2025 年 8月 1 日，金亚太第163期刑事下午茶在金亚太刑事业务中心举办。本期下午茶的内容为案例研讨，分别是吴鹏、孙晓伟提交的 “卢某涉嫌受贿罪案”；高正纲、鲁鑫宇、黄亚提交的“企业家王某涉嫌非法采矿罪案”以及徐权峰、胡倩倩提交的 “戚某某涉嫌故意杀人罪案”。

       管委会主任、一级律师王亚林，高级合伙人、前资深公安尹可帅，高级合伙人、055110律师门户网创始人苏义飞担任点评人。实习律师周文文担任主持人。所内40余名律师参加讨论。

       案例一 卢某涉嫌受贿罪案

       本期下午茶讨论的第一个案例是“卢某涉嫌贪污罪案”。由吴鹏律师、孙晓伟律师向与会律师介绍案情。本案主要讨论以下四个问题：1.卢大与卢二是否构成共同受贿？2.本案仅以审计报告作为认定受贿额的依据，可从哪些方面进行重点打击？3.家属提供了卢二旧手机，但因忘记密码无法打开，可以使用何种办法恢复手机中的聊天记录？4.在当前监察中心主义的大背景下，如何选择辩护策略？

       与会律师就案件事实、证据等问题依次提问，随后针对案件焦点问题发表自己的意见。

       曹富乐认为：一是依据现有的材料来看，卢大跟卢二之间的行为割裂的是比较清楚的，因此本案认定卢大与卢二共同受贿的证据不足，需要另行考虑卢大是否构成其他渎职类犯罪；二是卢二的行为是否属于经营管理是本案的关键问题，后续需要积极取证，以证明卢二提供了相应的劳务；三是可以把审计报告作为打击的重点，通过提供相应的财务报表或者是数据推翻审计报告的结论。

       点评人尹可帅认为：一是本案的关键是卢二是否提供了经营管理劳务，但我与曹富乐律师不一致的意见是，我认为无论是合伙经营，还是承包后的转包，关键都是要看卢二是否付出了相应的劳动。如果卢二没有付出相应的劳动而获得了利益，可能构成受贿共犯，反之则可能不构成。这个问题不搞清楚，可能辩护人的观点不会引起检察院和法院的重视。二是对卢二的行为单独评价可能构成利用影响力受贿罪。可以检索有无类似案例进行参考。三是本案的鉴定意见存在很多问题，从在案材料可以看出，监察委委托会计师事务所进行司法鉴定，但是会计师事务所却给出的是审计报告，但鉴定和审计有着本质的不同，其证据类型和证明力也不一样，可以对审计报告进行重点打击。

       点评人苏义飞认为：首先，卢大卢二不可能构成共同受贿。如果构成共同受贿罪的话，无法区分卢大是既遂还是未遂。因为受贿罪的既遂标准采用的是取得说，即行为人实际接受、占有、控制贿赂财物为既遂。卢大无法控制这笔钱，所以无法构成既遂。共犯不能同时存在一个是既遂，一个是未遂。所以两个人是不构成共同受贿罪的。卢二也不可能单独构成受贿罪。其行为类似斡旋受贿行为。人民法院案例库参考案例，2023年邓某某利用影响力受贿案。在权力性影响力不存在或者不明显的情况下，易认定其利用的是亲友等关系密切人的身份形成的非权力性影响力。其行为应认定为利用影响力受贿。二是关于手机数据恢复的问题，推荐安徽省衡磊司法鉴定所，该所可以处理手机数据的恢复业务，并且可以出具加盖公章的材料，这是可以作为证据使用的。

       点评人王亚林认为：首先讲一下监察中心主义背景下辩护策略的选择问题。据介绍，此次监察法的修改“彰显了监察工作尊重和保障人权、维护监察对象和相关人员合法权益的基本原则”，但鉴于反腐“形势依然严峻复杂，铲除腐败滋生土壤和条件的任务依然艰巨”，修改后的监察法进一步扩大了监察权限。在以上背景下，我们金亚太刑事辩护团队的十六字方针——研究卷宗、调查取证、主动进攻、灵活机动，就能很好地回答这个问题。

       其次，刑事案件的辩护方从来不仅仅是律师，还包括家属以及共同嫌疑人的辩护律师。此案中家属一直在为辩护工作提供客观证据和技术支持，这一点很难得。另外，本案中我们要高度关注同案犯卢大案件的进展，虽然进行了另案处理，但不能剥夺同案被告人、辩护人的对质的权利。同案犯律师之间对于案件事实和适用法律的交流，只要不是帮助嫌疑人串供，不仅完全合法，也有必要。
 
       关于本案的辩护意见，吴鹏律师梳理的非常细致，体现了高度的专业性。完美体现了我们团队储陈诚教授提出的“教义学和实证相融合的技术性辩护”。相对于刑事审判参考案例，最高人民法院发布的指导案例更有指导性意义。其中潘玉梅受贿案的裁判要旨认为，只要没有投资和参与经营管理，以受贿论。我们可以反向理解为，如果有实际投资和参与管理的，就不以受贿论。对潘玉梅受贿案的这种解释的方法叫反对解释，不是类推解释，是体系解释或者逻辑解释的一种。实务中我们辩护人要灵活运用各种法律解释的方法，榨干法条，为我所用。

       关于审计报告的效力，检答网集萃第49期指出，审计报告与司法会计鉴定报告性质不同，审计报告属于鉴证业务，一般只作为参考报告之用。

       关于客观证据的取证，可以搜集其他同类行为的操作模式，是不是其他同类行为的操作模式都是这样，调取其他地方的分包协议进行参考。从而增加嫌疑人辩解的合理性。

       案例二 企业家王某涉嫌非法采矿罪案

       本期下午茶讨论的第二个案例是“企业家王某涉嫌非法采矿罪案”。由高正纲律师、鲁鑫宇律师、黄亚律师向与会律师介绍案情。本案主要讨论以下三个问题：1.关于申请重新鉴定侵占林地面积以及矿种的问题；2.本案是否构成非法采矿罪；3.王某是否应当认定为非法采矿的共犯？多余退赃部分是否应当予以返还？

       与会律师就案件事实、证据等问题依次提问，随后针对案件焦点问题发表自己的意见。

       点评人尹可帅认为：首先，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及相关释义，鉴定机构需依法登记并接受监督管理。现行司法鉴定登记范围不包括林地面积鉴定，故该机构未在司法部登记名录中列明。其次，本案的关键在于施工方是否违反经批准的施工方案。若实际开采深度超出方案许可范围（如方案核准1米而实采10米），可初步认定存在超范围开采的主观故意。最后，需重点核查以下问题：（1）项目修复成本与300万元政府补助的资金缺口；（2）是否存在通过挂靠资质进行不正当竞争的情形；（3）开采所得石英砂矿石的实际处置情况及收益去向。

       点评人苏义飞认为：第一，非法采矿罪保护是国家对矿产资源的相关权利，是非法采矿和越界采矿的问题，并不是违规销售问题。被告人开采矿石是为了保护财产、排除安全隐患的避险行为，应当认定为是刑法允许实施的合法开采行为，不具有社会危害性和非法性，所以不构成非法采矿罪。非法采矿罪的对象应当是地质形成的自然资源。销售人工开采后的岩石，并非经地质作用自然形成，不符合自然状态的属性。第二，设计方案明确提到25.5万立方米的石方，开采由施工方负责处理。因此我们即使不能明确赋予施工方具有对外销售石方的权利，但也不能否认开采行为的合法。第三，在设计方案中提到的25.5万立方米，经换算是66万吨石方量，而本案实际开采量是64万吨，并没有超越原来的设计方案，所以说对当地的生态环境并没有造成影响。第四，施工方就西部、南部进行施工前，已经向当地镇政府汇报并取得镇政府的批准。这种行为它是基于对政府相关行为的合理信赖。形成了在西部、南部进行施工是合法行为的错误认识，并非未经允许的擅自开采，主观上不具有非法采矿的故意。

       点评人王亚林认为：首先，办理非法采矿罪案件，通过质疑鉴定意见是比较好的方法。我办理的几乎每起非法采矿案件都是通过质疑、动摇鉴定意见才获得了满意的辩护效果。其次，鉴定是有GB标准的。我们办理的那起金属矿开采案件，通过对鉴定国家标准的研究发现，鉴定打孔取样的数量、距离、深度都不符合标准。

       回归本案，辩护律师需要对照经过审批的治理方案，研究环境治理的过程是否必须要削坡，削坡减危是否必然伴随矿石开采。同时，要用证据证明为环境治理而进行采矿的矿石，其权属归属，是否允许抵作治理费用。如没有明确的约定，需要收集证据证明周围类似案例有无惯例可循。

       最后，相较于申请重新鉴定，建议质疑鉴定意见，必要时申请专家辅助人出庭，通过质疑鉴定意见的合法性、科学性及合理性。通过技术性质证，削弱其证明力，可能效果更好。

       案例三 戚某某涉嫌故意杀人罪案

       本期下午茶讨论的第三个案例是“戚某某涉嫌故意杀人罪案”。由徐权峰律师、胡倩倩律师向与会律师介绍案情。本案主要讨论以下三个问题：1.戚某某是否构成自首？2.戚某某是否构成蓄意？3.被害人的过错是否应被考量？4.能否通过宣告失踪的方式支配戚某某父亲的财产，用以赔偿受害者家属？

       与会律师就案件事实、证据等问题依次提问，随后针对案件焦点问题发表自己的意见。

       点评人王亚林认为：本案案情焦点已经比较清晰，能否枪下留人可能取决于当地的“死刑指标”情况和能否取得被害人谅解。

       点评人苏义飞认为：无代管能力的人由人民法院指定的人代管。戚某某已经不具备代管能力，即使代管，代管人有妥善保管的义务，不得进行高风险投资，也不得把代管的财产赔偿死者家属，从而造成代管的损失。

       本期刑事下午茶活动中，参会律师积极讨论，其他同仁及当事人家属亦到场参与。作为金亚太律师事务所的特色活动，“刑事下午茶”为律师们搭建了良好的交流平台，促进案件争议焦点的解决。

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图文| 周文文
编辑| 代娜娜
审核| 陶鸿 蔡鹏