2025年8月22日，金亚太第166期刑事下午茶在金亚太刑事业务中心举办。本期下午茶的内容为案例研讨，分别是储晓镭、余陈提交的“S某涉嫌故意伤害罪（致人死亡）案”；黄奥、朱岩提交的“D某涉嫌开设赌场罪案”以及黄奥、马知行提交的“M某涉嫌诈骗罪案”。
 
       金亚太律师事务所管委会主任、一级律师王亚林，金亚太律师事务所副主任、高级合伙人高正纲，前资深公安、金亚太律师事务所专职律师汪兵担任点评人。实习律师方碧瑶担任主持人。所内所外共40余名律师参加讨论。
 
案例一

       本期下午茶讨论的第一个案例是“S某涉嫌故意伤害罪（致人死亡）案”，由储晓镭律师、余陈律师向与会律师介绍案情。本案主要讨论以下八个问题：（一）被害一方所有参与聚众斗殴人员均系本族成员，所提供对犯罪嫌疑人不利的证言，在本案中的证明力大小，是否可以作为定案依据？（二）在案发后与同年11月底，被害一方如果个别人口供存在细节上的前后不一，不排除为了刻意强调口供的一致性，存在事后掺水的现象，是否会影响其之前口供的证明力？（三）即便案件存在多人对被害人进行捅刺，无法查清致命伤系宋某2进行捅刺，无法判断宋某2的捅刺行为在导致被害人死亡作用力大小的情况下，是否可以利用刑法理论，部分行为全部责任的原理来追究宋某2的刑事责任？（四）聚众斗殴流氓犯罪方面，存不存在伤害的主观故意？多人持械捅刺被害人，是否存在共同故意伤害（致死）的故意？（五）本案宋某2是构成流氓罪的基本犯（量刑在七年以下），还是构成故意伤害致人死亡，法定刑在无期、死刑？（六）本案基本事实是否查清？现有证据是否已经达到起诉条件？能否以现在严格标准去要求30年前的案件标准？（七）若犯罪嫌疑人潜逃后，又回到案发地（即本村）正常生活20多年，但改了姓名（同音）、改了年龄，更改姓名及年龄的行为算不算逃避侦查？单纯的上网及撤网，算不算有效的侦查活动？若侦办机关内部人员存在包庇犯罪嫌疑人的行为或为犯罪嫌疑人漂白身份提供便利条件，此案是否受追诉时效的限制？（八）若本案确实超过追诉时效，作为被害人家属还如何救济？

争议焦点和律师观点梳理：

       与会律师就案件事实、证据等问题依次提问，随后针对案件焦点问题发表自己的意见。

点评人汪兵认为

       关于定案依据的问题，刑诉法没有排除有利害关系的证人证言，被害一方所提供对犯罪嫌疑人不利的证言，如果有其他证据加以印证，可以作为定案的依据；结合案情，双方纠集30余人，属于有组织的聚众犯罪，多人持械捅刺，参与者对持械可能造成的伤害存在共同的故意，可以适用部分行为全部责任的原理；多人持械捅刺被害人，主观上已经超出了当年流氓罪的破坏公共秩序的流氓动机，具备故意伤害致死的共同故意；关于起诉标准的问题，本案应当适用旧法。且79年的刑诉法和现在的刑诉法，对起诉条件的规定都是一致的：犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实充分，本案应当不存在法律适用的偏差；关于追湖时效的问题，本案不存在追溯时效的问题，79年刑法规定，采取强制措施后逃避侦查的不受追诉时效的限制。

点评人高正纲认为

       第一，斗殴案件实际上是没有被害人的，所以当你提出被害人一方，指的是你代理的一方，不管是同案嫌疑人、被告人的供述，还是证人证言，其证明力大小都在《刑诉法解释》中有明确的规定，需要判断它和这个案件有没有利害关系，处于什么样的地位，其证明力大小。定案的依据不是一个偏向于有罪或者偏向于无罪的认定。实际上每一个证据只要它有三性，有证据资格，有证明力，都可以作为定案依据，只是它得出的结论可能是有罪的事实或者是无罪的事实。

       第二，言辞证据是变化最多的一类证据，通常对言辞证据的分析要非常细致。我曾经做过一个类似的聚众斗殴的案件，我们从4个人开车，3个人持刀，2个人追砍，最终认定我的当事人只有持刀的行为，没有砍伤被害人的行为。所以需要我们代理律师在细节上不断比对，尽可能地还原对我们有利的一个事实。

       第三，流氓罪在1997年分裂为三个罪名。本案被定为故意伤害罪，是因为其有故意伤害致人死亡的行为。我们要考虑以故意伤害罪的一个标准来认定。只要现有的证据可以认定有捅刺行为、致伤行为，就应当承担责任，而不需要具化为一定导致死亡。这在人身犯罪中几乎是不可能做到的证据要求。

       第四，追溯时效的问题，我恰好办了一个相反的案例，也恰好就是发生在1993年。我提出的无罪辩护的观点也恰好包括追诉时效。1979年《刑法》的第77条和我们现在使用的追诉时效的规定完全不同。当时的规定是立案侦查后，采取强制措施并逃避侦查的。两个条件，第一是采取强制措施，第二是逃避侦查。只要两个条件符合，就不受追溯时效的限制。这个案件的核心不在于采取强制措施，因为有报捕，有批捕，强制措施是合法的，核心在于有没有逃避侦查。实践中怎么认定是否逃避侦查呢？隐名换姓、更换新的户口是一种逃避侦查的手段，因为该行为导致你在法律上的人格被拟制，视为对侦查起到阻碍的作用，应当认定为逃避侦查。

       第五，如何救济的问题，分三步走。第一进行申诉，第二可以自诉，第三申请司法救助。控告需要不断坚持，持续提供意见和证据。

点评人王亚林认为

       刚才关于追诉时效的问题，首先，“部分实行全部责任”的原则是没有问题的。本案不起诉理由说明书中称没有证据能够表明嫌疑人实施了犯罪，这是完全错误的。虽然没有证据证明嫌疑人具体实施犯罪，但如果在场呐喊助威，也要承担共犯的责任。况且，并没有证据证明致死行为存在实行过限的情况。

       至于是流氓罪，还是故意伤害致人死亡罪，我认为“部分实行全部责任”的共犯责任原则同样适用于流氓罪和故意伤害罪。至于两罪并罚还是择一重罪，要依据“从旧兼从轻”原则，看当时的法律规定。在证据存疑时，利益归于嫌疑人；但法律存疑时，利益应归于应保护的法益。

       关于追诉时效的问题，我认为本案不受追诉时效的限制。在签发逮捕令后，嫌疑人隐姓埋名潜回原籍，这是一种典型的逃避追捕的方式。根据法律规定，“在立案侦查或法院受理案件后，犯罪嫌疑人逃避侦查或审判的，不受追诉期限限制”。

       因此，本案检察机关的处理是错误的，可以在七天之内向上级申诉。
 
案例二

       本期下午茶讨论的第二个案例是“D某涉嫌开设赌场罪案”，由黄奥律师、朱岩律师向与会律师介绍案情。本案主要讨论以下四个问题：（一）D某受让股权前认为公司是正规的德州扑克俱乐部，原股东向D某出示了相关的手续，且已经经营一段时间，公司允许黄牛存在，目的是增加人气，提高客流量，公司的盈利只有起诉书指控的卖券收入113万余元，黄牛买卖流通券的差价，公司未从中获利，D 等股东的行为能否认定为开设赌场罪？（二）在卷证据中并无公司股东或管理者与黄牛等人磋商如何买卖通用券的证言，言词证据都说的是大家心照不宣，黄牛出售通用券的金额是否认定为 D 某的赌资？

争议焦点和律师观点梳理：

       与会律师就案件事实、证据等问题依次提问，随后针对案件焦点问题发表自己的意见。
 
点评人汪兵认为

       本案无法证明买券的收入与赌博活动存在必然的因果关系，这个因果关系在竞技形式上难以直接成立，玩家可能是为了竞技娱乐，而不是赌博获利，去购买这个通用券。从辩护的角度，没有直接证据证明俱乐部的核心目的是组织赌博，通用券与积分的设计本质是为了现金赌博服务，场所与黄牛的协作是为了实现赌博资金的闭环，D某的行为不宜认定为开设赌场罪。

       关于辩护的思路，从案件的事实来看，俱乐部客人体系中存在购物券充值金额较低，参与牌局次数较小的群体，该部分人的行为特征更符合以竞技娱乐为目的的参与模式，其相关的消费记录与传统赌博活动中以盈利为目的的高频、大额的投注行为存在显著的差异。在认定该案行为性质时，不能排除该部分人是基于正当娱乐目的参与活动的可能性，亦不能将其相关消费金额简单的等同于赌博资金。更不应以此推定俱乐部整体的运作具有赌博的属性。
 
点评人高正纲认为

       第一，本案定性存在问题，开设赌场罪和聚众型赌博罪之间容易产生争议，在俱乐部和黄牛之间没有共谋的情况下，为我们提供了辩护的空间，关于辩护的定性，我们可以进行无罪的辩护，也可以改成赌博罪的辩护。

       第二，本案最核心的问题在于赌资的认定，这是非常大的一个辩点，我不认可 A、B、C 三个黄牛出售的通用券是本案赌资。目前关于开设赌场的司法解释中对于赌资的认定有多种意见，基本认定以下三类属于赌资：第一是上分金额，第二是投注金额，第三是赢取金额。本案，黄牛出售通用券的金额不应该作为赌资。第一，各自担责。现有证据证明不了黄牛行为和平台行为是共同犯罪，黄牛可能只构成赌博罪，因此不应将黄牛出售通用卷的金额让平台担责。第二，实际评价。目前关于开设赌场的司法解释里都有一个核心关键字叫实际支付，本案通用券和积分以及筹码不能划等号。第三，证据缺失。本案有大量的客人没有被取证，他们只是玩家，而玩家不等于赌客，辩方不需要证明玩家不是赌客。如果有100个玩家，而控方只能证明5个是赌客，另外95个就应当推定为普通玩家。同时证明不了通用券是为了赌博，甚至都证明不了通用券被实际消耗掉，就不能认定为赌资。

       第三，线下开设赌场案件，到目前为止，没有明确的司法解释规定情节严重的标准。合肥地区存在争议，安徽和其他省份认定标准也不一样。本案即便够罪，有机会争取缓刑，不管是无罪辩护、定性辩护、证据拆分、量刑辩护以及程序辩护，都可以充分考虑。
 
点评人王亚林认为

       第一，本案的平台是否具有非法性；第二，构成开设赌场罪，客观上必须为他人提供现实的条件，本案的平台是否为他人提供了现实的条件；第三，平台对赌博活动是否明知并起到支配作用。这些是可考虑的辩护思路。
 
案例三

       本期下午茶讨论的第三个案例是“M某涉嫌诈骗罪案”，由黄奥、马知行律师向与会律师介绍案情。本案主要讨论以下三个问题：（一）夸大宣传的营销行为是否等于诈骗罪构成要件中的“虚构事实、隐瞒真相”？（二）B 公司若能够为无学历的学员成功报名，A 公司的行为是否构成诈骗？（三）M 某在群聊中要求处罚违规销售等行为是否能够证明其不明知、无故意？（四）M 某是否构成自首？M 某 2022 年 1 月 11 日被网上追逃，2025 年 1 月 30 日，“在亲属规劝下在家中等候 T市公安局 S 派出所民警将其带走接受调查……归案后，被告人 M 某未如实供述犯罪事实。”M 某对于其主观不明知及不存在故意的辩解是否影响自首的成立？（五）M 某是否属于从犯？（六）企业家的刑事责任边界在哪里？M 某的行为是管理上的疏忽，还是放任的故意？

争议焦点和律师观点梳理：

       与会律师就案件事实、证据等问题依次提问，随后针对案件焦点问题发表自己的意见。

花文静律师认为

       本案可以考虑做罪轻辩护，从合同诈骗加上从犯或自首这两个方面来争取减轻处罚。如认定两个减轻情节+退赃，量刑可能在五年以下。

       若本案想做无罪辩护，可以从主观方面是否明知入手。但主观是个很玄幻的东西，它需要客观的证据来支撑。除了同案犯的言辞证据，是否还有其他的客观证据来证明？我认为M某向学员说如果今天不报名就截止了，并不是诈骗罪中的诈骗行为，它只是一种营销的手段，仅凭这样的聊天记录，并不能够认定构成诈骗罪。

       当事人对于主观上不明知的辩解是对案件事实的否认，并不是法律适用的问题。如果想认定自首，对案件事实不能否认。也就是说，我做了这个事，但我认为这件事不构成犯罪，而不能说我没有做这个事情。

       想要做无罪辩护，除了质证现有证据，需要律师去找更多的客观证据来证明当事人主观上不明知。

       同时，本案可能将已经生效的同案犯判决书作为证据，对当事人很不利。是否做无罪辩护，需要和当事人沟通清楚。

杨晗春律师认为

       这个案件之前我代理过同案犯，涉案金额2700余万，最终法院判处缓刑。本案，案件提交人提出的夸大宣传的营销行为是不等同于诈骗罪构成要件中的虚构事实、隐瞒真相。但本案如果仅从起诉书指控的行为属于夸大宣传的行为来进行无罪辩护，难度是非常大的。从在案的证据材料上看，个人认为能认定该行为只是夸大宣传行为争议是非常大的。

       关于自首的问题，诈骗罪要求行为人主观上要有以非法占有为目的，现M某辩解对于业务人员的话术、营销上主观上没有明知和故意，即M某做的是无罪辩解，如果本案最终M某被认定为诈骗，那自首是不能够认定的。

       关于从犯的问题，应当从证据出发，不利点在于M某是公司的实际控制人，负责公司所有的事项，有利点在于起诉书指控的业务整体业绩仅仅占公司的5％，应当关注其职权范围是否深入涉及起诉书指控的整个诈骗过程的话术制定以及营销团队的运营，如没有涉及到，这也可以和M某自己的辩解相互印证，即其主观上不明知。
 
点评人汪兵认为

       本案可以从钉钉上获取一些有力的证据，不仅仅局限于钉钉上他本人的聊天，还可以从钉钉的通知上入手，包括高层的一些聊天，能够证明M某在主观上不认可该行为，没有放任或者没有直接参与该诈骗活动。
 
点评人高正纲认为

       本案不构成诈骗罪。第一，夸大宣传在市场营销中是常见现象，不能等同于欺诈，欺诈行为也不能等同于虚构事实和隐瞒真相，即使存在虚构事实和隐瞒真相的行为也不能认定为诈骗，因为还要考虑是否具有非法占有目的。第二，本案公司实际上是提供了对价服务，公司收取培训费，并提供了等价培训。第三，关于从犯的辩护，股东若想认定为从犯，需要对他的行为做拆分。虽然是股东，但涉案业务只占总业务5%，是否对涉案行为负主要责任，是可以考虑的辩点。
 
点评人王亚林认为

       案例提交人的问题之一“M某的行为是管理上的疏忽，还是放任的故意”，我认为本案不存在讨论是间接故意还是重大过失的问题，讨论的应是“明知”的问题。控方要证明M某明知，可能采取事实推定的方式，即基础事实加经验法则。此时，辩方应提出反驳和反证。一旦用事实推定的方法证明，控方履行证明责任后，举证责任就转移给了辩方，辩方必须进行反驳和反证。反驳反证后，证明责任再次回到控方。

       关于自首，主观明知既是犯罪故意，同时也是案件事实。行为人不认可主观明知，依法不应认定为自首。但律师也可以提出，嫌疑人认可案件所有的事实、所有的证据，可以视为如实交代罪行，从而被认定自首。实践中，很多司法观对“明知”的理解，并不是那么准确和科学。
 
结语

       本期刑事下午茶活动中，参会律师积极讨论，其他同仁及当事人家属亦到场参与。作为金亚太律师事务所的特色活动，“刑事下午茶”为律师们搭建了良好的交流平台，促进案件争议焦点的解决。

撰文| 方碧瑶
编辑| 代娜娜
​审核| 陶鸿 曹富乐