刑事下午茶

97期刑事下午茶纪要：诈骗罪案例研讨

浏览量：时间：2022-11-20

2022年11月18日下午，金亚太第97期刑事下午茶在刑辩分所会议室如期举行。本期下午茶主要对两个案例进行研讨，分别是闫秀露律师提交的“吴某涉嫌诈骗案”以及沈永培律师提交的“刘某涉嫌诈骗案——心理咨询类教培行为认定”。金亚太律师事务所管委会主任王亚林，金亚太刑辩分所主任张世金、副主任黄新伟、徐朝、聂朋雷、蔡鹏，亚太刑事司法研究所所长、安徽大学副教授储陈城、副所长丁大龙等40余人参加了此次刑事下午茶。金亚太律师事务所专职律师王婉君担任主持人。

本次下午茶活动的第一个环节是讨论“吴某保健品诈骗案”。闫秀露律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序不清楚的部分依次向闫秀露律师进行发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的看法与观点。

丁大龙律师认为诈骗罪的要点在于虚构事实隐瞒真相、错误认识以及交付财产遭受损失。从虚构事实层面重点把握药品产品功效的虚假陈述，对被害人的陈述等方面可对其是否陷入错误认识进行辨明。就本案的客观证据而言，证明行为人具有非法占有目的则明显不足，从行为人没有实际参与到诈骗的销售业务的角度行切割。

黄新伟律师认为应当重点将案件中首单组和复购组的涉案数额厘清并予以区分。其次，国家目前对涉老年人养老诈骗案件重点打击，要一一核实掌握被害人情况，将每一笔诈骗事实与被害人进行具体关联从而作为认定案件事实的材料，而不能以后台数据等资料进行笼统判断。

邵卫律师在总结黄新伟律师观点的基础上认为货到付款是否体现被害人陷入错误认识，尤其是本案中老年人对这个项目错误认识这个标准来说，应当酌情降低，可以从从轻减轻处罚的角度去把握。

余陈律师认为本案从形式上说是通过虚构事实隐瞒真相，亦或者商业欺诈的方式，符合诈骗罪的构成要件；此外本案中同时存在侵犯公民个人信息以及诈骗两个行为，涉及到牵连犯和数罪并罚的问题；如果从无罪辩护的角度考虑只能从主观方面进行。

花文静律师认为诈骗在我国不同地区的法院的量刑和适用方面千差万别。两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，确因被害人人数众多等客观条件限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已经收集的被害人陈述，还有查证属实的各方的客观证据来综合认定被害人数和诈骗金额。因此，可以结合客户的陈述、高度重复的被害人笔录以及没有提供任何客观证据的客户等，来综合进行质证，以此在量刑上让法官予以考虑。

沈永培律师认为本案做无罪辩护存在一定风险。在数额这一块，可以将首单或者后面复购的部分进行一些区分，从而将总金额降下来。

蔡鹏律师认为诈骗罪本身是否成立，首先应当确定案件的犯罪数额，还有公司的各个岗位部门的分工，包括物流环节的设定，在药品价格与所谓市场价格本身高与低难以确定的时候，应该还原到虚构了什么内容，隐瞒了什么真相。可以把其中某些很明显的部分，以及笔录里面没有明确承认用虚假的话术套用了多少的部分，用证据不足的方式去剥离一部分或者大部分的涉案数额。

储陈城副教授认为本案做无罪辩护确实存在一定难度，但去思考无罪辩护的方案还是要立足于诈骗罪的本质。诈骗作为导致他人财产损失的一个犯罪，一个很核心的点就是他人财产是否受到损失。保健品型诈骗中的夸大虚构事实隐瞒真相，这个程度不能够超越市场规律，或者说一般人能够有容忍的范围，适当的夸大是可以的；本案要看实际疗效跟宣传疗效之间的差别；最后，诈骗罪的犯罪成本不能从犯罪数额中扣除。

点评人张世金主任认为复单和首单是两个非常重要的行为，在首单过程中涉及到费用的支付方式，以及在复购过程中会员升级的问题，防止办案机关出现二次诈骗的内心认识。保健食品本质上属于食品类，不需要跟药品一样的管理规范，本案中客观行为虚构事实需要进一步明确，即虚构治疗效果方面的证据存疑。其次，在认定主观上非法占有目的这一块还是比较欠缺的，本案存在退货机制而且实际中客户可以退货，从诈骗行为和非法占有目的方面做无罪辩护；亦可退而求其次，以非法经营罪或者虚假广告罪这类轻罪进行辩护。

点评人王亚林主任针对目前诈骗类犯罪高发态势进行了总结发言，王主任强调各位同仁一方面充分把握刑事司法和学界动态，制作诈骗类犯罪大数据报告，另一方面对于诈骗罪的虚构事实和隐瞒真相以及非法占有目的进行融会贯通，深刻把握事实推定和司法推定的适用。

本次下午茶活动的第二个环节是讨论“刘某涉嫌诈骗案——心理咨询类教培行为认定”。彭路奇律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序不清楚的部分依次向彭路奇律师进行发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的看法与观点。

丁大龙律师认为本案诈骗罪的定性存在问题，在没有明确的承诺或者是宣传的情况下，很难认定其具有虚构事实隐瞒真相的行为。此外还应当重点把握后续的调查这一方面来判断受害人的认知情况，即是否提供了咨询、心理是否得到了疏导。

黄新伟律师结合亲身经历认为本案现有的材料无法准确全面的作出判断，心理辅助产生的心理作用和实际效果的影响错综复杂，难以深入探究。

邵卫律师认为就目前的案件材料来看，没有虚构事实隐瞒真相的行为，或许只是行为人找到了某一个经营的蓝海。

蔡鹏律师认为本案可以考虑从定性上做无罪辩护，并列举了20世纪美国心理学家雅各布·莫雷诺首创的心理剧疗法，在性质上可以考虑与本案的共性；其次，作为一个具有常态化认知和正常行为能力的成年人，双方之间达成这种合议，很难认定为是行为人用了什么样的方式去左右，促使改变其原来正常的认知；最后，本案从细节的角度可以充分了解案件外围情况。

储陈城副教授认为本案应当充分做足前期准备，因为行为人被立案且无法取保，关键之处是存在暂时无法掌握的特殊情况，特别是涉心理咨询类诈骗案件前期应当充分搜集各方资料，以备不时之需。

袁长伦律师认为如果行为人没有过分的夸大事实，并且达到了一定的疗效或者是心理咨询效果，无论是暗示还是其他心理作用，构成诈骗则比较牵强，至于是否属于迷信或者邪教，则另当别论。

点评人张世金主任认为本案目前确实难以判断，本案学员支付对价，提供相应的培训服务，属于一种市场交易行为。精神上的效果或者承诺是否属于虚构事实隐瞒真相有待商榷；其次，本案没有被害人，甚至有的学员参与角色扮演因此获利更不可能是被害人；其他的事实则需要进一步核实，例如有关的抖音视频、微信聊天记录、培训上课视频等电子数据，应该加以重视，对其内容需要认真分析，作出准确的定性判断。

点评人王亚林主任以自身经历和相关社会现状引入案件本身，认为本案实际上可以打开我们的思维方式。首先在被害人不认为自己受骗的情况下，侵犯的法益是什么有待思考，到底是财产还是社会秩序抑或其他；其次，在被害人承诺的情况下，认定侵犯的法益为良好的社会风尚则有失偏颇；最后，就本案的辩护策略来说应当改变以往主动出击的战略要求，在整个案情尚未明朗的情况下以静制动、转攻为守，以免为侦查方向提供指引。