前言：

       2026年5月15日，金亚太第185期刑事下午茶在金亚太刑事业务中心举办。本期下午茶的内容为案例研讨，由高正纲、鲁鑫宇律师提交的“王某涉嫌单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪”。

       合肥市律协刑委会委员、金亚太专职律师朱宏敏律师；金亚太刑事业务中心职务犯罪辩护部主任吴鹏律师；金亚太律师事务所合伙人、品宣部主任陶鸿律师担任本次研讨的点评人。实习律师葛瑞担任主持人。

       案例：

       鲁鑫宇律师向与会人员介绍案情，并主要讨论以下六个问题：

     （一）关于发破案线索的自然性、合法性。涉案事实早在2023年已被办案机关发现，当时仅将王某列为证人并未立案。如今在没有任何新事实出现的情况下，突然追究其刑事责任，是否合法？

     （二）关于王某的笔录。王某本人提出其笔录系调查、侦查机关违法取证取得，是否需要申请非法证据排除？对于监委的同录调查程序，是否有建设性的意见？

     （三）关于单位行贿罪。

       1.夏某提供的帮助行为实质上符合法律、政策的要求，能否认定为“利用职务便利”？

       2.向夏某支付的顾问费，实质上是从Q公司与烟花爆竹生产厂家的共同监管账户中予以支付，如果认定Q公司构成单位行为，烟花爆竹生产厂家是否构罪？  

       3.R公司是S县唯一一家具有烟花爆竹经营资质的公司，Q公司与R公司合作，要求严厉打击烟花爆竹的非法经营行为，要求R公司购买烟花爆竹只能是Q公司要求的品牌，是否属于“谋取非法的垄断利益”？

     （四）关于对非国家工作人员行贿罪。在公司改制后，R公司实质上已经成为私有公司，Q公司向私有公司的法人代表支付顾问费，是否属于“对非国家工作人员”行贿？

     （五）关于数罪并罚的问题。部分入库案例、参考案例认为“受贿人主体身份发生变化，分别符合不同犯罪构成的，进行数罪并罚”。是否可以从想象竞合角度出发，将顾问费支出认定为概括行为，进而扣除一罪？是否有其他出罪路径？

     （六）关于自首的问题。侦查机关认为王某系抓获归案，但在2023年电话通知王某作为证人接受询问的情况下，能否认定为“主动投案”？

       争议焦点和律师观点梳理：

       与会律师就案件事实、证据等问题依次提问，随后针对案件焦点问题发表自己的意见。

       与会人周先和：

       关于第一个问题，我认为证人和犯罪嫌疑人是不同的身份，如果当事人前期作为证人交代了涉嫌犯罪的证据，后期侦查机关将其列为犯罪嫌疑人，这个过程应当重新立案，由询问转为讯问，并且告知相关权利义务。如果没有上述程序，可能涉嫌程序违法，辩护人可以提出非法证据排除。

       关于第五个问题，我认为同一个人在身份发生变化而行为没有发生变化的情况下，对前后两个行为按照数罪并罚处理不公正，应当按照重罪吸收轻罪的方式处理。因为刑法具有谦抑性，法律适用过程中应当采取对犯罪嫌疑人有利的处理方式，不能任意加重和扩大对犯罪嫌疑人的处罚。

       与会人李央：

       关于第一个问题，王某最初以证人身份配合调查，后来却被列为犯罪嫌疑人，这种情况可能打击证人配合办案机关调查取证的积极性。

       关于第五个问题，办案机关指控的行贿对象变成了私有公司的主要股东，我认为可以考虑从民事对价的角度进行辩护。

       点评人朱宏敏：

       关于重新启动调查的问题

       我认为可以参照撤案后重新立案的情形。对于公安机关侦办的案件，《公安机关办理刑事案件程序规定》的相应规定是，公安机关撤销案件以后又发现新的事实或者证据，或者发现原认定事实错误，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当重新立案侦查。而按照《监察法实施条例》的相关规定，撤销案件后又发现重要事实或者有充分证据，认为被调查人有违法犯罪事实需要追究法律责任的，应当重新立案调查。

       从法条的比较可以看出，监察法的“有充分证据”体现了调查机关的综合判断，对于重新启动调查在程序上有较大的解释空间。从发案经过的自然性、合法性角度论证程序违法，对案件的实体处理意义不大。

       关于是否启动排除非法证据的问题。

       由于诱供不属于《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》等法律规定的应当排除非法证据的情形，如果单纯以笔录的制作过程存在诱供嫌疑，那么申请非法证据排除的实践难度较大。同步录音录像可以较好地反映笔录制作的过程，但监察法实施条例对于调取同录的规定是：“人民检察院、人民法院需要调取同步录音录像的，监察机关应当予以配合，经审批依法予以提供”。可以看出，是否提供的最终决定权在监察机关。

       因此，需要结合案件本身的证据条件，来斟酌非法证据排除的策略。如果需要启动排除非法证据，则需要结合案件中的其他证据进行论证。论证的重点在于，需要查证的案件事实或者需要排除的证据矛盾，对本案的事实还原和公平审判足以造成重大影响。

       关于如何认定“利用职务便利”和“非法利益”的问题

       首先，我认为夏某的行为构成“利用职务便利”。尽管夏某协调稽查队的行为，在外观上看似乎是利用了其他国家工作人员的职权，似乎符合斡旋受贿的情形。但从实际利益交换的角度考虑，夏某接受顾问费的依据是三方协议，该协议实质促成了行政资源和垄断经营利益之间的交换。至于此后协调稽查队等行为，则属于维持此种交换关系的附随行为。从这个意义上说，夏某利用职权通过垄断协议私自收取交易对价，其“权钱交换”的行为特征符合利用职务便利。

       其次，我认为烟花爆竹生产厂家不构成犯罪，最起码从现有的证据来说不构成共同犯罪。因为即使生产厂家与R公司有实施横向垄断行为的合意，但并不代表双方具有行贿的合意。行受贿是一种对合关系，没有证据表明生产厂家与夏某之间存在这种关系。

       最后，受贿罪的保护法益是国家工作人员的职务廉洁性，斡旋受贿罪的保护法益还包括职务行为的公正性。成立斡旋受贿罪，要求谋取的必须是“不正当利益”，而行贿罪的罪状也要求“谋取不正当利益”。什么是不正当利益？我认为不仅要考察此种利益本身是否符合法律、政策，还要看这种请托是否使国家工作人员职务行为的公正性受到损害。虽然“非法垄断利益”的表述不一定严谨准确，但通过请托国家机关工作人员实现一定区域内的垄断经营或者竞争优势，可以认为构成“谋取不正当利益”。

       关于国家机关工作人员身份变化后罪名适用的问题。

       我认为Q公司在R公司改制后向夏某支付“顾问费”，构成对非国家工作人员行贿罪。R公司改制后，仍然具备独立的法人资格。夏某只占部分股份，不是一人公司，不存在人格混同。另外，除了入库案例、参考案例，相关司法意见也作出了规定，例如《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》就规定，国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

       关于是否可以适用自首的问题。

       我认为王某在2023年接受相关调查问询时，已经自觉、主动、自愿把自己置身于司法机关的控制之下，且说明的情况和本案查证的犯罪事实相一致。按照法律和相关司法解释对于自首认定的精神，我认为可以主张王某构成自首。

       点评人吴鹏：

       关于第一个问题。我认为根据刑诉法相关规定，对涉嫌犯罪的行为进行侦查本身就属于办案机关的职责，不过是时间早晚的问题。根据监察法及其实施条例的规定，监察机关在查办案件过程中获得的线索，一般有四种处理方式，第一种是由办案机关初步核实或者谈话函询；第二种是直接予以了结；第三种是移送有关部门处理；第四种是暂存待查。从本案的情况来看，对王某的处置方式可能是暂存待查。因此，办案人员在没有超过诉讼时效的情况下，依据原来发现的线索进行立案调查，我认为不违法。

       关于第二个问题。是否排非需要根据承办律师的诉讼策略进行判断，如果坚持做无罪辩护，那么是需要进行非法证据排除的。在监察法实施条例修改以后，调取同录在法律上没有障碍，但是本案的障碍在于监委制作的笔录不是本案的笔录，证据已经发生转换，辩护人只能调取后续公安的同录，同录有没有用需要根据具体情况来看。

       关于第三个问题。首先，当前司法实务对贿赂犯罪的利用职务之便已经作出了扩大化的理解，不仅包括利用本人直接职务之便，还包括利用本人的抽象职权以及与本人有隶属制约关系的其他人职权。帮助行为既包括实现了谋取利益，也包括实施、承诺犯罪行为。关于不正当利益的认定既包括手段不正当，也包括目的、结果不正当。所以，我认为本案符合利用职务之便的条件。其次，该账户是烟花爆竹厂家与Q公司共同监管的账户，并且行贿资金由厂家与Q公司共同支付，利益归属共同分享。那么，我认为厂家知情并且存在共谋，而且获得了共同的利益，可以构成共同犯罪。最后，烟花爆竹属于特种行业，所谓要求严厉打击烟花爆竹的非法经营行为，实际上是相关部门的职责，不构成不正当利益。关于要求R公司只能购买Q公司要求的烟花爆竹品牌，需要确定该要求是额外提出来的，还是依据之前的约定或者是当地供销社制定的规则。如果不是额外要求，那么不属于不正当利益。

       关于第四个、第五个问题。辩护人需要查明王某是否知道后续企业改制，如果不知道，王某就不具有对非国家工作人员行贿的故意。从王某的主观心态上说，王某原先只有对国家工作人员行贿的故意，按照贿赂犯罪的立法本意及刑罚设置，对国家工作人员贿赂犯罪的打击重于对非国家工作人员贿赂犯罪的打击。本案中，从2021年公司改制后，王某是对非国家工作人员行贿而不是对国家工作人员行贿，刑罚的可谴责程度降低了。而本案恰好相反，原先的一罪变成两罪，导致刑罚加重了。

       关于第六个问题。根据监察法实施条例第二百四十五条第四项的规定，该项的前提是职务犯罪问题虽被监察机关立案，而本案中王某的身份是证人，还没有被监察机关立案。并且王某是电话到案，尚未受到讯问或被采取强制措施。我认为辩护人可以在自首方面进一步加强论证。

       点评人陶鸿：

       关于第一个问题。行贿受贿的原则是同案查处，但是本案先查处受贿，行贿人作为证人配合调查，而在多年后没有新证据的情况下单独追责，我认为这种行为违背了司法诚信。这种行为属于对同一行为的重复刑事追责，违背了刑事案件禁止重复追诉原则。根据相关法律规定，对于配合职务犯罪调查的行贿人可以不起诉，免予刑事处罚。

       关于第二个问题。我认为调取王某当年在纪委监委的同步录音录像可能没有多大意义。即便调取了，也可能是与笔录的内容相同。

       关于第三个问题。首先，利用职务便利的核心原则是职权的关联性，不是行为本身是否合法。职务便利指主管、管理、经手或者负责某项工作的权利。只要夏某凭借其自身职务、身份或者职权关系提供帮助，那么即便当时的职务行为符合法律规定，仍然属于利用职务便利。其次，关于烟花爆竹生产厂商是否构成犯罪的问题，关键在于认定其是否有犯罪故意、是否参与行贿的谋划、决策、出资以及利益分配，仅仅从共管账户支付行贿款项并不当然推定厂家也进行了行贿犯罪。最后，打击非法烟花爆竹的生产经营属于合规的履职行为，但是限定只能采购Q公司指定的品牌，排斥其他合法的品牌，属于排除了公平的市场竞争行为，属于刑法意义上的牟取非法垄断的利益。

       关于第四个问题。公司改制完成后，原法定代表人的身份已经转变为非国家工作人员，支付顾问费实质上属于利益输送谋取交易优势，可能会被认定为对非国家工作人员行贿罪。

       关于第五个问题。司法原则是对国家工作人员行贿的处罚力度比对非国家工作人员行贿的处罚力度更大一些。本案如果按照数罪并罚处理，反而加重了行为人的刑事责任，可能造成量刑的不公平。

       关于第六个问题。我认为争取主动投案存在较大的空间。其中，关键是看电话通知时办案机关是否已经掌握了其犯罪线索，从本案的证据材料来看，办案机关已经明确掌握了王某的犯罪线索，只是基于其证人身份，当时没有进行追责。

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撰稿| 葛瑞
编辑| 代娜娜
审核| 陶鸿  范学松