开设赌场罪的边界

作者：王梦强律师，金亚太刑辩分所专职律师、权益合伙人，亚太刑事司法研究所高级研究员

开设赌场罪在所有刑法罪名中，是比较接近人们的日常生活的一个罪名，它与一般的亲戚好友聚起来小赌娱乐之间存在难以分割的界限。一般来说，我们所说的开设赌场通常是指以营利为目的，为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。简单来说就是提供一种具有射幸性质的工具外加相对固定的场所，供人们赌博使用，并从中以各种方式收取利润。很多人认为自己提供的场所不是赌场，原因是大家聚起来的都是一些街坊领居，亲朋好友，且赌资数额不大，自己也只是从中提了一点最基本的费用，有的时候是座位费，有的时候是“喜面钱”（指赢家打赏给身边人的小费），甚至有的时候是赌博参与者借钱后还的利息。但是殊不知，正是这样一些似是而非、名目混杂的各种费用，让赌场提供者的行为徘徊在罪与非罪的边缘。下面，笔者就开设赌场罪这一罪名的具体规定，进行重点介绍，供大家参考。

首先，我们来看看开设赌场罪的刑法规定，它被规定在刑法的第303条，与赌博罪一并成为扰乱公共秩序类犯罪的一员。具体表述是：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。从刑法表述中，难以看出开设赌场的具体行为方式，是典型的简明罪状，刑法只明确规定了相应法定刑，指引开设赌场的行为所应予以处罚的幅度和范围。因此，对于何种行为是开设行为，什么场所是赌场，哪些人员应当被处罚等等这些并未在刑法的条文中予以叙明，这使得开设赌场的定义至关重要，对开设赌场这一表述进行解释的弹性和幅度十分大。我们以设置赌博机为例，来理解一下什么样的行为属于赌博行为。两高一部在《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中明确介绍：设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。该解释强调的重点在于判断一个活动是赌博活动关键在于是否以有价款物作为作为回报，也就是说是否以给予现金或现金类奖励作为诱饵吸引人们去赌博。由于现实生活中，对于成人世界来说，纯粹游戏性质，不带任何实质回报的娱乐工具几乎没有吸引力，市面上具备市场竞争力的产品要么十分高端，要么就带有一定的回报性质。因此对于那些带有一定的射幸性质，又带有回报性质的娱乐产品来说，真的是一不小心就落入赌博工具的范畴，工具的实际提供者很容易进入开设赌场罪的处罚视野。我们一般人所理解的我就在家里摆了几个麻将桌，亲戚朋友没事的时候来家里玩玩，我只是象征性地收一点好处费的想法实际是很危险的，毕竟这种行为从形式上是完全符合开设赌场罪的犯罪构成的，在实际生活中一旦被人举报或者被公安机关发现，轻则给予治安管理处罚，重则按照开设赌场罪予以刑事立案。因此，可以认为那种带有现金性回报性质的娱乐工具本身是极可能作为赌博工具来认定的，这个特点可以作为考察工具本身是否是赌具的重要标准。

那么既然如此，我们国家法律对于开设赌场罪具体是怎么规定的呢？两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定，以营利为目的开设赌场的才能构成开设赌场罪，该解释的最后一条不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。这里强调的核心在于，提供场所供人们娱乐的行为与我们所理解的开设赌场的行为之间，性质上的差异点在于是否具备营利的目的。而究竟应当如何理解营利这一概念，即收取什么样的费用算是营利，收取什么样的费用算是一般的正常的场所及服务费用。换言之，场位费、服务费与营利费用之间的区别是什么。笔者认为，应当从该解释的第一条来辅助理解何为营利。第一条明确说明，‘组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达5000元以上的’、‘组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的’、‘组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的’、‘组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的’，属于聚众赌博。这条解释对于何为聚众赌博的情形进行解释的同时，又侧面回答了何为营利这一概念。即营利应该是赌场提供者在相关人员赌博过程中，抽头渔利、组织人数多、涉案赌资大以及组织地域广等几个特点，符合这几个特点中的一个，不管行为人是否获取了利润，都直接推定行为人具有营利的目的。除去第四种组织人员去境外赌博的情形外，另外三种在现实生活中比较常见和多发，抽头渔利几乎成为相关场所里人们进行娱乐活动所给予老板好处费的一种通常做法，是大家默认的规则之一。中国地域辽阔，各地的习惯大不一样，许多地方人们的娱乐习惯中就包含有与现行法律相冲突的部分，面对这种国家法律与地方习惯相冲突的情形，又该如何处理也是一个大问题。因此，判定行为人主观上是否具备对抗法律的开设赌场的主观要件，不能仅仅考察开设行为本身，还要依据行为人所身处的具体场域、行为人本身是否具备认识行为违法的现实可能性等诸多要素综合判定。

开设赌场罪中关于赌场本身究竟是开设者所有、还是开设者租赁、还是开设者借用，笔者认为都不影响对开设者的追责。此处赌场的判定司法机关更多的是考察开设者对于赌场是否具备实际控制的能力，即是否从现实上对赌场进行了支配和利用，只要满足这个条件，则赌场的所有权归属等法律上的状态则无关紧要。多数情况下，开设者在一个相对固定的场所，持续稳定地为相关人员提供服务，即便参赌人员混杂不固定，参赌次数、规模、时间不一，这都不影响对于开设赌场罪的认定。

最后，关于开设赌场罪处罚的对象是不是只有经营者或者叫开设者，这个显然不是。开设赌场罪严格处罚所有相关共犯，在司法解释中，明确强调：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。这是处罚赌博罪的共犯规定，但同样适用于开设赌场罪。以设置赌博机为例，关于共犯的处罚，司法解释规定的更加详细。明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
    （一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；
    （二）受雇参与赌场经营管理并分成的；

（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；
（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；
（五）提供其他直接帮助的。

此规定应该说将几乎所有开设赌场的帮助形式全部囊括了进来，因此，千万不要以为这个罪名只处罚老板，和其他人无关，而掉以轻心。