2024年3月8日下午，第119期金亚太刑事下午茶在金亚太刑事业务中心举办。本期下午茶研讨两个案例，分别是金亚太专职律师、前资深公安汪兵律师提交的“郭某涉嫌非法吸收公众存款案”以及金亚太刑辩分所副主任高正纲、刑事业务中心网络犯罪辩护部主任花文静提交的“公职人员王某涉嫌强奸案”。

       金亚太管委会主任王亚林担任点评人。金亚太管委会副主任江海俊、金亚太刑辩分所副主任蔡鹏、刑事业务中心副主任曹富乐、亚太刑事司法研究所执行所长丁大龙等30余名律师参加了此次下午茶，刑事业务中心税务犯罪辩护部副主任鲁鑫宇担任主持人。

       本次下午茶讨论的第一个案例是“郭某涉嫌非法吸收公众存款罪”。汪兵分别向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的观点。

       朱宏敏认为，第一，本案的无罪辩护空间集中在吸收存款的行为是否具有刑法意义上的公开性；第二，需要考量涉案人员获得借款后的主要使用用途，是否真正用于生产经营活动。

       吴鹏认为，本案的涉案数额存疑，证据方面是否能够达到刑事证明标准，是否能够证明郭某对本案涉案数额承担全部刑事责任是辩护的重点。

       李生巧认为，本案需要从共犯的角度去对本案进行辩护，需要审查郭某是否存在犯罪的共同故意，是否对本案的涉案数额明知，其次需要审查郭某在客观上是否就涉案数额形成了共同的犯罪行为。

       高正纲认为，第一，支持无罪辩护。首先，现有证据无法证明郭某有非吸的行为；其次，本案无法证明郭某有非吸的故意，建议参考两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条之规定。第二，不放弃量刑辩护。对郭某及赵某（系郭某丈夫）进行刑事责任区分。本案郭某只涉及宣传行为，横向对比我们办理的“某泰非吸案”、“某光非吸案”，类似行为具有认定从犯的空间。第三，准确适用合理怀疑，提出合理怀疑时要寻找有利证据支持，审查是否符合经验和逻辑。

       蔡鹏认为，首先，需要考虑主从犯问题，针对郭某的现实情况，考虑对郭某的客观行为、主观认知进行明确、分割；其次，无罪辩护需从非吸的“违法性”、“公开性”、“社会性”、“利诱性”四方面考虑，看郭某行为是否符合非吸的基本行为模型；再次，要对郭某的经营行为与非吸行为进行区分，是否为单纯的经营是区分罪与非罪的重要标准；最后，补充考量是否可以从单位犯罪的角度实现郭某的无罪辩护。

       丁大龙认为，第一，无罪辩护角度，需要考量宣传行为的是否具有公开性的问题。本案中郭某的行为不具有媒介、传媒等公开行为，而本案中指控的“口口相传”能否认定为法定意义上的“二次宣传”存在争议，建议参考《安徽省高院、安徽省检察院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》；第二，需要对犯罪行为进行分割。郭某的行为是否可以分割为正常经营行为，值得思考；第三，从犯角度，可以对款项的来源、使用、偿还等角度去论述郭某的从犯地位。

       曹富乐认为，第一，无罪辩护的主要方向集中于犯罪故意层面，需要主动调查取证，客观收集证明郭某的分工、资金的使用比例、参与程度等证据；第二，对于合理怀疑持保守态度，但是针对该线索可以着重审查被害人、证人证言的真实性，为量刑辩护提供必要空间；第三，郭某的行为可以认定为从犯。

       杨晗春认为，第一，无罪辩护需要考量郭某的犯罪故意内容；第二，在宣传的公开性上需要审查本案的宣传行为是否属于法律意义上的“口口相传”；第三，证据层面需要结合客观证据来进行审查，本案证据较为薄弱，没有形成完整的证据链；第四，需要审查涉案数额。

       江海俊认为，需要考虑涉案人员在借款时是否具有偿还能力；同时，建议在做无罪辩护时充分告知被告人承担的风险。

       孔从婧认为，第一，着重在案证据中的借条、借款人以及借款承诺，审查每笔债务是否真实存在，是否具有法律效力；第二，无罪辩护可以从民事法律关系角度考虑，郭某是否对涉案债务具有偿还义务；第三，考虑申请被害人出庭，有利于进一步查清本案事实。

       点评人王亚林认为，需要不断加强刑事法学理论的学习，要做到“法学理论，为我所用”，要擅长运用我们的法学理论解决我们的法律实务问题。推荐本所律师对比阅读王昭武教授的《法秩序统一性视角下的不法原因给付》、《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》以及本人的《法秩序统一原则下不同法域的不同理念》，并运用于刑事辩护的实务工作中，对于本案也是如此。最后，赞成之前律师的观点，建议提交人充分告知委托人法律风险，充分听取并尊重委托人的意见。

       本次下午茶讨论的第二个案例是“公职人员王某涉嫌强奸案”。由高正纲和花文静分别向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的观点。

       朱宏敏认为，关于排除非法证据程序，需要着重审查是否因侦查人员的违法行为导致被告人做出了违背事实的供述。

       蔡鹏认为，首先，如果指供、诱供的行为，已经严重干涉被讯问人的意思表示自由，则具有申请进行排除非法证据的合理性；其次，需要对在案的客观证据、言辞证据的合法性、真实性、证明力大小进行着重审查；最后，考虑对案发现场实地走访，用以核实指控事实是否违反自然逻辑。

       张伟玮认为，就排非问题提交三个类案：第一，李五金故意杀人罪一案；第二，张某甲强奸罪一案；第三，吉某诈骗罪一案。上述三个案例均是因笔录与同步录音录像不一致而予以排除被告人供述与辩解的类案，供提交人参考。此外，对于本案中的其他证据的真实性进行着重审查。

       丁大龙认为，在本案证据不利的情况下，赞同提交人抓住本案核心辩点，着重进行证据辩护的思路。第一，如果本案存在骗供行为，属于可以排除的情形；第二，考虑将具有争议的证据放置于质证阶段予以解决；第三，对于其他言辞证据，考量是否从其他文意的角度去进行解释。

       汪兵认为，第一，侦查人员抓捕犯罪嫌疑人，应当在笔录中注明具体的归案经过；第二，本案的核心在于审查鉴定报告的问题，对于鉴定的检材、鉴定人员内容等需要进行充分的审查。

       曹富乐认为，第一，本案具有排除非法证据的可能性；第二，需要着重考量是否存在违背被害人意志的情况，建议实地走访案发现场；第三，考量本案被害人的报警动机。

       杨晗春认为，本案被害人是否存在不知反抗、不能反抗的情况存疑。第一，本案的核心在于被告人的供述与辩解，排除非法证据具有空间；第二，考虑申请法院进一步调取涉案证据，查明被害人是否存在呼救情况。

       点评人王亚林认为，我国刑法对妇女权益处于高度保护的状态，在密室强奸类案件的司法活动中，对于妇女性同意的认定已经从“不是不能”转化为“是，才是”的判断方法，即当判断性关系的发生是否违背妇女意愿存在争议时，往往需要女性明确表示同意，才能认定为同意。回归到本案来看，鉴于被告人的公职身份及在案证据对于被告人依然较为不利，本案辩护的焦点依然在于能否证明侦查机关违法取证，进而排除被告人的有罪供述。提交人需要全面考量辩护策略，在无罪辩护的同时，和委托人进行充分沟通，告知其法律风险。

撰稿|  鲁鑫宇

摄影|  代娜娜  张长根

编辑|  代娜娜

审核|  陶鸿  张世金