题记：刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷。
                                                                                                      ——【英】边沁

刑法相较于其他法律，所调整和保护的社会关系相对广泛，强制性特征最为严厉，违反所受处罚程度远高于其他法律责任。历届刑法立法都极为庄严而又慎重。刑法乃正义之剑，惩罚犯罪、斩社会之邪恶；保护人权，弘社会之正气。刑法是职业辩护律师赖以生存的武器之一。然而此次《刑法修正案（九）（草案）》（以下简称为《草案》）公布以来，其中部分条款在律师界产生了极大的争议。当我们赖以生存的法律有可能成为禁锢律师执业枷锁时，每一位律师都有义务和责任为之呐喊。现对《草案》提出如下意见，供相关部门参考！

一、删除《草案》第三十五条修改意见

《草案》第三十五条内容为：“将刑法第三百零九条修改为：有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：
（一）聚众哄闹、冲击法庭的；
（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；
（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；
（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”

我们认为本条如此修改，与社会主义法治建设的基本理念背道而驰，违反了刑法谦抑性原则，损害了刑事诉讼的核心价值即程序正义原则，不利于我国当前司法改革全面、积极的展开，因此，应删除此条修改意见。具体理由如下：

（一）违反了刑法谦抑性原则

刑法的谦抑性要求刑法的处罚范围要收缩、抑制和内敛。对于危害社会的行为，如果采取民事、行政或者其它法律的制裁手段，能够足以抑止并充分保护合法权益时，就没有必要也不应该动用刑法。刑法谦抑性体现的是一种“慎刑”思想，它的一个基本价值内涵就是要尽最大可能地减少刑法的适用，不能滥用刑罚，即对刑法介入社会生活的广度和强度进行适度地控制，以避免刑法的过度适用可能导致对公民权利的侵犯。

侮辱、诽谤、威胁等是通过言语表达，应理解为是人内心思想的一种延伸。根据无行为则无犯罪的法律理念，对于通过言语表达思想的行为能否运用刑法规制，立法时应当特别谨慎。《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一条规定：“……侮辱、诽谤案，但严重危害社会秩序和国家利益的除外，告诉才处理”。可见，公安司法机关对这类犯罪的行为采取的是一种消极的规制方法。况且，对于侮辱、诽谤、威胁以及其他干扰司法庭审的行为，完全可以通过训诫、罚款、司法拘留达到惩罚效果而无须动用刑法。在司法实践中，司法机关及工作人员在法庭中的地位和控制力远在律师之上，另外在庭审过程还有司法法警维持秩序，完全有能力对庭审出现上述情况进行控制和处置。在2013年全国刑法学术年会上，以中国刑法学研究会会长赵秉志为代表的众多学者强调刑法谦抑性原则，不能任意扩大刑法的规制范围。因此，现行《刑法》三百零九条已经规定了入罪的情节，无须再进一步降低入罪门槛。

（二）不符合刑事立法技术要求，可能会违背罪刑法定原则

从法律用语来看，“侮辱、诽谤、威胁”都是主观性很强的词汇，不同的法官和检察官在不同的场合、不同的语境、不同的自身认知能力之下对此的感受会完全不同，具有很强的不可预测性。而第四款“有其他严重扰乱法庭秩序行为的”这一兜底条款，弹性则更大，为司法机关提供无限的自由裁量空间。罪刑法定是现代刑法的核心原则，可以排除司法人员有差别地、随意地适用刑法，从而保障公民的自由与安全。从侧面来看，明确性是刑法条文对立法语言的基本要求，具体体现为立法语言要准确、清晰、庄重、通俗、严谨等。“法不强人所难”，刑法条文明确才会让人们对自己行为是否可能触犯刑律有心理预期，从而推动整个社会向知法守法的状态演进。假设刑法条文语义不明、累赘重复、主观性太强，就会影响法律的实施，违背罪刑法定、主客观相统一等原则。因此，“侮辱、诽谤、威胁”等词汇根本上不具有刑法条文明确性这一基本特征，不符合现代刑事立法技术要求。

（三）不利于我国当前庭审中心主义的司法改革

“司法公正不但要实现，更要以看得见的方式实现”。建设以庭审为中心、控辩平等、法官独立的诉讼模式是我国当前司法改革的重要目标。然而在司法实践中，控辩双方在在庭审中地位悬殊很大，法官往往不能站在客观、中立的角度，甚至出现大量审辩冲突的怪像。律师执业“老三难”问题都未能全部解决，又不得不面对“新三难”（即庭审中发问难、质证难、辩论难）。2013年，安徽省律协曾就“新三难”问题向全省律师调研，结果令人堪忧，竟有近90%的律师反馈法官会打断辩护律师的发言、甚至剥夺律师的辩护权。若此条修改意见被通过，刑辩律师在庭审时就会如履薄冰，时刻处在动辄得咎的恐惧中，从而在庭审中不敢畅所欲言为被告辩护。使得原本就失衡的控辩格局进一步向控方倾斜，让极为脆弱的辩护权进一步流于形式。这是对被告辩护权的侵害，违反程序正义原则。客观上也阻碍法官兼听则明，与当前防范冤假错案的一系列司法改革措施相违背。

（四）违背律师辩护豁免权的国际原则

联合国《关于律师作用的基本原则》第二十条规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”。我们时刻强调律师应当尊重法律共同体成员，与之建立健康良好的互动关系，我们也相信绝大多数律师在履行辩护职责时能够严格遵守职业规范和道德操守。正所谓“欲加之罪、何患无辞”，此条规定给部分司法机关职业报复提供极为便利的条件。

二、删除《草案》第三十四条修改意见

《草案》第三十四条内容为：“在刑法第三百零八条后增加一条，作为第三百零八条之一：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。
公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

我们认为本条修改违反刑法谦抑性原则、违反程序正义原则等，具体内容重复的不再赘述。其他理由如下：

（一）律师正确运用新闻媒体是我国司法建设的重要组成部分

毫无疑问，网络媒体的合理运用对防范冤假错案具有重要意义，如内蒙古呼格吉勒图重审案件、福建念斌案件得到正确审理与律师合理运用新闻媒体有重要关系。2014年10月11日，最高人民法院举行人民法院新闻发布例会制度五周年主题活动，周强院长强调全国各级人民法院要加强对司法工作规律、新媒体传播规律和社会公众信息需求规律的研究，进一步丰富司法公开新渠道，与媒体共同传播法治好声音。律师作为法律职业共同体成员，在共同传播法治好声音时不可或缺，也有利于我国司法建设。

（二）惩治律师不正当利用媒体争议极大

今年全国律师协会出台《律师协会会员违规行为处分规则（草案）》，拟处罚部分“不当利用互联网”律师，遭到了不少律师的反对。近期，部分主流媒体对一些民众关注度较高的案件大肆渲染报道，引发了法学界对如何利用网络媒体推进依法治国问题的深度探讨。如何正确合理的规范并引导律师通过媒体达到防范冤假错案尤为重要，但在目前各方条件都有待成熟的情况下，该条款内容不宜制定。此次《草案》公开征求意见，律师群体对此规定反映极为激烈。

2014年10月，华东律师论坛共同发布《合肥宣言》，律师自觉达成遵守谨慎司法评论这一宣言要求。我们认为律师作为法律共同体成员应该尊重司法、谨慎司法评论，这是源于对法律的尊重与热爱。律师同仁应当能够理解并遵守。

（三）单方面的限制律师泄露案件信息有违程序正义

何为“泄露”、“不应当公开的信息”、“公开传播”、“造成影响”，实践中这些词汇难以界定和把握。如何在“秘密侦查原则”这一现代刑事侦查中普遍遵循的重要原则与公众知情权之间进行选择？特别是现在司法机关习惯于率先进行媒体审判的情况下，单方面要求处于弱势地位的辩护方“闭嘴”而不是“对等”对待，必然有失公允。如果只允许办案机关公布，不允许律师公布岂不是“州官可以放火，百姓不能点灯”？

十八届四中全会明确提出全面推进依法治国，积极促进律师队伍建设。所有律师都期盼着法治春天的到来，摩拳擦掌，努力为社会主义事业奉献毕生才学。我国律师发展道路艰辛而曲折，改革开放三十年来的律师建设成果来之不易。现行《刑法》第三百零六条规定就如同达摩克利斯之剑，成为律师心中挥之不去的阴影，然而若此次刑法修正案草案中上述条文被通过，必然会给律师带上新的枷锁，给欣欣向荣的律师行业再次带来沉重的打击。社会各界不应当戴上有色的眼镜看待律师，更不能简单的认为律师为坏人辩护、是坏人的帮凶。

以上意见，望有关部门在审议时予以考虑。

安徽金亚太律师事务所
2014年11月24日