2023年2月22日下午，今年第一期金亚太刑事下午茶在安徽金亚太律师事务所大会议室如期举行。本期下午茶主要对两个案例进行研讨，分别是金亚太律师事务所副主任、高级合伙人徐朝提交的“L某期货账户盗窃案”以及金亚太律师事务所副主任、高级合伙人许憬提交的“抗诉再审——Z某聚众斗殴案”。  

    金亚太律师事务所管委会主任王亚林，刑辩分所副主任、刑事业务中心副主任聂朋雷，刑事调查和控告中心主任李全喜，党总支副书记徐权峰，亚太刑事司法研究所副所长丁大龙、闫秀露，许憬律师，合规中心主任吴强强等40余人参加了此次刑事下午茶。刑事业务中心副主任曹富乐担任主持人。

    本次下午茶活动第一个环节是讨论“L某期货账户盗窃案”。由徐朝律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序不清楚的部分依次向徐朝律师发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的看法与观点。

    许憬律师认为：期货杠杆，仅适用于期货交易，出金时显然不可能放大十倍获益，当事人对此应当是明知的。在意识到账户出错，仍存在侥幸心理，转移账户中不属于自己的财物，具有非法占有目的。

    徐权峰律师认为：在认定非法占有目的时，当事人是否愿意返还财物十分关键。本案的当事人虽然表示愿意返还，但其具有转移部分财物的行为，在辩护时对该转移行为应当重点关注。

    吴强强律师认为：应当对当事人的行为具体分析。因为当事人具有多次操作的行为，可以考虑将多次行为进行拆分，部分行为操作时当事人并没有认识到系统存在漏洞，当事人在第四次行为之后才具有非法占有目的。

    袁长伦律师认为：本案的核心问题在于当事人是否陷入事实认识错误，能否对自己的行为作出合理解释以排除非法占有目的。如果不能作出合理解释，可以在涉案金额的认定中扣除账户中的自有资金，当事人在电话中明确承诺退还款项，该情节有利于当事人。

    丁大龙律师认为：本案与许霆ATM案件有些类似，区别在于许霆案被告人有事后潜逃行为，是非常典型的推定非法占有目的的标志，本案当事人无潜逃行为。但本案当事人有转移资金的行为，可能会涉及转移隐匿财产，对当事人不利。建议结合法定的推定非法占有目的情形入手制定辩护策略。

    点评人聂朋雷律师认为：支持徐朝主任的辩护方向，但期货的杠杆只在交易时产生，账户余额出金不存在杠杆问题。本案的关键在于主观方面的认定，即当事人是否对出金行为产生了错误认识。传统刑法理论对本案的辩护不利，可以结合期待可能性理论及案件办理的法律效果、社会效果进行辩护。

    点评人李全喜律师认为：本案与许霆案存在明显区别，当事人的行为具有正当性，但是行为的正当性不能当然排除刑事违法性。结合许霆案件进行分析，行为人多次进行操作来检测系统是否存在故障和将钱款转出系统等行为能否推断主观明知是案件的核心问题。综合分析，本案能否排除合理怀疑存在疑问，倾向认为行为人的行为属于民法上的不当得利。

    点评人王亚林律师从客观事实、主观推定和辩护策略三个方面发表看法。第一，从客观事实的角度出发，当事人从账户出金，并转到他人账户的行为属于转移财物；第二，从主观推定的角度出发，当事人的转移行为是否符合主流学说中非法占有目的的“控制+利用”是本案的核心问题。这涉及到司法推定的问题，而司法实践中关于司法推定的规则认识较为混乱。事实推定应当允许当事人反证或反驳。本案中，在司法机关推定当事人具有非法占有的目的时，需要利用基础事实和经验法则对行为人的转移行为作出解释。行为人能否根据自身经历和期货交易的基本规则对侦查机关推定非法占有目的的依据进行合理反驳，对本案定性至关重要。第三，本案涉案金额特别巨大，检察机关不批捕的理由应当是事实不清、证据不足，在辩护策略的选择上可以考虑发挥司法能动性，使用有利于嫌疑人的类推解释。此外，法律的适用也应当考虑常识、常情、常理，可以考虑采用以刑制罪的沟通方案。

    本次下午茶活动的第二个环节是讨论“抗诉再审-Z某聚众斗殴案”。许憬律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序不清楚的部分依次向许憬律师进行发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的看法与观点。

    谢东泽律师认为：本案的双方伤情鉴定均为轻伤，被殴方能否认定正当防卫存在疑问，考虑量刑平衡问题，无罪辩护较为困难。

    徐权峰律师认为：在条件允许的情况下，可以申请并案，并案审理有利于还原案情。双方当事人通过法庭对质进行案情还原，也可能存在风险。行为人被迫持械还击，而使用的物品大多为就地取材的木棍砖块，可能涉及物证问题，考虑案件较为久远，物证是否得到了妥善的保存需要考虑。

    袁长伦律师认为：因为案件较为久远，现阶段的法律思维较之案发时有所发展，当下环境对于正当防卫的适用更为有利，当事人被迫还击可以认定正当防卫，正当防卫并不限制防卫人使用工具。

    丁大龙律师认为：当事人的行为应当构成正当防卫，持械行为不能否定正当防卫性质，只要没有超出正当防卫的必要限度即可，本案伤情鉴定的结果为轻伤，不存在超出必要性的情况。甚至是提前防备型的防卫也有最高法指导案例予以支持。对于召集人员的目的，本案证据比较扎实，可以证明当事人并不是出于斗殴目的召集他人，而现场的自愿参加者事前没有意思联络，不能算作纠集。综合案件情况，以正当防卫作为辩护思路是正确的。此外，本案还可以考虑从检察院的抗诉行为程序是否合法角度进行进一步审查。

    点评人李全喜律师认为：分案审理较为常见，便于法官把握庭审过程。本案中，分案审理比较有利，法官可以集中精力听取当事人陈述。本案的核心问题为证据问题，当事人正当防卫时虽然有持刀行为，但刀具为就地取材，具有一定的辩护空间。同时，现阶段对于正当防卫的适用更为有利。因为本案有持械，只要认定构成聚众斗殴，很难在三年以下量刑，从降低量刑的角度考量，无罪辩护可以取得更好的辩护效果。

    点评人王亚林律师提出：即便本案分案审理，如认为有必要对质，可以申请分案处理的他人到庭对质。在案证据如果可以证实当事人为被迫还击，该行为就可以认定为正当防卫。

    最后，王亚林强调，金亚太刑事辩护要严格遵循“精细化、标准化、团队化”的办案模式，严格按照“研究卷宗、调查取证、主动进攻、灵活机动”的十六字办案方针，年轻律师需要不断学习，在参与案件讨论中不断成长。
 
撰稿：胡杨莉
摄影：胡美玲
编辑：许巧蔓
审核：许憬  曹富乐 丁大龙