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王非律师办理合肥地铁串通投标案件

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2021-04-14 10:51:47

2020年9月10日,安徽省发展改革委公管办主任孙涛、省公安厅经侦总队二级高级警长杨文带队赴合肥市开展工程建设项目招投标领域串通投标等突出问题长效常治专题调研指导工作。市公管局党组成员、副局长王保智,市公安局经侦支队支队长汪浩等参加了调研座谈会。

调研组一行深入了解招投标大数据分析模型、评标专家抽取系统、网络安全系统等建设、管理、使用等情况,详细听取了合肥市公管局、公安局经侦支队有关联动配合,打击工程建设项目招标投标领域串通投标违法违规行为及建立长效机制等方面工作情况的汇报,以及工作意见建议。

调研组对合肥市联合打击串通投标违法犯罪取得的成效表示肯定,强调要进一步强化公共资源交易监管工作与公安打击工作的协调联动机制,强化信息资源共享,不断健全完善制度,实现招投标市场长效常治。

合肥市公共资源管理局负责管理合肥市重大项目的招投标工作。安徽金亚太律师事务所王非律师办理一重大串通招投标案件,被告人被指控犯有敲诈勒索罪、串通招投标罪、行贿罪、对非国家工作人员行贿者、受贿罪、非国家工作人员受贿罪。案件涉及合肥市地铁等重大招投标项目,涉案人员包括合肥市公管局多位公职人员,以及众多中字头项目公司及其工作人员。

 

纪某某涉嫌敲诈勒索、串通投标、行贿等罪

辩 护 词

                                                          

尊敬的法官:

安徽金亚太(长丰)律师事务所接受纪某某及其亲属的委托,指派王非律师担任纪某某涉嫌串通投标等罪一审辩护人,依法参与本案的诉讼活动。本案共有228卷案卷材料,案情非常复杂,之前庭审中关于案件事实及质证中已经陈述的意见,不再赘述。现发表以下辩护意见,请合议庭予以采信:

 

   第一部分  关于非法证据问题

 

本案中,辩护人曾申请人民法院和检察院,调取纪某某讯问时的同步录音录像,并核查纪某某关于敲诈勒索罪的有罪供述是否存在诱供、逼供等情形。辩护人认为,对纪某某讯问笔录中,没有同步录音录像、以及以非法方法收集的言词证据依法予以排除。

一、纪某某陈述其在接受办案机关讯问时存在诱供、逼供情形

辩护人在会见纪某某时,纪某某陈述,其在讨要中标公司相关款项时,没有任何威胁、恐吓行为。但在办案机关接受讯问时,有办案人员威胁:如不按照办案人员的要求进行陈述,要判他20年,并把他的老婆、孩子也抓起来。纪某某不得不陈述其在讨要合作单位的款项时有恐吓、威胁的行为。该陈述不是其真实的意思表示,是在受威胁引诱的情况下作出的表述。

 纪某某在讨要相关款项中的行为及其主观认识,直接决定其是否构成敲诈勒索罪;且纪某某在多次供述中对此节事实供述多有反复。

二、本案中存在部分讯问笔录没有按照法律规定进行同步录音录像、未依法移送情形

《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条规定,对下列重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像:(五)其他故意犯罪案件,可能判处十年以上有期徒刑的。第六条规定,对具有下列情形之一的案件,应当对讯问过程进行录音录像:(三)犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的;(四)犯罪嫌疑人、被害人、证人对案件事实、证据存在较大分歧的。

2013年《最高检关于切实履行检查职能防止和纠正冤假错案的若干意见》第6条规定:审查起诉应将讯问录音、录像连同案卷和证据材料一并移送审查。第10条规定:提起公诉,应当移送全部在案证据材料。

安徽省高院在2014年256号通知明确规定,律师申请拷贝同录,应当准许。

196卷第1页,随案物品移送清单显示:纪某某讯问视频光盘17张。但办案机关没有依法移送法院。

辩护人在和办案机关沟通时发现,本案中纪某某讯问笔录:

1、公安机关讯问笔录中没有同步录音录像部分:

被讯问人

讯问地点

第几次

时间段

纪某某

某东县公安局执法办案区审讯室

第1次

2019年3月15日12:01-12:20

某东县公安局执法办案区审讯室

第2次

2019年3月15日12:26-12:56

某东县公安局执法办案中心

第11次

2019年9月11日15:56-16:25

某东县看守所讯问室

第12次

2019年9月11日16:36-17:24

某东县看守所讯问室

第13次

2019年9月18日8:46-10:58

某东县看守所讯问室

第14次

2019年9月25日8:26-13:38

某东县看守所提审室

补充卷

2019年11月26日9:03-12:55

某东县看守所提审室

补充卷

2019年12月6日9:43-10:25

2、虽然有光盘,但不能正常查看的同步录音录像:

被讯问人

讯问地点

第几次

时间段

 

纪某某

某东县公安局办案中心

第5次

2019年6月19日15:03-19:55

光盘无内容

某东县公安局执法办案中心

第7次

2019年8月27日9:26-12:21

光盘打不开

某东县公安局执法办案中心

第8次

2019年8月27日12:36-13:58

光盘打不开

某东县公安局执法办案中心

第10次

2019年9月7日9:30-14:50

声音听不清

三、辩护人查看本案部分同步录音录像资料显示:纪某某讯问笔录内容和同步录音录像内容严重不符、差异巨大,笔录内容不是其本人陈述;并有其他违法情形

1、2019年4月21日9:02-15:55纪某某的第4次讯问笔录同步录音录像,第72个录音录像文件11:13。

办案人员问纪某某“你到默某某公司是怎么吵的?”纪某某回答:“没怎么吵,就是闹的不开心,也不可能像泼妇骂街那样的,当时话讲的比较重,一点诚信也没有,以后在合肥中不了标之类的话。”

讯问笔录书面记述为(贰卷第41页): “我几次到默某某公司去吵闹、威胁,要求付款……如果不付款……不仅让公司名誉扫地,还能让其在合肥再也中不了标。”

笔录截图:

 

 2、2019年6月21日8:32-16:37纪某某第6次讯问笔录同步录音录像,第43个录音录像9:50。

办案人员问如何纪某某如何向烽某某公司讨要款项?纪某某回答: “他们就不愿意给。”

另一个办案人员指着旁边的书面材料对记录人员说:“这上面有,就按这个搞。为什么要重新找你谈,就是要搞细点。”

讯问笔录书面记述为(贰卷第67页):“我感觉他们不是很想付钱,我就在电话中对胡某说:你们要不给我剩余的钱,那我就向公管局反映。我的意思就是如果他们不给钱我就去公管局反映他们花钱从我手中买专家名单的事情。”

这些话,同步录音录像中纪某某根本就没有说。后面都是办案人员先说,然后问纪某某:是不是这样……

这是典型的诱供。笔录截图:

 

3、2019年9月8日9:40-14:50,纪某某第10次讯问笔录,下午的同录无法收听;上午的笔录,在8卷39页,其中纪某某供述敲诈公司高层的话语,均是办案人员陈述,然后问纪某某的,是典型的诱供。(文件19,10:00)

4、在2019年4月21日9:02-15:55纪某某的第4次讯问笔录的同步录音录像里,前一个多小时,没有作任何讯问,纪某某没有任何陈述,但办案人员都在输入文字,很显然,这些输入的内容均不是纪某某陈述。

5、在辩护人查看的2019年3月26日、4月21日、9月7日、6月21日同步录音录像中,均有80个左右的片段录音录像。不符合“讯问犯罪嫌疑人时,应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像”的法律规定。

从同步录音录像里可以看出,纪某某的供述与讯问笔录的记载严重不符,并存在大量严重的违法违规情形。

 

《最高检关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》第6条规定:严格执行全程同步录音、录像制度。在每次讯问犯罪嫌疑人的时候,对讯问过程实行全程录音、录像。第15条规定:做好对讯问原始录音、录像的审查。录音、录像内容与讯问笔录不一致等情形的,应当要求侦查机关予以纠正、补正或者作出书面解释;发现讯问笔录与讯问犯罪嫌疑人录音、录像内容有重大实质性差异的,或者侦查机关不能补正或者作出合理解释的,该讯问笔录不能作为批准、决定逮捕或者提起公诉的依据。

2013年《最高院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定:未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十二条规定:法庭对证据收集的合法性进行调查的,应当重视对讯问录音录像的审查,重点审查以下内容:(四)讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容,讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异,存在实质性差异的,以讯问录音录像为准。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(法发【2016】18号)第四条规定:对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据,应当依法予以排除。

 

第二部分:关于指控的犯罪集团,本案只是普通共同犯罪,不构成犯罪集团

 

犯罪集团,是指三人以上为共同实施而组成的较为固定的犯罪组织,它是共同犯罪的高级形式,具备一定的组织特征、行为特征和经济特征。本案不属于犯罪集团犯罪。

一、本案不具备犯罪集团的组织特征

本案涉案人员犯案具有临时性、偶发性,本案涉案人员绝大部分都有自己的正常工作和生活,只是在实施串通投标犯罪行为时,才临时联络。整个案件中没有固定的组织及组织成员,没有相对固定的联络地点,没有组织规约。

二、纪某某不具有对其他被告人的控制力,反而是纪某某对其他人是有求于他

在本案串通投标犯罪中,纪某某是具体联络人,但实施整个串通投标行为时需要其他参与人的帮助才能完成,甚至可以说纪某某是有求于其他被告人,纪某某对其他行为人没有控制力。

本案中除纪某某外,涉案人员多是公职人员、招投标专家。纪某某为实现中标的目的,有求于他们,甚至向相关人员行贿。

如果是本案是犯罪集团,纪某某是犯罪集团的首要分子,怎么会出现犯罪集团的首要分子去行贿集团的普通参与人员呢!

本案中纪某某与其他被告人的身份和地位是平等的,其并不是首要分子,他们只是普通的合作关系,不存在领导与被领导、控制与被控制的关系。

三、从行为特征看,本案并不是为了实施犯罪行为而形成分工明确的犯罪组织

虽然在实施串通投标犯罪行为时各被告人分工,但实际上是因其本身的工作性质决定的,并不是为了实施犯罪行为而形成分工明确的犯罪组织。

四、本案违法收益不是用于维系犯罪组织,不具备恶势力犯罪集团的经济特征

本案中,涉案人员为获取经济利益共同实施违法违规行为,涉案人员的确获得了巨大的经济利益。但本案中的违法收益大部分都归结于行为人个人,而不是用于维系组织。本案不符合恶势力犯罪集团经济性特征。

本案中,事先签订协议、合同,都是纪某某和相关的公司签订,事后讨要款项,均是纪某某一个人去讨要,其他人不管不问。如果是一个犯罪集团,大家利益捆绑,不可能只有纪某某一个人去讨要款项。

因此,本案不是犯罪集团,各行为人是无论是从组织上、经济上、行为上,都是相互独立的,没有依附关系。本案只是一般的共同犯罪。

 

第三部分:关于敲诈勒索罪,纪某某不构成敲诈勒索罪

 

敲诈勒索罪,是指以非法占有他人财产为目的,对被害人使用恐吓、威胁、要挟等方法,强行索取公私财物的行为。即主观上必须具有“非法占有他人财物”的直接故意,客观上必须实施了“以威胁或者要挟方法,强行索取公私财物”的行为。

本案中,纪某某主观上没有敲诈勒索占有他人财物的故意,客观上也没有实施敲诈勒索的行为,不构成敲诈勒索罪。

    一、本案纪某某向中标单位主张款项的依据是基于双方签订的协议,其主观上没有敲诈勒索占有他人财物的故意。

    1、本案中,涉案协议在签订时是双方的合意,是双方协商一致的结果,在签订协议时没有强迫、威胁等情形。

起诉书指控纪某某的七起敲诈勒索犯罪事实中,纪某某与中标公司在参与投标之前都签订了“代理合作协议书”或“承诺书”,这些公司都是规模非常大的公司实体,有非常强大的社会资源和经济实力。他们为了提高在合肥招投标市场上的中标机率,和纪某某签订代理协议,承诺在公司中标后,按照“代理合作协议书”或“承诺书”的约定,需要支付纪某某“代理费”或“好处费”。

在签订这些协议之前,这些公司具有完全的市场判断力,纪某某不可能能够威胁到这些公司,更不可能强迫公司和他签订所谓的协议。

“...,至于找合作单位,他没有强迫别人和他合作,所以也没有过激或暴力行为。”(第叁卷王某某第6次讯问笔录P27)

“问:你们公司在合肥市地铁项目投标时,纪某某是否以强迫的方式要求你们公司必须和他合作?答:没有。问:你们公司在合肥市地铁项目投标时,纪某某是否使用其他手段迫使你们公司必须和他合作?答:没有。”(第肆卷李某某第1次询问笔录P12)

“问:你们公司在合肥市地铁项目投标时,纪某某是否以强迫的方式要求你们公司必须和他合作?答:没有,我们这么大公司是不可能受他胁迫的。问:你们公司在合肥市地铁项目投标时,纪某某是否使用其他手段迫使你们公司不得不和他合作?答:没有。”(第肆卷莫某某第1次询问笔录P18)

2、纪某某是基于双方的协议主张相关款项,是按照民事债权法律关系来主张债权,主观上不具有敲诈勒索的故意,不是敲诈勒索。

在公司中标后,基于诚信原则,公司应当按照协议履行,支付当事人以对价。

因中标公司没有履行协议,纪某某才按照“代理合作协议书”或“承诺书”去中标公司主张相关款项。

二、本案中,纪某某主张相应款项是事出有因,其主观上不具有敲诈勒索罪中“非法占有目的”。在投标中涉嫌串通投标、行贿等违法行为和敲诈勒索罪是不同的行为和罪名,不能将涉嫌串通投标、行贿的非法占有等同于敲诈勒索罪的非法占有。

本案中,纪某某和项目公司合作,大致可以分为三个阶段,第一个阶段,是找到项目公司,签订合作协议;第二个阶段,是运作中标;第三个阶段,项目公司支付款项。

本案中,纪某某有一些正常中标的项目,项目公司支付相应的中介服务款项,是合法的。

还有一些通过不正常渠道中标的项目,但项目公司在支付中介服务款项过程中,没有任何异议,公诉机关指控了串通投标罪、行贿罪,但没有指控敲诈勒索罪。所以本案指控串通投标罪的有十个项目涉及21家公司,但指控敲诈勒索罪的是七个项目7家公司。

本案中,如果在招投标过程中,有串通投标、行贿等违法行为,可以认定行为人和项目公司前期签订的协议不受法律保护,是为达到不法目的而签订。行为人所得款项以及主张款项的行为得不到法律保护,系非法占有。但这种非法占有,是因为串通投标、行贿等违法违规行为的非法占有,而不是敲诈勒索罪当中的非法占有,不能据此认定为纪某某一方对投标企业实施了强迫、威胁等敲诈勒索的前置行为,不能认定为敲诈勒索罪当中的 “非法占有为目的”。

三、纪某某没有实施敲诈勒索的行为

1、纪某某没有实施暴力、胁迫、软暴力行为,以及任何以暴力相威胁或其他任何恶害相加的实行行为。

恶害相加是实施敲诈勒索犯罪的最典型行为特征,是指行为人对被害人实施了恶意的侵害行为,如暴力、以暴力相威胁、以对方弱点相威胁等恐吓行为,使被害人产生如果无视行为人的警告、威胁则会导致极其严重的损害后果这一恐惧心理。

纪某某从未向任何人表示过不给钱就会对其本人或公司进行实际性的伤害,更没有使用暴力、以暴力相威胁或者其他任何胁迫手段索要钱财。纪某某没有实施任何恶性行为,只是打电话使用过激言语或发律师函等正常途径要钱,并不足以达到了使其恐惧的程度或造成了恶害结果。

“...企业不愿意支付后,我开始打电话要,比较文明的,就是和对方说要遵守协议,我也是需要费用,对方明白我说的费用是什么意思。”(第8卷纪某某第10次讯问笔录P40)

“...上海浦某某电缆中标后,我给王某某打电话说要按时给我付钱,我还让史某某给浦某某电缆打电话,让他们按时给我付款。”(第8卷纪某某第14次讯问笔录P63)

“问:纪某某在你们公司催讨债务时有无过激行为?答:他来我们公司要钱我在公司办公室接待过一次,是一个人来的,来的时候态度还好,没有过激行为,后来也打过几次电话催讨债务,并声称要和我们公司打官司,后来我们双方做了让步解决债务。”(贰卷李某某询问笔录P235)

“问:你帮大某某集团处理纪某某要账的过程中,纪某某是否有过激等行为?答:在我处理的过程中,他主要是通过电话向我催款,没有什么过激行为。”(叁卷王某某第4次讯问笔录P15)

“问:纪某某过来是怎么向你们公司催要合作款的?答:当时他就一个人到了我的办公室,李某某向我介绍纪某某,说他是我们公司在合肥轨道交通3号线AFC项目的合作伙伴,他是过来要和我们公司签协议要钱,我和纪某某说你这费用高了,等项目执行的时候再签订协议付款。...问:纪某某过来催款是否有过激行为或者采取非法手段?答:没有,他过来时很客气,他说你这协议要签啊。”(叁卷郭某某第1次询问笔录P3)

“问:纪某某找你们催讨费用时有无过激或者暴力行为?答:他就是不断的打电话给我和王某某,说我们不讲信用,并说要到法院起诉我们,没有其他过激行为。”(杨某某第1次询问笔录P160)

2、本案中纪某某主张债权的行为不是刑法意义上的威胁

    退一步说,即使认定纪某某的“言语威胁”,但也不属于 “软暴力”范畴,不构成敲诈勒索罪中的“威胁、要挟”

根据两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》、《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》之规定,“软暴力”可以作为敲诈勒索罪的行为手段,构成“威胁、要挟”。

但必须指出的是,根据两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》,只有“黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响,有组织地”采用“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势”等行为,而且要达到“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制,或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营的”程度,才构成与“威胁、要挟”相当的“软暴力”行为。而纪某某所有的催要债务行为,自始至终是一个人实施(只有一次和和孟凡军一同前往上海),没有其他任何人参与,也从未以其他人名义或者“黑恶势力名义”实施催债、要债行为,完全不属于“黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响,有组织地”实施,手段的强度也远未达到对中标公司(默某某公司、烽某某公司、东方某某公司、八某某城轨公司、浦某某电缆公司、南京某某公司、八某某电务公司)形成“心理强制”或者足以“影响、限制人身自由、危及人身财产安全”之程度,因此不构成敲诈勒索所要求的“软暴力”。

3、纪某某的行为不足以造成使被害人产生恐惧的程度,更未造成被害人基于恐惧心理给付钱财的危害后果。现有证据不能证明纪某某所谓的“言语威胁”足以使中标公司产生恐惧、恐慌进而形成心理强制。

本案中,中标公司给付钱财的依据是其和纪某某签订的《合作协议》或《承诺书》,而非是基于恐惧心理。中标公司在其陈述中提到过纪某某通过打电话使用过激的言语相要挟,或者通过发律师函、民事诉讼等途径进行讨要款项,给钱在心理上不情愿等内容,但这里所谓的“不想、不情愿”远远没有达到恐惧、不得不付的程度。

敲诈勒索要求行为人在客观所采取的方式一般都带有非法性,而起诉书指控的第1、3次敲诈勒索事实中,纪某某邮寄律师函、告知对方将采取诉讼的方式解决争议,是一种主张诉权的合法表达,不具备非法性;而且,民事诉讼作为一种解决公民间纠纷的最合法的方式,在一个法治社会,除了捏造事实的虚假诉讼外,不是一种能够对被害人产生心理强制和“恐吓、威胁或要挟”在非法性上相等同的方式。

    起诉书指控敲诈勒索事实中第3、第6起中,纪某某并没有得到预期利益,从而可以看出纪某某所谓的“言语威胁”并未达到足以使中标公司(默某某公司、烽某某公司、东方某某公司、八某某城轨公司、浦某某电缆公司、南京某某公司、八某某电务公司)内心产生强制、恐惧进而被迫支付款项。

敲诈勒索罪所要求的“威胁、要挟”,要具有一定的强度,能够使被害人产生恐惧,被迫交出财物。即手段必须具有强制性,能够让被害人一方无可选择,只有接受对方提出的一切条件。而起诉书指控纪某某的“言语威胁”,都不可能达到这样的强制程度。

“第一次,...我一个人去找了郭总,郭总也很客气,但是他们公司内部审计很严,要过一段时间再给,我心里很窝火,但是也没有办法。第二次,...郭总还是说他们公司最近审计比较严,等过段时间肯定会给我的,一分都不少,他的态度很好,所以我很生气但也没有办法,直到现在我都没有要到钱。”(贰卷纪某某第4次讯问笔录P45)

“...过了两个月左右,王某某还未按承诺书约定支付余款,我就打电话给他,他以项目亏本以及我未按约定帮其约见吴四二为由,拒不支付给我余款。我见多次催要没有结果,我就让合肥轨道公司某某部副部长孟某某陪同,前往中某某三局东方某某公司总部上海,找公司陈董事长要余款,均无果。于是我花了2000元找一律师帮忙写了一封律师信,发给中某某三局东方某某陈董事长,对方的态度是让我自己看着办,想起诉就起诉吧。截至目前,该公司仍未支付承诺书中剩余的费用。”(贰卷纪某某第5次讯问笔录P57)

    4、现有证据材料显示:纪某某等人对合肥招投标行业、轨道交通招投标行业不具有控制力,对其他行为人不具有强制力。

(1)合肥轨道交通行业规模巨大,涉案的串通投标数量及金额占比非常小,纪某某等人不具有控制力

公开资料显示:合肥市轨道交通市场规模巨大,目前合肥市已建、再建的1-5号线,运营里程总长175.6公里,总投资约1241亿元。截至2019年12月份,合肥市轨道交通招投标项目数量一共5800多件。

(数据来源:合肥市公共资源交易平台,万家资讯

http://365jia.cn/news/2019-09-03/036328226B995958.html )

虽然本案涉案人数较多,涉案金额较大,但相对于整个合肥轨道交通市场规模来看,纪某某等人参与项目占比非常小,根本不具有实际上影响力,更不用说控制力了。

    (2)纪某某对其他同案人员及投标企业没有控制力

 如前所述,本案涉案人员是在有具体项目时,才临时对接。大部分涉案人员系公职人员,或者是项目公司管理人员。纪某某在整个犯案过程中,是有求于其他同案犯,只有其他行为人的积极参与配合,串通投标才能完成。纪某某只是在找到具体项目时,才联络行为人实施串通投标。纪某某对其他同案人员以及所谓的受害方(投标企业)没有控制力。

(3)纪某某对实际参与投标的项目没有控制力

    材料显示,纪某某曾多次参与合肥市轨道交通的招投标项目,但因为资质、报价、标书等情形出现多次没有中标的情况。并且,也有其他投标企业,拒绝和纪某某合作自行投标,然后中标的情况。

纪某某等人在实施投标行为时,对实际参与投标的项目没有控制力,并不是每一次都达到中标的目的。纪某某等人投标,和其他投标人一样,存在不确定性。

    (4)很多企业可以自行中标,可以证明纪某某没有控制力

涉案中某某八局某某工程有限公司、镇江默某某电器有限公司等公司多次中标合肥地铁项目,纪某某在这些公司中标过程中并不能起到任何作用。

综上,纪某某参与的串通投标数量及金额在合肥市整个轨道交通建设领域中占比非常小;纪某某对其他同案人员及投标企业没有控制力;纪某某对其本人实际参与投标的项目没有控制力,不能左右投标结果,更不用说对整个轨道交通招投标市场进行控制并以此要挟威胁。

纪某某等人对合肥招投标行业、轨道交通招投标行业不具有控制力,对其他行为人不具有强制力。

5、纪某某的行为不能造成向对方的心里强制,纪某某和相关公司及当事人在事前、事中、事后均有正常沟通。

本案中,纪某某有一部三星手机(SM-G9350,CMIIT ID:2016CP0165)系本案扣押物品(第五卷第3页)。据悉, 2019年12月10日,办案机关将该手机归还给纪某某亲属。

在这部手机中,存有与景某某、徐某、蔡某、孙某、胡某、杨某某、王某某、陈某某、宋某某、贾某、林某某、刘某、高某某、王某某、李某、袁某、郭某、唐某某、张某某等人的短信及微信聊天记录。

该聊天记录显示:纪某某在与中标公司相关人员的沟通是以正常的方式沟通,没有使用威胁、恐吓等言语,且在中标公司付款之后,相关人员与纪某某还有正常的联系。

此节事实,恳请人民法院予以查实。

四、从涉案公司及相关人员行为及性质来看,涉案公司及个人,可能存在串通投标、行贿犯罪的共同犯罪,其本身和本案存在重大利害关系,不能据此判定纪某某构成串通投标罪

1、本案中,没有任何一家涉案公司在案发时、或者可能受到威胁时向有关机关报案,也没有向任何部门反映。

本案中,很多涉案公司都是国字头公司,他们本身就有政府背景。如果这些公司及其个人受到威胁,他们必然会报警或者向有关部门反映情况。事实上,他们并没有作任何处理。

2、如涉案公司、个人行为违法,涉嫌犯罪,既属共同犯罪,其本身既不是法益保护的对象,不能据此追究纪某某构成敲诈勒索罪。

刑法上的法益保护应是正当的法秩序,具有正当性。起诉书指控纪某某涉嫌敲诈勒索罪的对象是中标公司(默某某公司、烽某某公司、东方某某公司、八某某城轨公司、浦某某电缆公司、南京某某公司、八某某电务公司),这些公司、个人如构成犯罪,其本身不属于刑法法益保护的对象,因为上述单位在与纪某某签订“技术合作协议书”或“承诺书”时已经构成了对非国家工作人员行贿罪的预备犯(放任)。所谓的“被害人”,其实是有行贿意图、串通投标的犯罪行为人,应该按照行贿犯、串通投标的共同犯罪来处理,其根本不是法秩序保护的对象,更不能据此追究纪某某构成敲诈勒索罪。

这些公司在没有案发时,睁一只眼、闭一只眼,并且积极参与投标、中标,签订巨额合同订单,获取巨大经济利益。但一旦案发,却将所有所有责任推到纪某某一个人身上,反而说是被纪某某敲诈勒索,这是涉案公司、个人推脱责任、逃避法律追究的做法。

办案机关应以明察。

五、现有司法解释及最高院司法判例认定:行为人索取的是不受法律保护的债务,但在主观上也不应认定为具有非法占有他人财物的目的,本案不构成敲诈勒索罪

2000年最高院发布的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》(以下简称《解释》)规定:行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照非法拘禁罪定罪处罚,而不构成绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等。依据该《解释》法律原则:即便行为人索取的是不受法律保护的债务(包括高利贷),但在主观上也不应认定为具有非法占有他人财物的目的。

    1、最高院案例1

最高人民法院《刑事审判参考》(2000年第5集,总第10集) [第74 号]孟铁保等赌博、绑架、敲诈勒索、故意伤害、非法拘禁案——扣押、拘禁他人强索赌债的行为如何定罪处罚。(最高院刑庭裴显鼎庭长编审)

裁判理由:索要债务(包括赌债等法律不予保护的债务),不是无故向他人或单位勒索钱财,不具有勒索财物的目的。

    2、最高院案例2

   【2016】最高法刑再2号,孙宝国、孙宝东审判监督刑事判决书(审判长:原最高院审判委员会副部级专职委员、第二巡回法庭庭长胡云腾)

   (1)部分证人陈述在索要债务时,存在要挟、恐吓的言语,只能证实态度嚣张、态度强硬,不能证实对受害公司实施了威胁、恐吓等强迫手段。

   (2)存在客观真实的债权债务关系,应当通过民事诉讼解决。

   (3)如在案证据不能否定当事人之间存在债权债务关系,就不能证明主观上具有非法占有他人财物的目的,不能认定为敲诈勒索罪。

    本案中,纪某某与中标公司之间是基于双方签订协议的债权债务关系,而向中标公司主张中介服务费用,是依协议行使债权的行为,不构成“非法占有他人财产”。

六、本案认定为敲诈勒索罪,不符合常理及普通大众认知。现有证据不能证明纪某某有敲诈勒索行为,反而可以证明纪某某是正常主张债权。

纪某某系基于协议讨要款项,具有事实基础,出具律师函、提起民事诉讼,是主张民事权利的合法途径。

纪某某实施的一般性的言语讨要、打电话、发律师函等正常途径催要款项,符合社会大众普通做法,将其认定为犯罪不符合普通民众关于敲诈勒索的一般认知。

七、起诉书指控敲诈勒索第3起60万、第6起金额未明确且未支付,均为未遂。

 

第四部分:关于串通投标罪

 

一、在没有依法认定涉案公司或人员,即相关的招标人、投标人为串通投标罪的前提下,不能认定纪某某构成窜通投标罪

《刑法》第223条,串通投标罪,指投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,或者投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法权益,情节严重的行为。

《刑法》的规定为“投标人相互串通投标报价”或者“投标人与招标人串通投标”,说明一旦成立该罪便应当有二人涉案,而且该二人为不同的投标人或投标人与招标人,否则不存在“相互”串通。而纪某某并不是投标主体(法人或其他组织),不符合该罪的犯罪主体。

如在本案中,如没有认定相关的招标人、投标人为串通投标罪,纪某某作为一般主体,不能单独构成窜通投标罪。

二、本案起诉书指控纪某某等人涉嫌串通投标事实中,对合作公司的商务标书进行统一编制的行为,并不必然构成串通投标罪。本案中,招标文件中明确规定,一家公司可以同时投标多个标段,招标文件认可兼投不兼中的原则。纪某某同时为几家公司提供商务服务不违法招投标法及招标文件的规定。

围标是指几个投标人之间相互约定,一致抬高或压低投标报价进行投标,通过限制竞争,排挤其他投标人,使某个利益相关者中标,从而谋取利益的手段和行为。围标成员达成攻守同谋,属于垄断或合谋定价行为,违反公平竞争原则。

《刑法》规定,投标人相互串通报价,损害招标人或其他投标人利益的,才构成串通投标罪,即满足两个条件:一是串通报价,二是有损害后果,二者兼具,缺一不可。

本案中,起诉书指控纪某某等人对合作公司的商务标书进行编制,但实际上“为了规避风险,每次自己带人做一个公司的标书,把另外的一人分一家公司。”(夏某某讯问笔录多次提到),按照实际上应该算不上统一编制。

即使认定为“统一编制”构成了串通报价,但串通报价是否都会损害招标人或其他投标人利益,值得商讨且应有相应证据予以证明。在城市轨道交通招投标领域中,“兼投不兼中”、“最低价中标”等中标原则规制下,不排除本案的中标人并不损害招标人利益甚至因报价过低而损害自身利益的情况。

因此,围标虽是一种违法行为,但并不一定是犯罪行为。起诉书中指控纪某某涉嫌串通投标事实中,第2起三某某装饰公司和联合体、第3起中某某五局、第8起九某某电务公司、武汉某某局等中标都不构成串通投标罪。

三、本案中部分投标项目,纪某某是提供商务服务,没有行贿、围标、串通投标等行为,是合法的

1、第 2 起三某某装饰公司和联合体、第3起中某某五局、第8起九某某电务公司、武汉某某局在“兼投不兼中”、“最低价中标”等中标原则规制下,都是正常中标。

2、第3起5号线土建项目中,陈某某在开标前指导技术标本身并没有问题,

且其作为5号线土建项目的评标专家并没有给中某某五局打高分,也没有影响其他评分专家打分,中某某五局是正常中标的。

    3、第8起3号线机电安装项目中,陈某某在开标前指导技术标本身并没有问题,在评标过程中,陈某某并不是该项目的评标专家,也没有通过找其他评标专家进行违规打高分等操作,九某某电务公司、武汉某某局是通过正常的途径中标的。

四、起诉书指控的第10起串通投标事实中,纪某某最多构成犯罪预备,应免于处罚

纪某某于2019年3月15日因涉嫌串通投标罪被抓获归案,其在此之前只是联系有意向合作的公司等前期准备工作,并未具体实施犯罪行为。按照我国《刑法》构成串通投标罪必须要达到既有串通报价的行为又具有损害后果两个条件。在本起犯罪事实中,纪某某应被免于刑事处罚。

 

第五部分:关于行贿罪

 

一、行贿罪、对非国家工作人员行贿罪,系在被追诉前主动供述自己的犯罪事实,属于特别自首

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定: 根据刑法第六十七条第二款的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。

本案中,2019年3月15日纪某某因涉嫌串通投标罪被指定居所监视居住,某东县监察委员会于2019年10月15日对纪某某涉嫌行贿罪进行立案。纪某某在被采取指定居所监视居住期间,主动交代了其涉嫌行贿罪、对非国家工作人员行贿罪的犯罪事实,属于在被追诉前主动供述犯罪事实,可以对其从轻或者减轻处罚。

二、纪某某行贿犯罪依法可从轻、减轻处罚

《刑法》第三百九十条第二款规定:行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

(2016)9号《最高院、最高检关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”:

(一)主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的;

(二)主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索,但该线索对于重大案件侦破有重要作用的;

(三)主动交待行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的;

(四)主动交待行贿事实,对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

本案中,纪某某主动交待的犯罪线索对于重大案件侦破有重要作用的,主动交待行贿事实对于重大案件的证据收集有重要作用,可以减轻或者免除处罚。

三、在起诉书中指控纪某某涉嫌对非国家工作人员行贿罪中,系特别自首,依法可以对其减轻处罚或免于处罚

《刑法》第一百六十四条第四款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。” 

纪某某在被采取指定居所监视居住期间,主动交代了其涉嫌对非国家工作人员行贿罪的犯罪事实,属于在被追诉前主动供述犯罪事实,可以对其涉嫌对非国家工作人员行贿罪进行减轻或者免于处罚。

四、起诉书指控纪某某涉嫌对张明治行贿罪中,第一笔5000元的购物卡实际上不是纪某某送给张某某

在卷1中,纪某某供述5000元的百大购物卡系默某某公司的李某某让其送给张某某的(第24页、72页):晚饭结束后倪某某开车送张某某回去,临走时,我把5000元百大购物卡(每张面值1000元,用赠送的红色小纸袋装的)放在他们车辆的副驾驶座位,并说“让领导费心了”,张某某点点头没说什么,这5000元购物卡是李某某交给我让我送给张某某的。实际上并不是纪某某送给张某某的。因此这5000元购物卡应从纪某某的行贿数额中予以扣除。

 

第六部分:关于法律适用和量刑部分

 

    一、纪某某是否构成重大立功,应予查实。

《刑诉法解释》第二百二十二条规定:法庭审理过程中,当事人及其辩护人可以申请调取新的证据。

第二百二十六条规定:审判期间,合议庭发现被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情节,而人民检察院移送的案卷中没有相关证据材料的,应当通知人民检察院移送。审判期间,被告人提出新的立功线索的,人民法院可以建议人民检察院补充侦查。

本案中,纪某某当庭提供其重大立功情形,人民法院应依法予以查实。

    二、关于行贿罪、对非国家公职人员行贿罪,应当适用从旧兼从轻原则。

《刑法修正案九》,对行贿犯罪作了修改。97《刑法》规定:“行贿人在被追溯前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”《刑法修正案九》修改为:“行贿人在被追溯前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者减轻处罚。” 

《刑法修正案九》于2015年11月1日起开始施行。对发生在《刑法修正案九》和《最高院、最高检关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施以前的犯罪行为,应当依据从旧兼从轻原则,适用《刑法修正案九》修订前的刑法和《最高院、最高检关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。

并且,2015年11月1日之前,行贿类犯罪没有财产刑。

本案中,默某某公司项目犯案时是2013年(串通投标第一起);纪某某送给张某某5000元购物卡,发生在2013年;应当从旧兼从轻。

三、纪某某涉嫌的串通投标罪与行贿犯罪构成牵连犯,应择一重罪处罚,即使法院判定两罪,在量刑时应予充分考虑

牵连犯,是指以某种犯罪为目的实施的实行行为,其手段行为或者结果行为分别触犯不同罪名的犯罪形态。牵连犯存在手段行为与目的行为,或者原因行为与结果行为的牵连。对于牵连犯实行从一重罪处罚的原则。

本案中,被告人纪某某招投标活动中,在实施串通投标行为时,向招标方人员进行贿赂,其中行贿是手段,串通投标是目的,属牵连行为,此种牵连犯罪行为,应从一重处。

四、被告人有酌定从轻处罚情节

1、纪某某当庭认罪、悔罪

纪某某在今天的庭审中,当庭悔罪、认罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部2003年3月14日联合发布的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条的规定,人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。

2、纪某某系初犯,没有前科,归案后认罪态度好

被告人纪某某系初犯,没有前科,归案后认罪态度好,能如实供述行贿犯罪事实。且在监察委员会的多次供述均前后一致。

3、纪某某案发前曾多次给贫困地区、山区学校捐款捐物。

4、纪某某在获利后没有挥霍、恶意转移资产。本案中大部分涉案款项都被办案机关查封冻结,相应资产损失较小。

 

第七部分:关于涉案财产辩护意见

 

一、本案敲诈勒索罪不成立

即使按照起诉书指控1611万元敲诈勒索罪中,有220万元也系未遂(第3起60万未遂;第4起指控780万,实收620万,160万元未遂。)

二、本案中,纪某某违法中标犯罪金额应为1635万

本案中,纪某某串通投标犯罪金额具体为:第1起默某某公司72万,第2起中某某三局装饰公司实收43万,第3起中某某八局轨道公司实收620万,第4起浦某某电缆160万,第5起太某某电力实收230万,第8、9起中某某八局某某公司实收410万,共计1635万元。

第2起东方某某实收45万,第3起中某某五局实收630万,第8起中某某九局某某公司320万、中铁武汉某某局180万,共计1175万元为合法中标。第6、7、10起为 0元

三、关于纪某某的“非法所得”数额,应扣除其他同案人员分得的款项,以及同案受贿的款项,纪某某违法所得应为1120万元

依据起诉书陈述及在卷证据材料,本案中,同案陈某某等人分得串通投标获利款项,共计179万元,同案非国家工作人员受贿112万元,同案国家工作人员受贿224.36万元。

在计算纪某某违法所得数额时,应扣除行贿的数额和对非国家工作人员行贿的数额,因上述行贿和对非国家工作人员行贿的款项均是来自于串通投标的违法所得。根据定罪量刑有利于被告人的原则,应将这两项金额予以扣除。

四、2015年11月1日之前,行贿罪、对非国家工作人员行贿罪没有财产刑

五、关于本案被查封的财产

如没有证据证明系本案非法所得之财产,纪某某及其亲属名下合法财产不应查扣处理。

    纪某某名下蜀山区凤凰城家家景园某某幢某某室(蜀字第某某号),系2012年一次性付款购买,与本案没有任何关系,应予解封。

 

综合本案,纪某某当然构成犯罪,但刑法对被告人的刑事处罚,应当罚当其罪。辩护人认为:经过庭审以及在案的证据材料,可以充分证明,本案不构成敲诈勒索罪;在相关案件的投标人、招标人够罪的情况下,纪某某构成串通投标罪共犯。希望人民法院综合全案证据,正确适用法律,并查实纪某某是否构成重大立功情形,依法作出公正判罚。

以上辩护意见,恳请合议庭予以采信。

 

此致

——-人民法院

 

                                  辩护人:安徽金亚太(长丰)律师事务所

                  王非

                              2020年10月22日

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