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审理抢劫案件几个疑难问题探讨——基于对《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的再次解读
陆建红
2016年1月，最高人民法院公布实施《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），并配合该《指导意见》的实施，起草小组成员撰写了《<关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见>的理解与适用》（以下简称《解读》）一文。《指导意见》实施一年多来，总的看，大家基本能正确理解和运用。但仍有不少地方法院的同志来电咨询有关问题，表达了对审理抢劫案件有关问题的不同看法。此外，也确实还有一些问题，《指导意见》并未涉及到。基于这些原因，本人拟以《指导意见》为指导，结合《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律问题的意见》（下简称《两抢意见》）等，对审理抢劫案件中的几个疑难问题，谈点个人看法。
一、关于《指导意见》、《解释》、《两抢意见》的效力关系
1997年刑法修订后，最高人民法院于2001年1月发布了《解释》，于2005年7月发布了《两抢意见》，又于2016年1月印发了《指导意见》，对抢劫案件的法律适用作出了规范。应该说，这三个解释和解释类文件，至今仍然都具有司法适用效力。但具体到个别问题，三个文件中有发展和变化的情况。例如，关于入户抢劫问题，《解读》一文已经作了理顺，《抢劫解释》解决了户的“概念”问题，《两抢意见》阐明了“户”的功能特征和场所特征，并以举例的方式，明确集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚在不具有户的功能特征和场所特征的情况下，应排除在“户”的范围之外。《指导意见》则在总结司法实践经验的基础上，以规范性文件的形式确认司法实践中的做法，以便各级法院审理此类案件时有据可依。
因此，三者之间的关系是递进式的补充和完善，而不是简单地否定。司法实践中，对非以抢劫为目的入户，而是“以侵害户内人员的人身、财产为目的”而入户，而后实施抢劫的，应当依照《指导意见》为依据，认定为“入户抢劫”，而不能以《解释》第一条关于“‘入户抢劫’，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为”的规定为依据，不认定为“入户抢劫”。也就是说，三个文件中，凡是内容有发展变化的，均以发展变化了的后一个文件为依据。
二、关于“携带凶器抢夺”的认定和处理
《解释》第六条规定：“刑法第二百六十七条第二款规定的‘携带凶器抢夺’，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为”。《两抢意见》第四条在此基础上，补充规定，“行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪；行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第二百六十三条的规定定罪处罚；行为人携带凶器抢夺后，在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，适用刑法第二百六十七条第二款的规定定罪处罚。”实践中，有人对携带凶器抢夺是否构成法定加重处罚提出疑问。
1.关于携带凶器抢夺的本质特性
笔者认为，携带凶器抢夺以抢劫罪定罪处罚，是刑法的一种特别规定。行为人所实施的行为，从行为本身而言，其实是一种抢夺行为。而抢夺，是指以非法占有为目的，公然夺取公私财产的行为。其客观方面是实施了夺取他人财物的行为，如趁本人不备夺取其财物等。抢夺罪以没有针对被害人人身使用暴力或者胁迫为前提，如果以针对人身使用暴力或者胁迫的方式夺取他人财物，应当以抢劫罪处罚[1]。1979年刑法并没有携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定，1997年修订刑法时，根据司法实践，对抢夺罪的量刑作了细化规定并增加了携带凶器抢夺按照抢劫罪定罪处罚的规定。这主要是考虑到携带凶器抢夺具有很大的危险性，行为性质本身已经包含了以暴力、威胁方法侵犯他人财产权，为了严厉打击这类犯罪行为，以抢劫罪定罪处罚较为合适[2]。
2.“携带凶器抢夺”不存在转化抢劫的问题
“携带凶器抢夺”是从一般“抢夺”中剥离出来进行特别规定的一种法律拟制。与一般的抢劫是存在区别的。最主要是，行为人携带凶器抢夺，虽然行为本身包含了暴力、威胁方法，但并未实际使用凶器，而且，于被害人而言，也未必感受到这种暴力、威胁。如果行为人在抢夺过程中使用了凶器，例如将随身携带的凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，表明其主观上具有以暴力相威胁劫取他人财物的故意，客观上实施了以暴力相威胁劫取他人财物的行为，符合抢劫罪的特征，应直接以抢劫罪定罪处罚。也就是说，对于凶器本身、抢夺所处地点等，只是量刑时考虑的酌情因素，而不是必然地构成刑法第二百六十三条规定的八种加重处罚情形。如：（1）行为人携带枪支抢夺。此种情形，以抢劫论处的原因是因为其携带了枪支进行抢夺，是法定的以抢劫论，而本身行为不是典型的抢劫，因此，不再以持枪抢劫罪论，避免对携带枪支行为进行重复评价。（2）在公共交通工具上抢夺、入户抢夺等，同样是法定将抢夺行为以抢劫罪论处，而不能认定为在公共交通工具上抢劫或者入户抢劫等。但是，如果行为人三次以上携带凶器抢夺的，自然构成“多次抢劫”。
如果行为人携带凶器抢夺行为实施后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，也仍然是适用刑法第二百六十七条第二款和第二百六十三条的规定，以抢劫罪定罪处罚，而不是适用刑法第二百六十九条的规定，以转化型抢劫处理。此时，其抢劫的地点如果在户内或者公共交通工具上，则因行为本身就是抢劫，故应当认定为“入户抢劫”或者“在公共工具上抢劫”。如果以枪支作为暴力或者威胁的工具的，则可认定为“持枪抢劫”。如果使用暴力致人死亡的，则构成“抢劫致人死亡”。
三、关于转化型抢劫的几个问题
（一）转化型抢劫是否存在未遂的情况
理论界对转化刑抢劫是否存在未遂形态一直争论不休。司法实践中，也存在着转化型抢劫存在未遂形态的观点，其依据是《两抢意见》第十条规定，“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的属抢劫未遂”。
笔者认为，转化型抢劫罪是一种独立的犯罪形态，作为法律拟制的转化犯，其犯罪构成要件不同于一般抢劫罪，并不存在因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形，只要发生转化既应为既遂，并不存在未遂形态。《两抢意见》第十条关于“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的属抢劫未遂”的规定，只适用于认定一般抢劫犯罪的既未遂，并不适用于认定转化型抢劫的既未遂。
（1）无论从犯罪未遂形态的构成还是从犯罪构成的基本理论及法律规定分析，转化型抢劫罪均不应存在未遂形态
《刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。这里的“未得逞”应理解为犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的全部构成要件。一般抢劫案件，如果“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的”，认定为抢劫未遂，是完全符合刑法关于犯罪未遂的规定的。但是，转化型抢劫的犯罪构成与一般抢劫的犯罪构成是不一样的。根据《刑法》第二百六十九条的规定，认定转化的抢劫罪必须具备三个条件：第一，前提条件是必须实行盗窃、诈骗、抢夺行为，不论取得财物数额的大小，都存在转化为抢劫罪的可能；第二，行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为后，还必须当场使用暴力或以暴力相威胁，强调“当场”性；第三，行为人使用暴力或以暴力相威胁的目的是为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证。行为的转化过程，只要求行为人具备犯前三罪的故意并着手实行了为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证使用暴力或以暴力相威胁的行为，即应视为其转化行为实行完毕，并不存在未遂形态了。因此，《指导意见》第三条规定，认定转化型抢劫时，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。也就是说，即使其前行为处于未遂状态的情况下，只要行为人出于抗拒抓捕等目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，即构成转化型抢劫。
（2）不能从量刑的角度考虑认为转化的抢劫罪存在未遂形态
司法实践中，有观点认为：转化刑抢劫较一开始就意图抢劫的标准抢劫犯罪而言，其主观恶性和人身危险程度较低，其处罚也应较有相同情节的标准抢劫犯罪为轻。所以将既未劫取财物、也未造成人身伤害后果的，应认定为转化的抢劫罪的未遂。笔者认为，转化的抢劫罪是一种法律拟制化的罪名，是抢劫罪的一种特殊形式，应与一般抢劫有所区别。《两抢意见》第五条已明确转化的抢劫要么就是抢劫既遂，要么就是“不认为是犯罪”这样两种结果。相应的，从量刑角度，如果认定为既遂，依法应处以三年以上有期徒刑，而“不认为是犯罪”则不需要课处刑罚。因此说不能因为从量刑考虑就要牵强地认为转化的抢劫存在未遂形态而从轻或减轻处罚。
（二）如何正确区分“使用暴力、以暴力相威胁”和“以摆脱的方式逃脱抓捕”
《指导意见》规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。《指导意见》实施一年多来，有的地方法院提出，所有的暴力行为都是为了逃脱抓捕，实践中如何理解和掌握“摆脱”的适用条件？笔者认为，这里存在一个如何理解抗拒抓捕和逃脱抓捕，如何理解主动使用暴力和被动实施摆脱行为的问题。抗拒抓捕而采取暴力行为，其主观上的主动性极强，且对抓捕人的威胁程度较大，因其暴力的主动性，也极容易致抓捕人受到伤害。而摆脱，则体现了以下三个方面：一是行为人只是想逃脱抓捕，而未主动抗拒抓捕，这两者之间是有区别的；二是行为人逃脱抓捕的方式只是被动地实施摆脱行为，并未主动采取暴力行为；三是摆脱的方式，一般情况下对抓捕人的人身损害不大，因此，对该类行为认定为“使用暴力”的前提条件相对比较宽松，即“造成轻伤以上后果”的，才认定为“使用暴力。”而根据《两抢意见》第五条规定，行为人如果是主动抗拒抓捕的，即使盗窃、诈骗、抢夺行为未达到“数额较大”，只要其使用暴力抗拒抓捕，致人轻微伤以上后果的，即依照刑法第二百六十九条的规定，以转化型抢劫论处。
（三）共同犯罪转化案件中的主从犯认定问题
共同犯罪中的转化犯问题是学界比较忽视的一个问题，也是共同犯罪中的一种特殊的复杂的犯罪形态。共同犯罪中的转化犯是转化犯在共同犯罪中的特殊表现形态[3]。而司法实践中的做法也不尽统一。为此，《指导意见》明确规定：两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，主要看其对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。基于一定意思联络，对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人提供帮助或实际成为帮凶的，可以抢劫共犯论处。司法实践中，应当注意以下两个问题：
1.前行为的主犯是否必然成为后行为的主犯，或者后行为的主犯必须是前行为的主犯？
笔者认为，不能完全以其前行为的主从犯地位决定转化后的主从犯地位，而应主要考虑在后行为即暴力或者威胁行为中的地位和作用。如在前行为中，处于望风的人，为抗拒抓捕等而提出暴力或者暴力威胁，前行为中的实行行为人听从了该望风人的提议，集体实施了暴力或暴力威胁的行为。在这种情况下，望风者在前行为中居于从犯地位，但转化行为中其即处于指挥者的主犯地位。
因此，转化的前提是有共同的转化意愿并实施了共同转化的行为。共同盗窃、诈骗、抢夺的意愿是转化型抢劫的前提条件和必要条件，但不是充分条件。是否转化，不能仅仅考察行为人是否都是共同盗窃、诈骗、抢夺的故意，还必须考察是否有共同转化的故意。例如，以盗窃为宗旨的犯罪集团进行盗窃时，主犯明确要求不要实施暴力行为，但是在盗窃过程中，部分行为人单独为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，那么该实施暴力的犯罪人就属于转化型抢劫，而主犯仍按盗窃罪定罪；在盗窃前，主犯事先就预谋，如果被发现就想尽一切办法逃脱，那么部分行为人实施暴力而窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证，在这种情况下，主犯也应当按照转化型犯罪处罚[4]。其他共同犯罪也如此，不以其前行为即盗窃、诈骗、抢夺行为中的地位、作用决定主从犯是否转化为抢劫犯罪的标准，而完全应当依照其在转化的客观行为即“当场实施暴力或者以暴力相威胁”中是否有共同的犯意和共同的行为来决定。也就是说，在共同犯罪的转化犯中，前行为主犯的“暴力或者以暴力相威胁”行为引起犯罪转化的，对该主犯以转化型抢劫论，前行为从犯、胁从犯不是必然随前行为主犯的犯罪转化而转化。如果是前行为的从犯、胁从犯的“暴力或者以暴力相威胁”行为引起犯罪转化，则对该从犯、胁从犯以转化型抢劫论处，但前行为的主犯未必随前行为从犯的犯罪转化而转化。前行为的各共同犯罪分子之间，无论其在盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为中是主犯还是从犯，只能确定其首先在盗窃、诈骗、抢夺罪的范围内成立共同犯罪，但是否一律转化为抢劫犯罪，标准和界线只有一个，即对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。
2.关于教唆犯的转化问题
刑法第二十九条规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
教唆犯是故意教唆他人犯罪的人，教唆犯本身不直接实行犯罪，而是故意唆使他人产生犯罪意图进而实行犯罪。教唆犯同被教唆者之间，既有共同故意，又视为有共同行为，构成共同犯罪。那么，教唆者是否当然地随着被教唆者转化而转化呢？笔者认为，教唆犯罪只对其教唆的犯罪负责，不存在转化的问题。理由是：我国刑法总则明确规定了教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚；如果被教唆的人没有犯被教唆的罪（如盗窃、诈骗、抢夺），对于教唆犯也应该处罚，只是可以从轻或者减轻处罚。一般认为，教唆者教唆他人犯某一特定的罪，只要教唆行为完成后，教唆者的犯罪行为就已经完成。至于如何处罚，那就看其教唆行为在共同犯罪中的作用等情况而定，而不完全取决于被教唆者是否实施所被教唆的犯罪。被教唆者在实施犯罪过程中转化的，则对被教唆者另行按转化犯处论处。当然，如果教唆犯事前即教唆被教唆人如果遇见有抓捕等情形可以采取暴力或者暴力威胁的，那么教唆犯也存在转化的问题。
被教唆人只实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，而没有发生抓捕等情况，因而并没有发生转化型抢劫的问题，是否能够依照刑法关于“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”？笔者认为不能。因为在这种情形下，教唆者教唆的内容是盗窃、诈骗、抢夺，而不是转化型抢劫。转化型抢劫之所以没有发生，不是因为被教唆人没有实施，而是因为没有发生可能被抓捕等情况。
（四）转化型抢劫的法律适用问题
我国刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。这就是刑法关于转化型抢劫的规定。转化型抢劫罪是指行为人先行实行盗窃、诈骗、抢夺行为，由于发生法定事由，行为性质发生了变化，最终以抢劫罪定罪处罚的情况。由此可知，转化型抢劫不是一个具体的刑法罪名，只是抢劫犯罪的一种特殊构成形式，由一种犯罪构成转化为另一种犯罪构成。也就是说，在刑法中只有抢劫罪这一罪名，而没有转化抢劫罪这一罪名。因此它在构成要件方面具有其特殊之处。如果仅仅用转化前的犯罪构成或者转化后的犯罪构成来认定转化型犯罪的成立，都难以得出正确结论。因此，我国刑法理论一般认为，刑法第二百六十九条规定的犯罪情况，是由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫性质的，最终要以抢劫罪处理，可以说是一种特殊形式的抢劫罪。
司法实践中，有的法院对转化型抢劫在适用法律条文时直接适用刑法第二百六十三条，而不是先援引第二百六十九条，然后适用第二百六十三条。这实际上是对转化型抢劫的性质认识不充分的体现。如前所述，转化型抢劫是由于发生了转化的情形因而最终以抢劫罪处理。裁判文书在论述犯罪构成时应当对转化过程进行论述。如入户盗窃转化为入户抢劫的，不宜直接认定为入户抢劫，因先论证行为人入户盗窃的行为，然后论述行为为为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，因而应当依照抢劫罪定罪处罚。因使用暴力或者以暴力相威胁的行为发生在户内，因而构成“入户抢劫”。在适用法条上，应当先援引第二百六十九条，然后适用第二百六十三条。
四、正确理解死刑适用条件中的“三个特别”“一个严重”
对于共同抢劫致一人死亡案件如何适用死刑的问题，《指导意见》确立了一般只判处一名主犯死刑的原则，即：除犯罪手段特别残忍、情节及后果特别严重、社会影响特别恶劣、严重危害社会治安的外，一般只对共同抢劫犯罪中作用最突出、罪行最严重的那名主犯判处死刑立即执行。罪行最严重的主犯如因系未成年人而不适用死刑，或者因具有自首、立功等法定从宽处罚情节而不判处死刑立即执行的，不能不加区别地对其他主犯判处死刑立即执行。据此，可以认为，共同抢劫致一人死亡的，一般只判处一个人死刑立即执行。所谓“一般只判处一个人死刑立即执行”，实际是就是严格控制抢劫致一人死亡判处二人以上死刑立即执行。也就是说，没有非常特殊的情况就只杀一个。杀两个必须有非常充足的理由，只有非杀两个不可的情况下，才判处两人以上死刑立即执行。司法实践中，执行此条款应当注意以下几点：
1.关于“三个特别”、“一个严重”。“犯罪手段特别残忍、情节及后果特别严重、社会影响特别恶劣、严重危害社会治安”是共同抢劫致一人死亡案件可以判处二人以上死刑立即执行的先决条件。这里的“三个特别”、“一个严重”，其实质是强调，共同抢劫致一人死亡案件原则上只判处一人死刑立即执行，而判处两人以上死刑立即执行，则只能是非常特别的情况。至于什么情况下非常特别，必须严格按照“三个特别”的要求。其中，犯罪手段特别残忍，不是一般的残忍。情节及后果特别严重，对后果特别严重怎么理解？只死一人，肯定不能说后果特别严重，而应当还有其他众多情节，如多次抢劫、抢劫数额巨大、持枪抢劫等等。社会影响特别恶劣也不是泛泛而谈的恶劣，而是应当具体到如何特别恶劣。“三个特别”中，每一个“特别”，都是注重它的“特别”性，而不是一般性，即不是一般的“手段残忍、情节及后果严重，影响恶劣”。而且，“三个特别”必须同时具备。“一个严重”，则可以理解为是三个特别的综合评价。
2.对共同犯罪致一人死亡的案件，难以区分谁的作用最突出、罪行最严重的情况下，如何处理？我们认为，根据《指导意见》第五条提供的方法论，法官应当从犯罪提意、预谋、准备、行为实施、赃物处理等方面区分出罪责最大者和较大者，这是法官的职责，从理论上说，区分不出“罪责最大者和较大者”的情况是不存在的。但是，根据案件的证据情况，确实存在难以区分“罪责最大者和较大者”的情况。此种情况下，要避免不知道选择对哪一个适用死刑立即执行时，简单地对二名以上共同犯罪人者均判处死刑立即执行。思路有两个。一是再细加区分，找出罪责稍大者和罪责略小者，对罪责稍大者适用死刑立即执行。二是如果案件情况允许，全案不适用死刑立即执行。当然，前者是上策，后者是下策。但后者与“保留死刑，严格控制、慎重适用死刑”的政策并不矛盾。
注释：
[1] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《中华人民共和国刑法解读（第四版）》，中国法制出版社2015年版，第621页。
[2] 前引书《中华人民共和国刑法解读（第四版）》，第620页。
[3]李心强：《共同犯罪的转化犯问题研究——以转化型抢劫为视角》，载《广西政法管理干部学院学报》2009年第2期。
[4] 李心强：《共同犯罪的转化犯问题研究——以转化型抢劫为视角》，载《广西政法管理干部学院学报》2009年第2期。
来源&作者
1、来源：《刑事审判参考》第109集；“说刑品案”公众号，2018年1月15日。
2、作者单位：最高人民法院刑四庭。
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