案发现场;倘若他如戴文勇律师再三申请的那样调阅了戴文勇当天的行程记录,他更是明明白白地知道案发时候戴文勇正在外出旅行的路途上。可是,在铁证如珠穆朗玛峰一样高耸的情况下,这个龙姓警察依然要逼迫杨玉魁、张玉荣、吴永安、梁光勇在供述中指认戴文勇在案发现场;这一切不过瘾,他还要拿这个戴文勇的放大照片,逼迫梁光勇去做一个虚假的辨认笔录!有谁知道这个一意孤行、锲而不舍的龙姓警官心里究竟在想什么吗?

我们再看杨玉魁的当庭陈述,一个州公安局蒋姓副局长,反复给杨玉魁做工作,“让我说出戴律师!”一个高级警官亲临审问一线,反复进行的是这样的指供“工作”,怎不令人震撼!

这种“犯罪结论先行、网罗证据在后”的做法,最终就滑向了伪造证据、构陷律师。我们相信这些办案人员对戴律师并无个人恩怨,但这种做法体现的是对律师制度以及律师制度价值的无知,甚至是敌意。但这个无知和敌意编制的追诉之网,今天捕捉到的是戴律师,下一个是谁?

显然,在本案侦查、检察机关上述思路和工作方法之下,律师的命运将完全取决于他当事人是否被追诉刑事责任。而且,越是对当事人忠诚、勤勉,越是为当事人争取到了最大利益,一旦当事人涉罪,这样的律师就越有可能陷入罗网。这已经不是任何律师个人的危险,而是律师制度危殆,已经到了崩溃的边缘!

这些破坏律师制度的人,其实他们自己就绝对安全吗?历史经验无数次证明:可疑的证据,不诚实的证人,得出错误结论的鉴定,以及偶然的命运之手,都可能导致路人甲锒铛入狱。如果这些来俊臣式的人物他们自己有一天被人请君入瓮,他们希望找什么样的律师为自己辩护?如果到时没有了律师怎么办?

即使从这些个来俊臣的角度都可以看出来,以伪造证据的方式构陷律师,不仅破坏律师制度,更大的危害在于它破坏超越法律之上的人类最基本的美德,那就是信任、忠诚和勤勉。

本案就是鲜活的例子。那个蒋副局长反复做工作“说出戴律师!”有效果吗?有!杨玉魁自此就认为戴文勇因为贪图10%的风险收费,帮他打赢了几乎所有官司,而且还执行回来了他所经办的案件的大部分款项,但导致他得罪了大部分债务人,他“一个老虎斗不过十头狼”,导致张熊、陈建荣等人不停举报他,最终使得他陷入这场刑事诉讼。他怨恨戴律师把他带偏了。

这是什么逻辑!这是我们从业以来听到的当事人对律师最寒心的评价:一个律师因为勤勉尽责,为当事人赢得了大部分诉讼,帮他保护了大多数权益,当事人却因为这些胜诉使得他得罪了本地豪强势力而怨恨律师,认为是律师带偏了他。这真算是一个新版本“农夫与蛇”的心酸故事。

庭审期间,戴律师知道这个情节后,却对杨玉魁没有任何怨恨,他只说了两句话:“他不懂。我做案子应该要尽力的。”戴律师没有计较这个没有文化、被误导的老人,但坚守了律师勤勉尽责的天职。

我们在庭审中曾引用控方证据表明,戴文勇律师凭借精良的业务能力,不仅将强大的诉讼对手逼入绝境,也赢得了这个同一个客观理性的诉讼对手的尊重!

我们还要揭示一个事实。在本案的刑事侦查中,虽然受到办案人员的逼迫,虽然办案人员再三“做工作”,劝导戴文勇检举揭发杨玉魁的犯罪事实,但戴文勇不仅是本案二十三个被告人中惟一个在侦查阶段没有自证其罪的人,更是唯一一个在自侦查阶段开始的刑事诉讼程序中没有任何一个字直接或间接指认杨玉魁的人,甚至连关于杨玉魁的传来证词都没有。在身陷囹圄,在最无助、最困难的境地里,在巨大的压力之下,戴文勇律师以瘦弱的身躯依然坚定履行为当事人保守秘密的律师执业义务,依然保持着“不胡说、不作恶”的人类良知。这是这个案件中,最光辉的人性闪耀!

我们需不需要戴文勇律师这样业务能力精湛、尽责忠诚的律师?如果有人说不需要,丧钟将为他(她)而鸣!丧钟也将为你我而鸣!

请人民法院基于事实和法律,做出对戴文勇律师指控罪名不能成立、宣告戴文勇无罪的判决!

 

辩护人:徐 平、张程浩

2020年8月27日深夜

 

 



[1]参见《金融机构人民币贷款基准利率(2015年10月24日更新)》,中国人民银行官网,http://www.pbc.gov.cn/zhengcehuobisi/125207/125213/125440/125838/125888/2968985/index.html,2020年7月26日最新访问。

 

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