2021年11月26日下午，金亚太第77期刑事下午茶在刑辩分所会议室如期举行，本期下午茶对三个案例进行讨论，分别是金亚太阜阳分所郑强主任提交的“李某某涉嫌诈骗案”、刑辩分所徐达妃和余陈律师提交的“段某涉嫌套路嫖诈骗案”、“符某某涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪案”。 金亚太律师事务所管委会主任王亚林、金亚太刑辩分所主任张世金、副主任黄新伟、徐朝、蔡鹏、聂朋雷、金亚太阜阳分所主任郑强及刑辩团队成员时良达、金鑫、李博旭、李艳、谢龙辉律师、安徽大学法学院副教授、亚太刑事司法研究所所长储陈城、资深律师袁长伦等30余名律师参加此次刑事下午茶。我所实习律师马世理担任主持人。

本次下午茶活动的第一个环节是讨论郑强主任提交的“李某某涉嫌诈骗案”。首先，郑强主任向与会律师介绍案情，与会律师依次就案件事实、证据与程序不清楚的部分向郑强主任发问，郑强主任一一回答各位律师的提问。随后，与会律师针对案件的焦点问题发表自己的观点。

孙宝华律师认为，一方面，我比较赞同郑主任的辩护思路，但是在非法占有目的的问题上，如果是从事高风险投资的话，很难说明借款人不具有非法占有目的，因为存在部分虚构借款理由的情形，出借人虽然认为借款人有偿还能力，能够按时付息，这些可能是借款人平时给出借人造成的假象；另一方面，在二审中需要更充分的证据来证明自己具有偿还能力，如有一定的家庭资产。就本案而言，部分事实是不构成诈骗罪的。

袁长伦律师认为，李某某的行为是否构成诈骗罪要看行为当时有没有一定的资产，能够在后期予以偿还，还要考虑到行为人经营的风险大小问题，如果不是完全没有偿还能力，但是经营具有一定的希望，没有虚构事实的话，不能认定为诈骗罪，因此，本案整体上是不构成诈骗罪的。

蔡鹏副主任认为，整个案件都不应被认定为诈骗罪，第一，本案虚构事实、隐瞒真相的行为本身存在重大问题，单纯对投资方向或借款用途的虚构，并不能认为是诈骗罪中的虚构事实的行为；第二，本案中损害后果没有明确，哪一借款符合诈骗，已经还过的款项都没有厘清；第三，本案当事人没有任何背信行为，其在案发之前没有否定过任何一笔债务，甚至还签订新的还款协议；第四，当事人的背景、任职条件等在当地可能影响不好，这些都不因成为刑法考虑的因素。

黄新伟副主任认为，根据现有证据无人认定李某某的行为构成诈骗罪，因为现有证据不能证明李某某是何时出现资金链断裂的，如果是行为人在资金链断裂之后再去借款，可能会被认定为诈骗。

徐朝副主任认为，首先，没有虚构借款理由的部分应当予以扣除，诈骗罪的认定需要主客观相一致；其次，对于虚构借款理由的部分，如何认定行为人是否具有非法占有目的，要从履行能力、行为、对于损失的态度是否逃避等综合进行判断；最后，不能仅凭行为人投资期货这一点就简单地认定行为人具有非法占有目的。

聂朋雷副主任认为，借款型诈骗中欺骗行为的认定包括两个部分：一是虚构事实；二是隐瞒真相。虚构事实就包括了虚构主体、还款能力、用途、担保、经济状况，借款型诈骗中虚构事实的认定可以结合这五点进行判断。隐瞒真相，本案中行为人是否隐瞒了心里事实，即行为人是否考虑到了不归还，不归还又能推定行为人是否具有非法占有目的，心里事实的认定既要关注行为人的想法，又要有其他证据进行证明。因此，本案中，部分事实不应当认定为诈骗罪。

点评环节，张世金主任认为，第一，司法实践中，对于借款型诈骗的认定结果不一，既有有罪认定，也有无罪判决；第二，本案二审要针对一审判决书中有争议的事实，一审法院的核心观点就是认为行为人没有偿还能力，在本案二审中关键还是要调取行为人投资期货真实的盈利情况，可以委托第三方去做；第三，要对行为人15至17年的资产情况做一个评估报告；第四，欺骗行为和错误认识的认定，要整体把握，不能局部看待，本案中，被害人借钱是基于本身虚构的事实，还是行为人的公务员身份及资产状况，要准确认定哪一点是核心或主要事实。

储陈城老师认为，我从理论的角度，从有利、不利和折中的一些观点上简单的分享一下：第一，对本案有利的观点，如刑事审判参考1372黄金章诈骗案、1342号黄钰诈骗案，这两个都是对本案有利的指导案件，从两个案件中总结出两句话，“有救济无刑法”，“身份公开难言诈骗”。第二，要坚持客观判断优先，主观判断在后，非法占有目的不要总是放在前面进行考虑。第三，折中观点认为，区分诈骗罪与民事欺诈要看欺骗内容、程度、非法占有目的，这些内容看起来明确，并不具有可操作性，实际上没有任何意义。第四，不利的观点就是没有严格明确的区分民事欺诈和诈骗罪的关系，另外一个不利的观点就是安徽省检察院、安徽省高院、安徽省公安厅联合发布的一个会议纪要，该会议纪要高度注重非法占有目的。

王亚林主任认为，首先，我赞同郑强主任对本案做无罪辩护；其次，本案是一个疑罪案件，不是一个冤案；再次，无论是合同诈骗还是普通的诈骗案件，要让司法机关高度重视行为人的资产状况和还款能力，本案中行为人是否具有还款能力以及是否与其父亲的财产混同，在认定行为人是否具有非法占有目的至关重要；最后，对于有争议、影响比较大的案件，采取一种温和的方式处理比较好。

本次下午茶活动的第二个环节是讨论徐达妃律师提交的“段某涉嫌套路嫖诈骗案”。徐达妃律师向与会的律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序不清楚的部分依次向徐达妃律师进行发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的看法与观点。

孙宝华律师认为，本案可以成立诈骗罪，本案在与客人聊天的过程中，说到了有色情服务，行为人制作的话术以及办卡不能退钱是对本案极为不利的事实。

黄新伟副主任认为，第一，本案是符合诈骗罪的犯罪构成；第二，我认为对于一些人已经消费的数额在本案中也不应予以扣除，也无法做到具体应扣除多少数额；第三，关于量刑的问题，可以与其他被告人的辩护人进行沟通一下，做到全案退赃，比个人退赃要好很多。

蔡鹏副主任认为，一方面，关于数额能否扣除掉的问题，应当区分对待，对于被害人明知该店是做正规按摩的，仍进行充值消费的部分数额应当予以扣除，说明被害人主观意识已经很明确了，该部分不应计入诈骗数额；对于被害人仅抱着去体验的当事人充值和消费的数额部分也应考虑予以扣除。另一方面，关于主从犯的问题，如果说如技师的管理、话术的匹配、工作的调配，都是上家单位已经形成了既定的模式，本案行为人只是按照既定的模式进行，不排除可以将其定性为从犯的可能。

聂朋雷副主任认为，本案定性为诈骗罪没有异议，第一，虚构事实是有无的问题，而不是程度的问题。第二，被告人充值的钱财已经转移给了被告人，应视为被告人在占有，充值卡只是寻求服务的债权请求凭证，不能认为占有充值卡就认为钱款没有转移占有。第三，要针对某一起事实是否构成诈骗罪，而不是某一起金额是否需要扣除的问题。对于没有做笔录的被害人，该起事实不能算到本案当中来。第四，羁押必要性审查涉及到审前羁押率的问题，现在公安机关对于逮捕还是比较慎重的；第五，本案可以去做谅解书。

袁长伦律师认为，一是对于愿意接受按摩服务的，该部分金额可以扣除掉；二是取得谅解书有时候非常重要，本案中能取得谅解书尽量要取得谅解书。

点评环节，张世金主任认为，第一，在定性问题上，首先要跟被告人及其家属沟通好，如退赃、谅解等问题，制定更好的辩护策略。第二，对于本案的定性，我同意聂朋雷律师的观点，也即是否达到了“全有或全无”的情况，整体上进行判断，本案存在虚构事实，不存在程度的问题，对于损失的判断要分两种情况，一是愿意继续消费，相当于重新承诺，阻却犯罪构成；二是愿意接受退钱。第三，主犯没有查清的情况下，是可以做从犯认定的，还要考虑到行为人与上下游之间的联系。第四，实践中，羁押必要性申请很难，但是本案情节较轻，还是可以坚持申请羁押必要性审查。第五，退赃和谅解要根据具体阶段具体操作，并综合其他因素。

储陈城老师认为，本案定性为诈骗罪没有太大问题，诈骗罪应该是整体财产的损失，在本案中，从被害人的角度来看，他的财产是没有恶化的，被害人的钱财还是可以用于购买服务的。从德国学者的观点来讲，诈骗类犯罪是整体财产损失的。我国的学者也是认为诈骗罪也是应当以整体的财产损失为判断原则。本案在适用整体财产损失原则时也存在一定的障碍，行为人侵犯了个人财产损失，即对资金的占有。被害人支付的钱财是否值得保护涉及到不法原因给付的问题，在财产犯罪当中，被害人对于钱财的占有是值得刑法保护的。在进行量刑辩护时，结合阶层犯罪论体系，从不法的程度比较低，责任上具有可宽宥的事由，预防的必要性三个方面进行判断。

王亚林主任认为，第一，本案中，被害人自身的过错是可以作为量刑的一个量刑情节进行考虑，在日本，财产的转移就是控制加利用，而美国存在两种方式一是取得财产的法定权益，二是形式上的诈骗，只要是形式上的转移就可以认为是取得了财产。本案的是可以认为发生了财产的转移。第二，对于已经消费的部分能否扣除，对于合理以及被害人明知的部分都应当扣除。第三，羁押必要性审查已经成为了一种考核方式，本案的情节较轻，可以尝试继续申请。

本次下午茶活动的第三个环节是余陈律师提交的“符某某涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪案”。 余陈律师向与会的律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序不清楚的部分依次向余陈律师进行发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的看法与观点。

孙宝华律师认为，本案定性为掩饰隐瞒犯罪所得罪具有一定的合理性，无论是上游犯罪是否合理，还是行为人主动参与购买虚拟币的行为来看，不太符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成。另外，本案并不构成共犯脱离，行为人从上游接受银行卡的时候犯罪已经构成，后面只是犯罪的延续。

袁长伦律师认为，根据德国刑法的理论，只要行为人作出了真诚的努力，也可以从不法的程度方面进行辩护，可以取得轻的量刑。

黄新伟副主任认为，本案不符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成，本案也不是犯罪既遂后的掩饰隐瞒，而是犯罪过程中的掩饰隐瞒，行为人主观上不明知，不能认定为共犯，综合来认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪更为确切。我认为，本案提出申请排非也是存在一定的风险的，关于退赃的问题要与检察官进行沟通。

蔡鹏副主任认为，第一，如果法院能够把第一份笔录给否定掉，就难以认定行为人与上游达成了合意。第二，如果行为人只知道用自己的账号帮着买币，而不知道或没有证据证明知道上游犯罪的情形的话，行为人将钱推出，在帮信罪的范围内是可以成立共犯脱离的。第三，共犯脱离和犯罪未遂联系还是比较紧密的。

点评环节，张世金主任认为，第一，根据本案事实来看，可以从无罪的角度的进行探讨，增加辩护的砝码。第二，本案中核心的焦点就是“支付结算”，帮信罪的认定即是否明知帮助他人支付结算，掩饰罪的认定即是明知是犯罪所得予以转移，所以，行为人的行为到底是支付结算还是转移行为是最为核心的问题，这是行为方式的区分。第三，针对上游犯罪的问题，15年掩隐罪司法解释中规定，上游犯罪要经过“查证属实”，这一要求还是比较高的，但从本案来看，并没有查证属实。19年帮信罪的司法解释中表述为“可以确认”，本案证据也没有达到可以确认的标准。因此，无论是从理论上，还是从司法解释的角度，以及目前的在案证据上来看，将本案定性为帮信罪和掩隐罪都是不充分的。

历时三个小时，本期刑事下午茶圆满结束，让我们共同期待下一期刑事下午茶！

撰稿：马世理

摄影：闫秀露