海外代购中的刑事风险揭露

海外代购中的刑事风险揭露

随着我国经济体制改革的深入，国际贸易年年走高。然而由于长期以来进口税率居高不下，导致部分商品国内市场价格偏高，直接引发国民伸手国际市场，加之媒体对我国民族产业产品品质、质量存在瑕疵、缺陷的广泛报道，进一步催生国外代购以及国际物流繁荣昌盛。不少代购商、物流企业为了获取最大利益，利用法律漏洞、海关监管有限，通过低报价格、化整为零等各种方式大肆偷逃应缴税款。《刑法修正案（八）》对走私普通货物、物品罪作了大幅修改，取消了修正前刑法定罪量刑的数额标准，这不可避免地引发了实践中有关该罪认定的疑惑和讨论。

 从民法角度说，通常意义上的“海外代购”并非代理行为，而是一种买卖行为，是卖方需要至境外采购方能供应买方指定标的物的买卖行为。海外代购标的一般是化妆品、服装、手袋、奶粉等非国家禁止进出口的货物。“海外代购”过程中若逃避海关监管，偷逃关税，行为人及委托人都可能会构成走私普通货物罪。

《刑法》第一百五十三条【走私普通货物、物品罪】规定：走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一） 走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

（二） 走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

（三） 走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

我国刑法第153条关于走私普通货物、物品罪采取空白立法模式，未对走私犯罪行为方式、构成要件作明文规定，有关走私普通货物、物品罪的犯罪行为方式、货物、物品概念、偷逃税款计算方式等，均需从《海关法》、《中华人民共和国海关行政处罚条例》等海关行政法规中寻找答案。海关总署《走私犯罪侦查局关于如何认定伪报贸易性质问题的批复》也明确指出：“《刑法》条文中关于走私犯罪罪状的表述省略了对‘走私’的行为方式、特征的揭示，关于逃避海关监管构成走私行为的表现形式，需要依据《海关法》以及相关的海关行政法规的规定予以认定。”可见，司法实践中认定走私普通货物、物品罪必然涉及相关海关行政法规的引用。在办理具体走私普通货物、物品案件时，除了依据现行刑法的明文规定外，还必须根据《海关法》等相关海关行政法规判断行为是否属于走私犯罪行为、走私对象属于何种性质归类等。

按照我国《海关法》的相关规定，个人携带或者邮寄入境的商品根据其性质不同可以分为“货物”和“物品”，两种商品适用不同的监督检查和税则。《海关法》第46条规定，个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管。根据《海关行政处罚条例实施细则》第64条的规定，所谓“自用”，是指用于旅客本人自用、馈赠亲友而非用来出售、出租；所谓“合理数量”是指海关根据旅客的情况、旅行目的和居留时间所确定的正常数量。关于“合理数量”的进一步量化标准则可以参考以下两个规范性法律文件：海关总署《关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜》（2010年第43号）公告第2条规定：个人寄自或寄往其他国家或地区的物品，每次限值1000元人民币。海关总署《关于进境旅客所携带行李物品验放标准有关事宜》（2010年第54号）公告第1条规定：进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品，总值在5000元人民币以内的，海关予以免税放行。

也就是说，首先，如旅客携带或者邮寄的物品系为本人使用或者用于馈赠亲友，则该商品属于“物品”，对于携带（或者邮寄）入境的“物品”，其价值如在5000元（或者1000元）以下，海关予以免税放行，行为人可选走无申报通道。但是如果该“物品”价值超过5000元（或者1000元）的，行为人应当如实进行物品申报，缴纳关税，否则在达到追诉标准的情况下可以成立走私普通物品罪。其次，如旅客携带或者邮寄的物品非系本人使用或者用于馈赠亲友，则不属于“自用”，该商品属于“货物”，无论价值多少，都应当照章纳税，否则在达到追诉标准的情况下，可以成立走私普通货物罪，应当依法承担相应的刑事责任。

日常生活中，我们所能见到的海外代购，主要分为销售牟利型海外代购和无偿帮助型海外代购。由于二者的差异性，海关缉私部门在适用法律时，二者应当予以区分，正确判定行为人的行为性质。普通民众在出境归国时，对自己所携带之物，也应当准确认定，需要缴纳关税的，应当依法缴纳。

一、销售牟利型海外代购

从目前能够查询到的裁判文书来看，实践中，对于海外代购行为认定为走私普通货物、物品罪的，行为人往往在境内开设经营相关商品的店铺（包括实体店和网络店铺），为销售牟利，自行或者通过其他人，采用化整为零、蚂蚁搬家的方式，利用频繁出入境的机会，在境外购买商品后，选走无申报通道或者邮寄方式，瞒报所携带或者邮寄商品属于货物的属性，将商品走私到境内以供销售。上述模式中，行为人为了在境内销售牟利而携带（或者邮寄）商品入境，因此该商品属于“货物”，无论价值多少，都应向海关如实进行货物申报，缴纳相应的税款。但是实践中，行为人为了逃避缴纳税款，不申报或者虚假申报为自用物品，逃避缴纳相关税款。该行为已经属于走私行为，在达到追诉标准的情况下，可以走私普通货物罪论处。

因此，对于销售牟利型的海外代购，是目前司法实践中查处的重点。从事这一业务的人员应当格外注意，不应存在侥幸心理，试图蒙混过关，而应当实事求是进行货物申报，接受海关监督检查，缴纳相关关税。也不应存有自己每次走私货物的价值较小，均未达到追诉标准，因而不会成立犯罪的想法。我国《刑法》第153条第3款规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。即只要累积计算的偷逃应缴税额达到数额较大（按照司法解释的规定，为10万元）的标准，即可追究相应的刑事责任。

二、无偿帮助型海外代购

但是，除了上述典型模式之外，在日常生活中，还有一种基于社会关系而免费代购的现象较为常见。对于这种情况下携带或者走私入境的商品的性质，则多有争议。由于代购者在这种情况下往往也选择无申报通道，一旦认定其商品属于货物，代购者的行为即可认定为走私行为。前文述及，即使代购者携带（或者邮寄）的物品在合理数量的范围之中，如果非为自用，亦应当视为货物。而“自用”是指旅客自己使用或者馈赠亲友，在无偿帮助型海外代购中，自然不属于自己使用，也不属于馈赠亲友，这样看来，似乎该种情形下代购者携带（或者邮寄）的商品不应属于“物品”而应属于“商品”。但是同时，如前文所援引的《海关行政处罚条例实施细则》中对于“自用”的解释，这种情形下代购者所携带（或者邮寄）的商品并非用于出售或者出租，从这个角度而言，又符合了“自用”的条件。之所以出现上述矛盾的情形，我们认为是因为《海关行政处罚条例实施细则》对“自用”从正反两个方面进行不完全列举地定义，导致该定义不周延。

这种情况下，我们认为，应当坚持实质解释的路径：自用的实质在于非贸易性，即该商品不再进入市场流通环节，无偿帮助型的代购行为，虽然不属于自己使用或者馈赠亲友，但是同样不具有贸易性，因此应当认为其仍然属于“物品”，在满足合理数量的情况下，即使代购者选走无申报通道，也不应认定为系走私行为。

走私普通货物物品罪犯罪标的包括两类: 国家限制进出境的货物、物品，如被限制进出口数量的烟、酒、贵重中药材及其成药、一般文物等；以及应缴纳关税的货物、物品，绝大多数进出口商品都属此列，我国《海关进出口税则》中共列出近8000个税目。

对同样的商品还需要判断它是“货物”还是“物品”，这一区分会对应纳税额及定罪量刑产生影响。对于货物与物品可以其用途和数量进行区别。“合理数量”的“自用”的商品，属于“物品”。“物品”又可以分为“行李物品”和“邮寄物品”。自用的范畴，即指本人自用、也包含馈赠亲朋好友等不以出售或出租牟利的行为。若是不符合“自用”和“合理数量”这两个标准，则会被推定为货物。除了个别例外情形，一件商品作为“物品”可以享受限额内的免税，即便因超限额而产生纳税义务，也比作为“货物”的纳税义务要轻。

走私普通货物、物品罪的主要行为方式分绕关走私、通关走私、后续走私和间接走私。

从公众反应可以看出，人们似乎并没有意识到走私普通货物、物品存在社会危害性。关税作为国民收入再分配范畴, 其职能作用大体上可分为三种: 一是财政收入职能，是指关税具有组织财政收入的功能作用, 这是其最基本的职能, 是关税其它职能作用赖以发挥的基础；二是调节经济职能，关税的调节职能来源于关税是进出口贸易的特殊成本, 征收关税人在一定程度上影响纳税人及其相关方面的利益, 改变纳税人及其相关方面经济行为的方向和数量, 或为纳税人及其相关方面经济行为的方向和数量的既定目标创造条件, 这就是关税的调节职能; 三是政治外交手段,关税是对进出境货物和物品征收的一种税, 关税的涉外性特征使得关税的征收不仅对本国经济和生产产生影响, 而且涉及贸易对方国家的利益。在国际市场的激烈竞争中, 关税成为国际间经济斗争或经济合作的一种手段。由此可见，走私普通货物、物品罪对国家的对外贸易管制权、国家税收收入以及维护社会经济的有序发展和民族产业的发展具有相当大的危害。

同时，我国2014年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》对《刑法》一百五十三条的适用解释如下：

第十六条：普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。

走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：

（一） 犯罪集团的首要分子；

（二） 使用特种车辆从事走私活动的；

（三） 为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；

（四） 教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；

（五） 聚众阻挠缉私的。

第十七条：刑法第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定；“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品；“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

第十八条：刑法第一百五十三条规定的“应缴税额”，包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。

刑法第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”，包括未经行政处理和刑事处理。

第二十四条：单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪，依照本解释规定的标准定罪处罚。

单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在五百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。

自2007年我国物品进口关税税率大幅调高以来，海外代购发展迅速。可以说，目前代购行业至少有部分是存在躲避海关监管与逃避关税的情况的，更危险的是，许多行为人并不了解自身行为可能带来的法律后果。对此，应特别注意加强相关法律知识的宣传，使得网络交易各方了解到逃避关税的行为的违法性及其后果的严重性，树立代购商遵纪守法的自觉性。