贩卖毒品数量较大但毒品含量极低的应当如何量刑？

（最高院刑事参考案例364号）

一、基本案情

厦门市检察院以被告人犯贩卖毒品罪向法院提起公诉。法院经公开审理查明：

2003年11月至12月间，李先后两次从广东省惠来县购得海洛因50克、100克携带回厦门市后，单独或通过杨沁秋贩卖给陈桂洲。同年12月18日晚7时许，李从惠来县购得海洛因后乘车返回厦门市时，在漳厦高速公路杏林收费站出口处被公安机关抓获，公安机关当场从其随身携带的黑色手提袋内缴获海洛因302.2克。

2003年12月19日晚10时许，陈芳将李存放在二人租住的厦门市钱炉灰埕横巷15号房里的海洛因取出贩卖给他人时，被公安机关抓获，当场缴获海洛因146克。

法院认为：李贩卖海洛因598.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。李惠元曾因贩卖毒品被判过刑，应从重处罚。依照《刑法》第347条第二款第一项、第356条的规定，判决如下：

被告人李惠元犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，李不服，提出上诉称，其是应陈桂洲所托而带毒品，从中只获得约定的补贴每克10元，原判认定其从中获利有悖常理;其主观恶性小，毒品没有流人社会造成危害，请求改判。其辩护人认为：原判事实不清，证据不足，请求从轻处罚。

省高院经审理认为：李为牟取非法利益，明知海洛因是国家禁止的毒品而非法进行贩卖或销售活动，其行为已构成贩卖毒品罪。其贩卖海洛因598.2克，数量大，又系毒品再犯，依法应从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

福建省高法院依法将本案报请最高法核准。

最高法经复核后认为：李贩卖海洛因598.2克的行为，已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，又系毒品再犯，应依法从重处罚。一审判决和二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于李贩卖的毒品含量较低，对其判处死刑，可不立即执行。依照《刑事诉讼法》第199条和《最高法关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第285条第(三)项、《刑法》第347条第二款第(一)项、第48条第一款、第57条第一款的规定，判决如下：

1.撤销福建省高级人民法院和厦门市中级人民法院刑事判决中对被告人李惠元的量刑部分;

2.被告人李惠元犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

1.被告人既运输毒品又贩卖毒品的如何定罪?

2.被告人贩卖海洛因数量大，但海洛因含量较低的如何量刑?

本案二审法院认定上诉人贩卖海洛因598.2克，数量大，但其中查获的302.2克海洛因经刑事科学技术鉴定其海洛因含量为3.98%。对于如何量刑，二审审理中存在不同意见。一种意见认为：李贩卖海洛因的次数多、数量大，尽管含量低，但因系再犯，可以判处死刑;另一种意见认为：本案查获的302克海洛因含量不到4%，是典型的掺假十分严重的毒品。李贩卖总量中由陈芳经手贩卖的146克(已失去鉴定条件)海洛因未作含量鉴定，与最高法关于判处死刑的毒品案件要对毒品进行含量检验的要求不符。为保证案件质量，严把死刑关，可以改判李死缓。

三、裁判理由

(一)李运输毒品又贩卖毒品，构成贩卖、运输毒品罪。关于毒品犯罪案件的定罪问题，最高法《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确说明，刑法第347条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”是选择性罪名。在新的司法解释出台以前，认定以上犯罪，原则上仍应按照最高法《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》确定罪名。对行为人对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。罪名不以行为实施的先后、危害后果的大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述，但不实行并罚。本案李从广东省惠来县将海洛因运输到福建省厦门市贩卖的行为，不仅构成了贩卖毒品罪，也构成了运输毒品罪，原判仅认定李构成了贩卖毒品罪不当。鉴于原审法院以李主要犯罪行为确定了罪名，根据《毒品座谈会纪要》规定的如一审法院根据主要犯罪行为确定罪名的，二审法院可不再变动的规定精神，二审法院和本院在复核本案时没有再改判定性。

(二)《毒品座谈会纪要》中明确说明，根据刑法的规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。本案李贩卖海洛因的次数多、数量大，又系再犯，本应依法从重处罚。但本案查获的302克海洛因经鉴定含量仅为3.98%，由陈芳经手贩卖、李存放在其租住处的146克海洛因亦未作含量鉴定，另外150克海洛因被李惠元贩卖销售，因李购买的海洛因均系从同一地点向同一人购买的，从有利于被告人的权益考虑，未作含量鉴定的和被其销售的海洛因亦应按被查获的经鉴定的海洛因含量3.98%计算。那么，李贩卖的海洛因共计598.2克，经计算，不足纯海洛因24克，这与法律规定和最高法院掌握的判处死刑的标准有较大差距。鉴于李贩卖的毒品含量较低，对其判处死刑，可不立即执行，故最高法在复核本案时对李改判了死缓。

(执笔：最高法刑一庭张思敏)
张思敏 刑事备忘录