作者：丁大龙律师

8月20日，一段男子抱摔幼童的视频在网络上疯传，这段仅仅7秒的视频迅速引起热议。

视频显示，一名男子两次用力把两三岁的幼童举起后重重摔向沙发，孩子从沙发滚至地上，大声啼哭。视频环境显示，事发地点疑为居民家里，旁边有人拍下男子摔人过程。今天最新消息，被抱摔的幼儿已经宣布医治无效死亡。

很多网友对男子的行为愤慨不已，对孩子的死亡深感痛心。作为法律人，笔者也来分析一下视频中男子的刑事责任问题。

个人认为，视频中男子涉嫌的罪名更可能是故意伤害，应该不会是故意杀人。故意伤害致人死亡法定刑十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果他有自首情节，再考虑近亲属关系，拿到谅解甚至有可能给他减轻处罚，在三到十年之间量刑。

首先很理解大家的心情，这样的行为确实性质恶劣，从视频中可以看出男子把孩子举过头顶摔下去，孩子摔在沙发上之后滚落。两岁多点的小孩子，大脑和内脏发育都没有很成熟，受到这样的重击确实可能导致内脏损伤或者脑损伤而产生严重后果。

但刑法不能唯后果论，不能说因为人死了就认为行凶的人是故意杀人。

从视频中可以看到，男子虽然很凶狠，但他是明确要把孩子摔到沙发上，而且能看出沙发不是那种质量表面，而是海绵垫。所以从常识推断，男子当时并不是要致孩子于死地。只是为了用这种行为发泄自己的情绪。

刑法讲究主客观相一致，判断一个行为是什么犯罪不仅仅要看结果，还要看行为人主观上的犯罪故意。比如主观上是要剥夺他人生命，客观上实施了足以致人死亡的行为，但实际上未能达成目的，人没有死，甚至都没怎么受伤，定罪仍然是定故意杀人罪，只不过是故意杀人未遂，而不是故意伤害。

同理，主观上并不是要致人于死地，所实施的行为正常情况下也不是一定导致人死亡，即使最终人死了，也只定故意伤害罪。

司法实务中判断行为人主观上是不是要致人于死地，一方面是看行为人自己的供述，另一方面也是更重要的一方面，是看行为人的客观行为所反映出的主观心态。而且这两者应该是客观行为判断优先。

客观判断重点审查的因素主要是看伤害的力度、伤害的部位、伤害的地点、伤害使用的器械以及伤害后有没有救助行为等因素。

比如一个行为人把人从二十楼推下去，这个不用问，必然是故意杀人，不管 行为人供述他想不想受害人死，都不重要，可以直接判断为故意杀人。因为任何一个智识正常的人都知道，二十楼掉下去，除非奇迹发生，否则必然是会死亡的。

但如果把人从二楼推下去，即使人死了，一般也不会轻易定故意杀人，原则上还是会认为是故意伤害。

如果把人从三四楼推下去，这个时候很难直观判断他主观上是不是希望受害人死亡，这个时候可以结合行为人的口供以及时候有没有积极救治行为等因素判断主观心态。

我之前有一个案件就和这个有点类似，《不是所有的受害者都能沉冤得雪——我的第二份死刑判决书》，两口子是二婚，因家庭纠纷闹离婚，经过多次争吵两人身心俱疲，最终在一次争吵过程中，男方用水果刀直接捅刺女方左胸，之后又在脖子上捅刺数刀，然后拨打120报警，之后自行到公安机关自首。女方最终因心脏破裂死亡。

最开始公安机关就是依据他报120救助到行为，再加上是夫妻纠纷，因此以故意伤害罪立案侦查。但女方娘家人认为应该是故意杀人，于是委托我们作为受害人近亲属代理人参与案件。我们在审查起诉阶段正式介入，向检察院提出我们的意见，我们认为用刀刃长14厘米的水果刀捅刺他人左胸的行为已经足以证明行为人是蓄意剥夺他人生命，根本不需要再与他的口供或者事后救助行为来判断主观上是不是追求女方死亡的结果。最终检察院是认可我们的观点的，以故意杀人罪起诉，一审判处被告死刑立即执行。

所以我个人感觉视频中的父亲并没有意识到自己的行为会造成如此严重的后果。我们作为事后看这个案件的人，虽然很痛心孩子的死亡，但如果是在事发时看的话，也未必会认为这个行为一定会导致孩子死亡。

关于拍摄者的责任，我个人是认为拍摄者是没有责任的。很多朋友在这个问题下回答说要看拍摄者有没有救助义务，这个是评价不作为犯罪的基本思路。

不作为犯罪适用的场景一般是无他人加害的场景。比如孩子游泳时溺水、孩子被狼狗撕咬、孩子趴在屋檐上眼看要坠落等等。这些情境下法律期待有救助义务的人必须要实施救助行为，不实施就构成犯罪。

但在孩子被犯罪分子加害的时候，这种情况如果认为有救助义务的人不救助也构成犯罪的话，等于说不实施救助的人与实际加害人构成共同犯罪，也就是不作为的共同犯罪。不作为的共犯理论上确实存在，实务中比较少见，比如仓库保安因为怨恨老板看到小偷偷东西故意不加阻止可以被追究刑事责任，共同犯罪中部分犯罪行为人实施过限行为其他人在看到之后也有义务阻止。

共同犯罪应该有犯罪合意，可以是事前合意也可以是事中合意，在销赃类犯罪中还可以是事后合意。最高院在刘正波、刘海平强奸案（《刑事审判参考》指导案例第658号）的裁判摘要中讲到:共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意，但如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，只不过是同时犯，作为单独犯只对所实施的犯罪行为承担责任。

我感觉拍摄者与孩子父亲的行为是没有合意的。即使说是犯罪也不应该是共同犯罪，最多是同时犯。但由于拍摄者没有实施任何积极行为，与死亡结果之间并不具有相当因果关系，毕竟直接因果关系是孩子父亲的加害行为。所以不应该将孩子死亡的结果归责于她。

个人看法，欢迎指正！

（作者简介：丁大龙律师，安徽金亚太律师事务所一级合伙人，安徽大学刑法学硕士）