2023年9月8日下午，第112期刑事下午茶在金亚太刑事业务中心举办。本期下午茶分享研讨两个案例，分别是金亚太律师事务所党总支副书记、高级合伙人徐权峰提交的“杨某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪案”和金亚太律师事务所主任黄奥提交的“张某涉嫌诈骗案”。

    金亚太刑事业务中心主任张世金、金亚太刑事业务中心副主任黄新伟担任点评人，高级合伙人程超、金亚太刑事业务中心副主任曹富乐、高正纲、安泰达律师事务所合伙人曹梦淳等40余名律师参加了此次下午茶，王一帆担任主持人。

    本次下午茶讨论的第一个案例是“杨某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪案”。由徐权峰、储博刚律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的观点。

    高正纲认为，首先，对于排除非法证据，律师需要“两要一做”来增加成功率，即要求调取讯问同步录音录像、要求侦查人员出庭、做关于非法取证或者刑讯逼供的笔录。其次，因本案认定实行共限比较困难，需要证明杨某不仅不明知，而且有主动退出或者制止犯罪的行为，更倾向于对杨某涉嫌犯罪的数额拆分。最后，本案从总体和细节两个维度设计辩护方案，总体上从杨某涉嫌的犯罪事实、具体行为、在案证据予以认定，细节上从杨某在整个案件中的地位和作用、参与的数额、排非、退赃、谅解等情节来综合考量。

    徐达妃认为，本案可以另辟蹊径，对于本案的索贿行为进行控告。

    鲁鑫宇认为，本案需要从事实认定角度入手，从证据层面打掉“杨某指示他人取款”的事实认定，论述杨某仅仅是居间行为。否则后续杨某可能会被指控为主犯，对全案的数额承担责任。

    曹富乐认为，本案存在实行过限的问题，如何认定杨某、周某和王某在多大的范围内成立共同犯罪，还应结合杨某获利的情况以及双方对于介绍过程中沟通的情况综合确定杨某的犯罪金额。

    点评人张世金认为，首先，控告目的是希望案件朝着有利于辩护的方向前进，应当把握分寸，谨防矛盾升级。其次，实行过限强调的是正犯或者实行犯在共同犯罪过程中超出了共谋的范畴，本案与上游犯罪存在实行过限。本案的上游犯罪、犯罪所得、明知的认定三个基本事实未查清，不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。

    点评人黄新伟认为，本案不存在实行过限的情形，本案杨某构成连续犯，连续犯刑事责任承担的范围和程度是不一样的，杨某仅对前面参与的行为承担责任，对后面没有参与的行为无需承担责任。

    本次下午茶讨论的第二个案例是“张某涉嫌诈骗案”。由黄奥、朱凯妍律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的观点。

    高正纲认为，关于非法占有目的问题，无论是请托型诈骗还是交易型诈骗，需判断三个要素：有没有办事能力、有没有办事行为、有没有办事效果，张某上述三个要素均具备，不能推定张某具有非法占有的目的。

    夏炀认为，关于具体数额问题，要从总体上对张某是否非法占有目的去评价，从目前的证据来看，不能仅仅看财务记录，还需要弄清80万的来源、组成及被告人供述综合评价。

    蔡鹏认为，关于具体数额问题，张某虚构了举报人索要回扣的行为，同时让被害人移转了资金，行为如果符合成就既遂的要件，不论张某后续是否受让相关的项目都不足以否定或者倒推前面的行为不构成犯罪，即使后来双方签订的项目转让协议全部履行到位，都不足以追溯过去否定金额。关于非法占有目的问题，犯罪行为已经开始着手，只能考虑既遂或者未遂的问题，如果想推翻张某具有非法占有目的，只有在张某不具备既遂的前提下讨论，重点关注被害人方撤回投诉的时间节点。

    徐达妃认为，未遂部分可以考虑提出犯罪中止的意见，张某在着手之后没有继续实施后续行为的犯罪，属于犯罪中止，没有造成损害的部分，应当免除处罚。

    曹梦淳律师认为，张某取得80万时，张某还没有和原始股东签订股权转让协议，张某与公司或者项目没有任何关系，主张80万属于张某不具有法律和事实依据；其次，结合现有的证据，否认张某不具有非法占有的目的难度较大。

    点评人张世金认为，首先，关于非法占有目的问题，犯罪所得钱款去向、行为人是否明知有偿还能力，对于非法占有目的的认定是非常重要的。本案没有查清张某“诈骗”钱款的去向，张某支付股权转让协议700万的来源亦未查清，应当重点关注。其次，关于被害人损失问题，本案尚未查清吴某等四名股东实际损失数额，项目股权转让协议与债权债务混杂，被害人损失究竟是多少需要厘清。最后，关于处分行为的问题，这些行为人的招募行为与吴某等4位股东支付几百万的费用之间是否存在因果关系认定的问题？如果不能全部或者部分还原客观事实，处分意思的认定是欠缺的。

撰稿 | 王一帆

摄影 | 盛李婷婷

编辑 | 许巧蔓

审核 | 陶鸿  丁大龙