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关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》理解与适用

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2018-08-22 06:46:00

《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》理解与适用

赵志刚 刘品新等*

2018年4月3日,最高人民检察院《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)对外公布。这是我国关于有专门知识的人参与办案的第一部专门性司法解释,对推进检察工作专业化发展具有重要意义。为了正确理解和适用《规定》,现对有关内容解读如下。

一、《规定》制定的背景

党的十九大报告提出,要“注重培养专业能力、专业精神,增强干部队伍适应新时代中国特色社会主义发展要求的能力”。对检察系统而言,指派、聘请有专门知识的人参与办案,是促进检察队伍专业化和落实科技强检战略的重要路径。该问题已受到最高人民检察院的高度重视,2016年发布的《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》(以下简称《“十三五”规划纲要》)明确指出,要建设开放的科技人才专家库,探索推进远程专家辅助办案应用,规范有专门知识的人出庭作证工作等。

近年来,各式各样的专门性问题不断涌入司法活动,远远超出检察人员的知识储备范围,使检察机关在办理各类案件的过程中,有引入专业力量提供帮助的强烈诉求。实际上,有专门知识的人参与办案制度可以为检察系统带来多重效益,它不仅能弥补办案人员专门知识的短板,切实提高检察公信力,还将为面临发展瓶颈的检察技术队伍提供转型契机。然而,这一制度在检察系统尚未发挥应有价值。究其原因,并非“无法可依”,据统计,我国法律、最高人民检察院司法解释中已有15条相关规定;也并非缺乏人才基础,截至去年底仅检察技术业务条线就有鉴定专家、信息化专家各约6000多人。调研表明,问题的主要症结在于现有规定的可操作性不强、保障性不足,故亟须最高人民检察院制定全面、统一的司法解释文件予以解决。

二、《规定》制定的原则与依据

(一)制定原则

第一,严格依法,激活制度。《规定》遵循不突破既有规范、不创设文本外概念、不增加无依据内容的宗旨,对三大(刑事、民事、行政)诉讼法和最高人民检察院司法解释关于指派、聘请有专门知识的人的规定予以细化,形成体系;尤其设置了必要的程序性和保障性规范,使制度便于贯彻执行。

第二,聚焦检察工作,满足办案需求。《规定》在最大程度发挥制度功效、推动检察工作的定位下,围绕调研过程中系统梳理的涉及专门性问题的业务类型和诉讼环节,就有效引入有专门知识的人参与办案进行统筹安排,而暂时搁置了触及法庭规程等需要协调中央其他政法机关共同推出的内容。

第三,尊重专家,凝聚人才。最高人民检察院《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》提出要推进“铸才、聚才、育才、扶才、优才、引才”工程,故《规定》秉持了充分尊重专家及其智力劳动的立场,以汇聚检察系统内外专家智慧,形成科技办案合力。

第四,问题导向,抓大放小。有专门知识的人参与办案制度直接面向科学办案理念与传统办案模式之间的矛盾和冲突,很难一步到位解决所有争议。《规定》力争对实践中必须加以解决的重大问题达成共识,加强办案人员借力于科技的意识和能力。

第五,适应改革要求,预留探索空间。《规定》立足司法体制改革新动向,暂时回避尚不明朗的问题,着力使条款内容具有张力和前瞻性。待改革深入推进、实践充分探索并积累成熟经验后,再根据有专门知识的人参与办案的新问题和新情况,不断调整、完善有专门知识的人参与办案制度。

(二)制定依据

据统计,我国现行法律、最高人民检察院司法解释中已有涉及“有专门知识的人”的法条共15条,它们是《规定》的制定依据、解释对象。①其中,法律层面的具体条文包括:(1)刑事诉讼法第一百二十六条、第一百四十四条、第一百九十二条;(2)民事诉讼法第七十九条;(3)行政诉讼法虽未直接就有专门知识的人作出规定,但其第一百零一条明确指出,“人民法院审理行政案件,关于……开庭审理、调解……等,以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”。司法解释层面,最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《刑诉规则》)就有专门知识的人协助审查涉及专门性问题的证据材料等内容有所规定,最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称《检察院公益诉讼办法》)也明确了调查核实公益诉讼案件时可向有专门知识的人咨询专门性问题等内容。
《规定》制定过程中,还参考了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境民事公益诉讼解释》)等9部司法解释中关于有专门知识的人这一问题的41处规定,并研究借鉴了公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安刑事程序规定》)、司法部《司法鉴定程序通则》等部门规章中的29处相关规定,以及地方性规章中的17处相关规定。

三、《规定》的标题选定与主要内容
《规定》标题的选定主要取决于如何指称“有专门知识的人”并表述其工作性质。关于第一点,部分单位、部门和专家提出过“专家辅助人”“专家”“专业人员”和“有专门知识的人员”等表述。考虑到用语的严谨性、权威性等问题,《规定》本着忠于三大诉讼法文本的谨慎态度,最终采用了“有专门知识的人”这一现行法律术语。关于第二点,《规定》送审稿曾以“参与诉讼”作为关键词进行概括。审议时,最高人民检察院检察委员会有委员认为该表述不足以涵盖有专门知识的人的工作性质。根据委员建议,《规定》将之修改为“参与办案”。
《规定》全文共计二十五条,整体上为有专门知识的人参与办案制度在检察机关的应用和发展提供了内容补给、程序规范,以形成科学办案的长效机制。其主要内容如下:一是总则性规定,包括明确《规定》的制定目的和依据、基本概念解释;二是指聘条件、核实材料、推荐名单库建设、回避等规则;三是适用范围和工作内容规则;四是保障性规则;五是附则性规定。

四、《规定》的具体条文阐述


(一)术语界定
“有专门知识的人”的概念有广义和狭义之分。诉讼中凭借专门知识解决专门性问题的人,均为广义上的“有专门知识的人”。调研表明,检察机关指派、聘请有专门知识的人参与办案存在两种情况:一是协助检察官办案,其工作具有纯粹的辅助性质;二是进行检验、出庭提出意见,其工作相对独立。根据刑事诉讼法第一百四十四条规定,有专门知识的人还包括鉴定人。鉴于我国已经构建了比较完备的鉴定制度来规范鉴定人,为了避免混乱,《规定》第二条明确其所称“有专门知识的人”,是指运用专门知识参与检察机关的办案活动,协助解决专门性问题或者提出意见的人,但不包括以鉴定人身份参与办案的人。理解该但书时需要注意:(1)这不是排除有鉴定资格的人员。在满足相应条件时,有鉴定资格的人员可作为有专门知识的人参与办案。(2)这也不是禁止有专门知识的人参与鉴定。《规定》允许有专门知识的人在符合有关要求时,为鉴定工作提供特别帮助。(3)这仅是排除那些运用专门知识来解决专门性问题的人以鉴定人身份参与办案的情形,如作为鉴定人进行鉴定或者出庭作证。
关于“专门知识”,《规定》第二条根据商务印书馆出版的《现代汉语词典》,将“知识”界定为“认识和经验等”。有意见曾建议增加“理论、技能”内容,起草小组研究认为,“理论、技能”由习得“认识和经验等”产生,不宜与之并列。从内容上看,专门知识涵盖自然科学和社会科学领域,通常不包含我国法律知识,但包括外国法查明等涉及外国法的知识。同时,为防挂一漏万,《规定》没有列举专门知识所涉及的典型领域。从检察办案实际看,专门知识包括但不限于法医、物证、声像资料、电子数据、心理测试、司法会计以及生态环境、资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让和其他专业技术领域等。
针对有专门知识的人参与办案的工作性质和范围,《规定》全文采用的用语为“专门性问题”。对此,有关部门提出因诉讼所涉“专门性问题”应当通过鉴定解决,建议将其改为“专业问题”。起草小组研究认为,专业问题是民事诉讼法第七十九条规定的、有专门知识的人提出意见的一种特定对象(另一种是鉴定意见)。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(以下简称“全国人大常委会法工委”)的解释表明,“专业问题”主要被用以区分和强调除鉴定意见所涉问题之外的其他专门性问题。②鉴于这两种对象共同构成了检察办案中需要解决的特殊问题,《规定》将其统称为“专门性问题”更为适宜。此外,《规定》曾依照《刑诉规则》第三百六十八条第二款,将有专门知识的人参与审查起诉时的工作对象,规定为“涉及专门技术问题的证据材料”。经研究核实,“专门技术问题”的概念源自1998年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(已失效)第二百五十七条第二款,为求精准,《规定》与现行刑事诉讼法所使用的“专门性问题”的表述保持了一致。
(二)指聘、建库和回避
1.人员来源和指聘方式。根据《规定》,能够接受指派、聘请参与检察办案的有专门知识的人来源广泛:既可以是检察机关内,来自技术业务条线或业务部门的人;③也可以是检察机关外,来自其他单位或社会上的人。
从指聘方式上看:对检察机关内的有专门知识的人,可“指派”其参与办案,如对本院、下级检察院或同一办案组的人员,也可通过“聘请”进行,如对上级、同级或外地检察院的人员;检察机关外的有专门知识的人参与办案的方式则为“聘请”。④
2.指聘条件和核查程序。全国人大常委会法工委明确指出,并非只有鉴定人才能担任有专门知识的人。⑤可见,作为“有专门知识的人”参与办案,不需要某种特定的专门资质或“资格证书”,只需满足一定的指聘条件即可。关于条件,《规定》曾依有关建议细化了评判指标。但在标准宽严问题上争议较大,且有专门知识的人参与办案的工作对象广泛,无法统一推行具体标准。为防止僵化操作,《规定》第三条第一款将具备鉴定资格或专业能力均列为作为有专门知识的人参与办案的积极性条件。这种主客观标准相结合的规范方式,允许检察机关根据具体情况适当灵活把握。如在需要有专门知识的人出庭提出意见时,宜从严;在仅需其出庭协助检察官示证时,可从宽。
达到上述指聘要求的人员若具有禁止性情形,也不能作为有专门知识的人参与办案。《规定》第三条第二款对此予以明确,包括缺乏职业道德素养,无民事行为能力或限制民事行为能力,违反《规定》有关保障性规范,以办案人员等身份参与过案件办理工作,以及其他不宜作为有专门知识的人参与办案的情形,如曾为特定鉴定事项提供咨询、进行复核等。同时,考虑到在个案中指派、聘请有专门知识的人并非授予资格,《规定》没有将“因故意犯罪、职务过失犯罪受过刑事处罚”或者“受过开除公职处分”列为禁止性条件,即不会仅因有专门知识的人存在上述情形就完全否定其参与办案的资格。对实践中已经出现的境外人士的受聘争议,因该情形目前较为少见,故未作规定,留待实践作出探索。
为确认有专门知识的人符合指聘要求,检察机关须进行必要的条件核查。考虑到检察机关内的人员一般已有鉴定资格、专业能力方面的登记或备案,通常无须再对其作专门核查。故《规定》第四条仅针对聘请检察机关外的有专门知识的人的核查程序予以规定,要求检察机关应当核查证明相关人员鉴定资格、工作时长或具备专业能力的材料是否齐备、属实。相关材料包括但不限于鉴定人执业证、专业技术职称、行业执业资格、学历证书、符合特殊行业要求的资格、从事专业工作的经历、专业技术水平评价及业务成果等。检察机关还可以根据情况,自行决定是否制作、发放聘请文书。
《规定》第三条、第四条规定的审查专业能力和核查有关材料的工作,由检察机关案件承办人员负责,必要时,可以请检察技术部门予以协助。
3.建库。为了方便个案适用、提高工作效率,经调研有专门知识的人参与办案的可行模式,《规定》明确具备条件的检察机关可建设推荐名单库,并进行日常管理。相关工作主要包括:收集和整理有专门知识的人的个人信息、专门知识、工作经验、业务成果和参与办案的情况等;当出现检察技术人员新取得鉴定资格、调离专业技术岗位或者库内已有人员不再符合指聘条件等情形时,及时对推荐名单库进行更新。时机成熟时,检察机关可基于库内人员信息,编制有专门知识的人推荐名册,并对外公布。关于“推荐名单库”的具体名称,可由检察机关根据实际情况确定。
推荐名单库由检察机关明确的专门部门负责建设,特殊情况下也可以指定专人负责。就建库部门而言:对有鉴定资格的有专门知识的人,由检察技术部门建设较为适宜;对具备其他专业能力的有专门知识的人,可由各业务部门按照解决专门性问题的需要(如环境损害修复费用、未成年人心理测评等)自主建设,或者联合技术部门共同建设、交给技术部门管理。在建库级别上,各级检察机关均可根据自身情况自主决定是否建库。建库路径有两种:一是检察机关主动收集有专门知识的人的信息,人员对象不分检察机关内外。二是检察机关外的人员经本人申请或者他人推荐,由检察机关核实材料后纳入推荐名单库。
已建库的检察机关可以直接指派、聘请库内的有专门知识的人参与办案;也可以按照《规定》第三条的要求,指聘库外的有专门知识的人,并酌情决定是否将其补充入库。未建库的检察机关可从上级检察机关已建立的推荐名单库中挑选合适人员;也可根据《规定》第三条,指聘未入库的人员参与办案。
当然,为保障和促进工作有序开展,检察机关应当建立办案部门和负责建设推荐名单库的部门间的协作配合机制,明确各自职责,强化合作、形成合力。
4.回避。当有专门知识的人与案件及其当事人有利害关系或者其他特殊关系时,该人员不得参与办案,以避免可能影响司法公正的情况发生。由于三大诉讼法等均没有提及回避规定可适用于有专门知识的人,故《规定》第六条就有关回避问题予以明确。但考虑到有专门知识的人的回避类似于鉴定人,不存在特殊的情形及程序,《规定》以“适用……规定”的方式作出规定,未再细化回避事由。
值得注意的是,曾参与过本案办理工作不得作为有专门知识的人的法定禁止性条件,即相关侦查人员、检察人员等被绝对禁止再以有专门知识的人的身份参与办案;而没有参与过本案办理工作的侦查人员、检察人员等以及本案的证人、辩护人等,是否可以作为有专门知识的人参与办案,要根据具体情况作出决定。
(三)适用范围和工作内容
1.刑事案件。
(1)收集证据。刑事诉讼法将有专门知识的人参与勘验、检查等规定在“侦查”一章中,鉴于检察机关的主要侦查职能已转隶至监察委员会,不宜再就检察机关“进行侦查时”的指聘活动作出规定。但起草小组研究认为,国家监察体制改革本身不会影响检察机关在办理刑事案件的不同阶段开展勘验、检查和检验等工作,也不会改变其间需要专业性帮助的客观需求。故《规定》第七条直接就收集证据中的协助工作予以明确,未将其限定在侦查阶段,以最大程度地兼顾改革后的各种可能走向。有专门知识的人此时具体可以开展下列工作:在检察官的主持下进行勘验或者检查;就需要鉴定、但没有法定鉴定机构的专门性问题进行检验;实践中为解决比较常见、突出问题所需要的其他必要工作。该兜底条款包括但不限于:就涉案专门性问题进行审查、评估、解释或说明;物证、书证数量较多时,就发现、提取、固定相关证据提供专业意见;协助进行侦查实验;就涉及复杂、疑难、特殊技术问题的鉴定事项或存疑鉴定意见提出咨询、复核意见等。
(2)审查起诉。《刑诉规则》第三百六十八条第二款规定,审查起诉案件中的鉴定意见和证人证言、书证、物证等涉及专门性问题的其他证据材料,可送交有专门知识的人审查。基于此,《规定》第八条结合刑事诉讼法关于鉴定人出庭条件的规定和调研反馈、专家建议,明确了此时的具体适用情形。前四项的标准较为客观、明确,分别为:对定罪量刑有重大影响,与其他证据之间存在无法排除的矛盾,就同一专门性问题有两份或者两份以上的鉴定意见、且结论不一致,以及当事人、辩护人、诉讼代理人有异议。最后一项兜底条款则赋予公诉人一定的自由裁量权,如某些证据材料虽对定罪量刑没有重大影响,但也须解释其反映的专门性问题等,即包括在内。
检察技术部门对审查起诉案件中涉及专门技术问题的证据材料进行审查时,特殊情形下也可能有指聘有专门知识的人的需要,例如发现相关专门性问题超出检察技术人员自身的专门知识范围,或检察技术人员给出审查结论、解决其所涉专业问题时还需要额外的专业帮助等。考虑到这属于特例,《规定》未作专门规定,实践中可援引第十四条第五项处理。
(3)庭前准备。刑事诉讼法第一百九十二条第二款规定有专门知识的人可介入刑事案件的法庭审理,此即参与办案制度在刑事审判阶段的适用依据。根据《刑诉规则》第四百二十八条,公诉人应在法院决定开庭后“充实审判中可能涉及的专业知识”等,这往往需要有专门知识的人提供协助。因此,《规定》第九条对开庭前的制度适用予以明确,并规定了有专门知识的人具体可以协助的准备工作。前五项系参考《刑诉规则》第四百二十八条,对其中可能涉及专门性问题的内容经合理的表述改动整合而成,包括掌握涉及专门性问题证据材料的情况,补充在审判中可能涉及的专门知识,拟定讯问被告人和询问证人、鉴定人、其他有专门知识的人的计划,拟定出示、播放、演示涉及专门性问题证据材料的计划,以及制定质证方案。第六项为兜底条款,例如,辩护人等在庭前会议中对涉及专门性问题的证据材料或者其他专业问题提出异议,公诉人认为需要有专门知识的人进行证据审查、提出意见的,检察机关即可进行指聘。
(4)法庭审理。有专门知识的人可以出庭就鉴定意见提出意见,是修改后的刑事诉讼法的一大亮点。故《规定》第十条明确了“刑事案件法庭审理中,人民检察院可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”征求意见时,有单位建议将“就鉴定人作出的鉴定意见”改为“就技术性证据”,有单位和专家提出有专门知识的人还应“就案件涉及的专业问题”提出意见。由于相关内容已超越现行法律规定,《规定》未予直接纳入,实践中可援引《规定》第十四条第五项进行处理。
同时,目前公诉中越来越多地使用多媒体、可视化技术等示证方式,当证据材料涉及专门性问题时,公诉人会因操作障碍而产生求助专业人士的需求。对此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十一条已有所回应。故《规定》第十一条也对有专门知识的人参与办案制度在刑事庭审示证时的适用予以明确。
2.公益诉讼案件。
(1)决定立案和调查收集证据。《检察院公益诉讼办法》第六条和第三十三条将有专门知识的人参与办案引入民行公益诉讼案件调查工作,最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十三条亦有类似内容。调研表明,公益诉讼案件决定立案和调查收集证据时确会遇到大量专门性问题,迫切需要有专门知识的人提供帮助,故《规定》第十二条规定了此阶段的制度适用。
关于是否列举相关专门性问题,因难以描述和概括所有种类,且征求意见时观点不一,《规定》未予明确。根据民事诉讼法第五十五条、行政诉讼法第二十五条和《检察院公益诉讼办法》,并参照《环境民事公益诉讼解释》的有关规定,相关专门性问题包括但不限于生态环境、资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域内的违法行为、损害后果、因果关系、修复费用、损失等。实践中可据此灵活把握。
同时,《规定》依据《检察院公益诉讼办法》第六条、第三十三条,并借鉴其他有关规定,对有专门知识的人此时可协助开展的工作予以明确。具体包括:对专业问题进行回答、解释、说明;对涉案专门性问题进行评估、审计;对涉及复杂、疑难、特殊技术问题的鉴定事项提出意见;在检察官的主持下勘验物证或者现场;对行政执法卷宗材料中涉及专门性问题的证据材料进行审查;以及其他必要的工作,如协助收集涉及专门性问题的物证(水样、土样、生物体)、视听资料、电子数据等,送交检验,指导和见证取证、采样活动等。
(2)法庭审理。基于2002年施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等积累的经验,民事诉讼法规定,有专门知识的人可出庭“就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中也有类似的条文,故一般认为该规则同样适用于行政诉讼。据此,《规定》第十三条明确了“公益诉讼案件法庭审理中,人民检察院可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”
3.其他办案活动。考虑到检察事业的长远发展,也基于专门性问题及其解决需求有可能在其他办案活动中大量出现,《规定》第十四条对参与办案制度的参照执行予以明确,以打通适用渠道。具体情形和制定考量如下:
(1)控告、申诉、国家赔偿或者国家司法救助案件。相关案件的办理,是检察机关履行法律监督职责的重要内容,而其核心工作之一就涉及对专门性问题的证据材料或专业问题进行审查。
(2)监管场所发生的被监管人重伤、死亡案件。其中一般涉及较多专门性问题,且易引发社会关注,有必要加大检察工作力度。具体来说,有专门知识的人可以协助进行勘验、检查、检验,审查鉴定意见,对存疑鉴定意见提出意见,监督伤情鉴定和尸体检验过程以及提取、固定相关证据等工作。
(3)民事、行政诉讼监督案件。检察机关根据最高人民检察院《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第六十六条、最高人民检察院《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》第三十六条规定,对已发生法律效力的民行判决、裁定或调解书,民行审判程序中审判人员的违法行为以及民行执行活动的违法情形进行监督时,就调查核实活动中出现的专门性问题,也会出现求助有专门知识的人的需求。
(4)检察委员会审议决定重大案件和其他重大问题。此时,当出现专门性问题,如涉及专门性问题的证据对定案有重大影响,涉及专业问题的案件事实重大、疑难、复杂时,也会有指聘有专门知识的人列席会议、提供帮助的需要。
(5)其他情形。调研表明,相关情形包括但不限于批准或决定逮捕、庭前会议、证据开示、化解矛盾和开展息诉工作以及民事公益诉讼案件的和解、调解等。
(四)保障性规范
《规定》分别从检察机关和有专门知识的人两个主体出发,为参与办案制度的落地提供了保障性规范。
1.检察机关角度。
(1)提供必要条件。检察机关须为有专门知识的人参与办案提供必要条件,以便于其顺利开展工作。因此,《规定》参照《刑诉规则》第二百四十九条针对鉴定人作出的相关规定,在第十五条中站在强化协助办案、而非确立诉讼权利的立场,要求检察机关应当向有专门知识的人介绍与涉案专门性问题有关的情况,提供涉及专门性问题的证据等案卷材料,明确要求协助或者提出意见的问题,以及提供其他必需的条件。
(2)提供安全保障。有专门知识的人因参与办案可能面临危险,有必要在特定案件中对其本人及近亲属的人身安全、自由和正常生活予以保护。刑事诉讼法等规定的安全保障对象是证人、鉴定人、被害人,不包括有专门知识的人,也未考虑司法人员,这就使检察机关内外的有专门知识的人难以直接适用相关规定。故《规定》第十六条第一款明确了“人民检察院依法保障接受指派、聘请参与办案的有专门知识的人及其近亲属的安全”。关于提供安全保障的案件性质、保护措施及程序等细化内容,原则上要“依法”,即遵循有关法律法规执行。对检察机关内的有专门知识的人及其近亲属,主要参照中共中央办公厅、国务院办公厅《保护司法人员依法履行法定职责规定》第十八条适用。对检察机关外的相关人员,主要依据刑事诉讼法第六十二条、《刑诉规则》第七十六条适用。考虑到有专门知识的人参与办案的范围较广,危险不止发生在刑事诉讼法第六十二条和《刑诉规则》第七十六条限定的“在诉讼中作证”的情形,此种保护范围可予以适当放宽。
《规定》第十六条第二款规定了威胁等行为的具体表现和相应的法律责任。除威胁、侮辱、殴打、打击报复外,其他行为还包括《保护司法人员依法履行法定职责规定》第十七条所列举的恐吓、诽谤、陷害、暴力伤害、攻击辱骂、滋事骚扰、跟踪尾随、损毁财物等。
(3)承担费用、给予报酬。《规定》第十七条规定,承办案件的检察机关应当承担所指聘的有专门知识的人因参与办案而支出的费用,并对聘请的有专门知识的人给予适当报酬。⑥相关费用和报酬由政府财政予以保障。
2.有专门知识的人角度。
(1)基本要求。接受指派、聘请的有专门知识的人应遵守法律、技术、职业道德和客观公正方面的基本要求,故《规定》第十八条明确规定:“有专门知识的人参与办案,应当遵守法律规定,遵循技术标准和规范,恪守职业道德,坚持客观公正原则。”有关部门建议在其后增加“人民检察院及其办案人员不得要求、引导有专门知识的人按其意图或者特定目的提供专业性意见”,理由是有专门知识的人开展工作不能预设偏向性立场。起草小组研究认为,该条中的“客观公正”要求已足以涵盖相关内容,无须再增设重复性条款。
(2)保密问题。鉴于我国三大诉讼法中均有保密条款,《规定》第十九条基于现行法律的保密条款、并参照《公安刑事程序规定》《司法鉴定程序通则》等有关规定,要求有专门知识的人应保守参与办案中所知悉的“国家秘密、商业秘密、个人隐私以及其他不宜公开的内容”。对此,有单位建议增加检察秘密和个人信息,起草小组研究认为,这已超出一般保密条款的内容,且其范围较为模糊,将之纳入保密范围,会对有专门知识的人设置过高要求。而那些可能超出“国家秘密、商业秘密和个人隐私”范围、又确有保密必要的事项,足以被该条中的“其他不宜公开的内容”涵盖在内。
(3)保管、使用和退还案卷材料。有专门知识的人在参与办案过程中,经常接触勘验、检查所得的电子数据、物证、痕迹、生物样本等,送检的检材、样本和其他资料,需要审查的涉及专门性问题的证据等案卷材料,《规定》第二十条要求其“应当妥善保管、使用并及时退还”。这符合诉讼实践的一般要求。《司法鉴定程序通则》第二十二条、最高人民检察院《人民检察院鉴定规则(试行)》第七条等也有相关规定。
(4)不得同时接受委托。接受一方委托参与诉讼的人员不得在同一案件中再次接受对方或者法院的委托,以免发生角色矛盾和利益冲突。有专门知识的人也应当遵守该规则。故《规定》第二十一条明确,“有专门知识的人不得在同一案件中同时接受刑事诉讼当事人、辩护人、诉讼代理人,民事、行政诉讼对方当事人、诉讼代理人,或者人民法院的委托”。
3.违反《规定》的处理措施。关于如何处理违反《规定》相关要求、出现重大过错、影响正常办案的有专门知识的人,《规定》第二十二条对该问题予以明确,并从处理措施的具体内容上,设置了不同的惩处措施,包括“停止其作为有专门知识的人参与办案,并从推荐名单库中除名”“必要时,可以建议其所在单位或者有关部门给予行政处分或者其他处分”以及“构成违法犯罪的,依法追究行政责任或者刑事责任”,形成了较为周延的递进式处理措施体系。

五、其他需要说明的问题
有专门知识的人参与办案制度在推行进程中会有一些问题须留待实践探索,例如推荐名单库的建设方案、指聘的实施主体和聘请的报酬标准等,不宜在没有实践积累和成熟经验时就作出安排、予以固化。对此,《规定》第二十三条明确各省级检察院可依照本规定,结合本地实际,制定具体实施办法,以确保该制度能够因地制宜地得到有效落实。

(本文发表于《人民检察》杂志2018年第10期)

*撰稿小组成员:赵志刚,最高人民检察院检察技术信息研究中心主任;幸生,最高人民检察院检察技术信息研究中心副主任;刘品新,中国人民大学法学院教授;周颂东,最高人民检察院检察技术信息研究中心技术管理处处长;赵宪伟,最高人民检察院检察技术信息研究中心技术管理处副处长;朱梦妮,中国矿业大学(北京)文法学院助理教授;唐超琰,中国人民大学法学院硕士研究生。
①有观点将《规定》的制定依据、解释对象理解为仅限于三大诉讼法,进而认为《规定》在设定有专门知识的人参与办案的范围方面可能突破了现行法律。这是不正确的。
②参见王胜明主编:《中华人民共和国民事诉讼法释义》,法制出版社2012年版,第179页。
③《规定》发布试行后,检察机关内部的有专门知识的人参与办案工作,应当纳入全国检察机关统一业务应用系统,统计工作量。
④有观点认为检察机关内的有专门知识的人均属于“指派”之列,检察机关外的有专门知识的人都属于“聘请”之列。这种理解过于简单。
⑤参见全国人大常委会法工委刑法室编:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定——条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第228页。
⑥对于聘请的检察系统内的有专门知识的人,是否及如何支付报酬,应当交由实践进一步探索。

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