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"现货交易"罪与非罪 ——姚进律师辩护记

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2019-01-09 15:32:38

2018年12月27日,安徽省滁州市某区人民法院就陆某等人涉嫌诈骗案作出一审判决,陆某犯非法经营罪,判处有期徒刑2年10个月,罚金120万元。我会见陆某时,其表示接受一审判决不上诉。被当地媒体报道为“滁州警方破获案值超六千万元的网络诈骗”的大案,最终以一种出乎案发时所有人的意料的方式,落下了帷幕。

利用“白银原油农副产品”等大宗商品现货交易为依托的经营模式,近几年成为公安机关重点打击的对象,频频见诸报端。而媒体在报道时,亦多附和公安机关的“诈骗”之定性。接受委托之前,我通过媒体和同行,对该类型案件也有大概了解,甚至也一度认为类型案件中应当以诈骗罪定罪处罚。

2017年2月底,案件审查起诉的期最终限将至时,几乎用尽了一切方法营救未果的被告人陆某(彼时还是嫌疑人)的亲属找到了我。初步谈了案件的情况以后,接受委托,会见、阅卷。完成这些工作以后,我也拿到了区检察院的起诉书。

公诉机关指控陆某成立公司,并挂靠在会员单位名下,作为居间商发展客户在交易中心进行现货交易。其以公司为依托,借用上述会员单位和平台,隐瞒其公司与客户是对赌关系以及交易手续费按照配置杠杆后收取的事实骗取客户投资现货交易,从而实施诈骗行为。具体的行为方式系要求业务员冒充“白富美”或成功男士在网上通过加好友来发展客户,取得信任后,业务员自称投资现货能够赚钱,并发送虚假现货模拟盘盈利截图给对方,使对方误认为是真实盈利,诱骗客户投资现货交易。“客服”帮助客户注册、开户、入金,指导客户交易,前期让客户稍有盈利,然后利用大行情为噱头,鼓动客户加大入金,并将反向行情发给客户,客户依据反向行情操作,造成了重大亏损;同时公司要求业务员隐瞒按杠杆配置收取交易手续费的事实,引导客户反复刷单,骗取客户的交易手续费。故应当以诈骗罪追究陆某等26名被告人的刑事责任。

因为此前已经就现有证据形成了较为系统和明确的意见,所以在看到起诉书后,我的第一判断就是:指控被告人的行为构成诈骗罪的证据不足、事实不清,辩护人应当做无罪辩护。

2017年8月30日至9月1日,庭审共计持续了三天时间,控辩(被告人)之间就案件的事实、证据、法律适用等发生了激烈交锋,一度出现被告人哽咽落泪等情形,旁听亲属看了也为之动容。因为内容过于繁复(我的庭审笔录有90页),所以将我的发问、质证意见以及辩护意见均附在本文之后,有兴趣的朋友可以查看,具体庭审过程在此不再赘述。

2018年1月10起,法院陆续为绝大部分被告人变更强制措施为取保候审。

2018年8月20日,公诉机关变更起诉罪名为非法经营罪。

2018年10月24日,滁州市某区人民法院再次公开开庭审理此案。

2018年12月27日,滁州市某区人民法院作出一审判决,陆某犯非法经营罪,判处有期徒刑2年10个月,并处罚金120万元,其他被告人也被分别以非法经营罪判处有期徒刑、单处罚金、免予刑事处罚等刑罚。

年底工作不胜繁巨,无法过于详细叙述案件办理过程中发生的方方面面。我觉得这算是一个成功辩护案例,因为它再一次证明侦查机关和检察机关已经形成结论的案件,最终还是要拿到“以审判为中心”的司法制度下经历更为严格的法院审判的,在没有最终结论之前,辩护人的工作就是努力争取为当事人从轻、减轻乃至无罪的每一分可能。

注:虽然我认为这是一个成功案例,但是我自己并不满意,因为在检察院变更起诉之后,针对补充证据,我仍然认为指控被告人犯有非法经营罪证据不足,继续做了无罪辩护,未被采纳。

附发问提纲、质证意见、辩护意见,因为全部为当庭发表的意见,即使经过校对,也难免出现标点符号、文字、格式的错误,请勿介意。

发问提纲(根据庭审记录整理)

姚进发问陆某:

姚进:你在经营星某公司以前,是否从事过类似的现货交易?

陆某:2008年,上海,股票居间人。

2013年,曾经在昆山市跟别人合伙开了一家叫国盛某某的现货代理公司,后来因为亏损了将近一百万,所以就关门了。

姚进:这个星某某信公司如何成立的,你向法庭陈述一下?

陆某:国盛某某公司亏损以后我就灰心了,但是我去福州黄某奎和王某的公司参观学习的时候,感觉他们做的非常好,我又重拾信心,加上他们也鼓励和支持我,我就又进入这个行业了。

姚进:那你在星某公司成立之初,是否了解过长江联合等公司是否存在法律规定所要求的资质?

陆某:我都查过的,都是有合法资质的

姚进:你有没有向这些公司的负责人或者员工了解过现货交易的规则和相关风险?

陆某:有的,他们公司的网站我都看过,上面关于规则和风险都有文本,透明,很规范

姚进:公司具体采用什么样的模式进行运营,你能否向法庭陈述一下?

陆某:我们采用网络营销(还有电话模式,成本大),我们主要是根据会员单位的要求,为他们的产品提供推介服务,有客户感兴趣的,我们就引导、辅导他们去会员单位开户交易。

姚进:这种模式是你创办的吗?

陆某:不是,具体谁创办的我不清楚,全国都是这种模式运营的,微商、淘宝都是这样的。开发、服务客户的。

姚进:也就是说,从创意地提起、到公司具体创办,你都是在王某、黄某奎等人的指导、并且提供了技术支持才办起来的?

陆某:是。

姚进:在和上述会员单位合作的时候,你们之间有无签订协议?

陆某:我们之间没有签订任何协议。

姚进:那为什么你在公安机关第一、二次接受讯问的时候说:你和会员单位之间签订了协议,并且承认头寸是违法的才没有写到协议里面去的事实呢?

陆某:在刑警队的时候,我一直跟王帅警官说我没有签订任何协议,但是他一直让我承认,我没办法才承认的,但是后来公安应该核实了我确实没签过。当时王帅警官要我必须签字,否则不够构成自首。

姚进:你方有没有缴纳对冲保证金?

陆某:没有缴纳任何保证金。

姚进:没有缴纳保证金,那如果客户出现盈利,这个亏损由谁承担?

陆某:会员单位和运营中心承担。

姚进:是否可以理解为,你公司只是会员单位的代理商,与客户之间并不成立实质上的业务关系?

陆某:是的,我们和客户之间只是中介关系。

姚进:你公司在实际经营的过程中,会员单位或者交易平台是否能够制约到你们?

陆某:我们的所有收入都是交易所返还给会员单位,会员单位再按照比例返还给我们,所以我们在运营中一直受到他们制约,所有的相关费用由交易平台收取。

姚进:客户在开户并且入金之前,你们公司的员工是否向客户充分提示投资风险?包含哪些内容?

陆某:是的,包括杠杆比例、手续费计算方式以及高风险高收入,这个行业最吸引的地方就是高风险高收益,员工肯定会告诉的。

姚进:客户对于交易手续费的杠杆比率是否明知?万分之6是否知道?

陆某:是的,因为开户之前,客户如果不仔细阅读风险提示是无法开户的,就算客户没有仔细阅读,交易第一次之后,交易软件也会提示客户杠杆比例和手续费的收取标准

姚进:你们在经营过程中,对员工有没有进行过业务培训或者是会议总结?

陆某:有。

姚进:内容主要是什么?

陆某:主要内容是每个总监根据岗位的侧重点各自安排,基础知识,行业情况、来源等。另外我在会议中多次提醒全体员工要规范操作,不要私下干扰客户交易、出入金,要保证客户在一个自主的环境下进行交易,我们只是中介,客户的盈亏与我们无关。

姚进:你们多久开一次这样的会议?

陆某:最少一个月一次,基本一月一次。

姚进:你们开会有没有会议记录?

陆某:我们要求每个员工都要做好会议记录,并且为此专门发放了笔记本,我的记录本放在办公桌上,应该是被刑警队搜走了

姚进:起诉书指控你和总监可以监控客户的交易情况,你能否向法庭解释一下?

陆某:不存在监控客户交易的情况,我只是偶尔才登陆一次查看历史数据作为我们公司和会员单位结算的依据,并且我们的后台功能是局限的,只能查看历史数据,不能实时查看,密码在总监、财物处。

姚进:有没有实时监控功能。

陆某:只能看到过去的数据。

姚进:交易平台的大盘数据是怎么更新的?

陆某:跟国际大盘数据同步更新。

姚进:你们有没有可能提前知道大盘数据的信息?

陆某:我们肯定没办法提前知道,要是提前能知道我还开公司干嘛,自己买不就行了。

姚进:你们能否控制大盘的涨跌?

陆某:绝对不可能,也没有人可以控制。

姚进:既然你们没有内幕消息也不能控制大盘,是如何做到起诉书指控的反向喊单的?

陆某:我们根本不可能做到这一点,不管是技术还是信息,都不可能做到这一点,这样的话就知道正确的了,没必要反向。

姚进:客户在开户以后,是否会生成账号和密码?

陆某:每个客户都有自己绑定的银行卡账号,也有自己设置的密码。

姚进:这个密码公司的员工是否能够掌握?

陆某:不能。

姚进:客户的交易是否自主掌握呢?

陆某:肯定是的,赚多少和亏多少平仓也都是他们自主决定,交易时每个人心态、承受能力不一样。

姚进:起诉书指控你们引导客户反复刷单你觉得怎么实现呢?

陆某:这个不可能的,密码都是客户自己掌握,即使员工给他们建议也只是供他们参考,最终决定权还是在他们自己手里。

姚进:你去公安机关投案的时候,在供述里说做亏客户是怎么回事?

陆某:刑警队王帅告诉我都是员工这么供述的,如果我不承认就不能被认定为自首,但是实际上从技术手段上来说根本没办法实现,王警官说必须是签字,否则不构成自首。

姚进:说一下汪某生在北京组建的公司的事情?

陆某:汪某生想做点事情,我们关系好,于是他和张某杰合作,张某杰出设备和场地,他出运营成本,我帮他们联系会员单位和借调几个公司员工,负责筹建新公司。

姚进:这个公司你和汪某生之间是怎么合作的?

陆某:主要是汪某生和张某杰管理,如果赚钱就给我个人40%,与公司没有任何关系。我没有投入任何成本。

姚进:苏某忠的事情你是怎么知道的?

陆某:张成成打电话给我,说这个苏某忠要求退钱我就知道这个事情了

姚进:你是怎么处理的?

陆某:首先我问张成成,陈某康对这个客户有没有违规操作的情况,客户是否本人交易,确定一系列问题以后,我让张成成向客户承诺一定妥善处理,当时客户还写了一份诉求书,诉求书现在还在我电脑里面,同时我联系了上海中间人宋成请他联系上海汇财会员单位予以处理,后来我让汪某生联系宋成来滁州约见苏某忠处理投诉,会员单位不受理,客户愿意报警就报警。这处理的过程中就案发了。

姚进:诉求书的内容是什么?

陆某:大概内容就是苏某忠说他第一次交易不太熟悉方式方法,心态不好,所以导致亏损,所以希望交易所能够退赔他的亏损。

姚进:你为什么要联系上海的会员单位处理此事呢?

陆某:因为我们公司只是中介的角色,无权处理客户投诉,不管最终处理结果如果,我们都听会员单位的。客户钱在会员单位,交易情况我们也看不到。

姚进:你和你公司的员工之间有没有提到过头寸或者是做亏客户之类的话?

陆某:不存在,别说不可能做亏客户,就是存在这种情况我也不可能告诉员工的,即使有也没必要和他们基层员工讲

姚进律师发问章某

姚进:你在2013年-2014年的时候,是不是在江苏昆山一个叫国盛某某的公司里任职过?

章某:是的

姚进:这个公司的经营项目主要是什么?

章某:白银,现货。

姚进:当时陆某是否在这个公司?

章某:是的

姚进:最终公司的盈亏情况怎么样?

章某:我先走了,不清楚

姚进:你平日里是否给客户提供行情数据信息,是直接提供,还是提供给员工以后由员工提供?

章某:大部分都是我自己发送给客户

姚进:你在提供数据的时候,事先是否知道大盘的正确数据?

章某:事先不知道,有一部分是会员单位的客服或者分析师发给我,然后我又转发的

姚进:既然不知道正确的数据,你在供述里说你故意给客户提供错误的数据是怎么回事?

章某:办案人员对我又打又骂,并且是把笔录写好后,也不让我看就让我签字

姚进:你在公安机关的供述里,说你能分析出百分之六七十的准确性,这个数字是怎么来的?

章某:没有这个数据,不是真实陈述

姚进:你们在提供数据给客户的时候,是否强制客户必须购买?

章某:没有强制,以qq聊天的形式,文字,参考建议。

姚进:既然无法实现,你为什么要在供述里这么说?

章某:当时是他们(刑警队)编的让我签字

姚进律师问江某

姚进:业务员如何从事推广、和客户如何接触你是不清楚的?

江某:听说的,从刑警队和员工处。

姚进:你在之前的供述里,时而说分析师的数据准确率有7、80%(第一次),时而是6、70%(第五次),为什么两次供述不一样呢?

江某:具体操作建议,我认为我也不清楚。

姚进律师问顾某:

姚进:明确对于公司的运营模式当时清楚吗?

顾某:不清楚,后来听说的。

姚进:公司分析师喊单是通过你还是直接喊单?

顾某:不经过我。

姚进:那你知道你是正确的多还是错误的多吗?

顾某:不知道。

姚进:陆某有没有说过让你们做亏或者反向喊单这样的话?

顾某:没有。

姚进律师问王某康:

姚进:公安机关供述中你发展的客户是公司为了刻意做亏客户吗?

王某康:不可能,如果这样还不如自己交易。

姚进:你说的分析师反向喊单是怎么实现的?

王某康:应该无法实现的,如果知道反向,不如自己做。

姚进:那你为什么这么说?

王某康:我不记得自己这么说过。

姚进:供述中为什么说陆某让反向喊单的?

王某康:我当时回答的是不知道,但是最后怎么记得我不清楚。

姚进律师问汪某生:

姚进:北京某公司原先是从事哪方面工作的?

汪某生:做知识产权的。

姚进:你在入股该公司之前,原先的办公场所和硬件是谁提供的?

汪某生:原本公司就有,现成的。

姚进:你认为他是分公司还是独立的?

汪某生:分公司。

姚进:北京的公司平日里是你负责还是张某杰负责?

汪某生:都有参与,一般是我。

姚进:苏某忠第一次入金的金额是多少?

汪某生:不大清楚。

姚进:他第一个星期的盈亏情况如何?

汪某生:不清楚。

姚进:后期苏某忠亏损以后,他是如何跟你们沟通的?

汪某生:向业务员要求退钱。

姚进:最终为什么没有处理好呢?

汪某生:这个钱还在平台还是会员单位,事情就出了。

姚进:反向喊单是否真实存在?

汪某生:对具体业务流程不了解,不知道公司是反向,行情涨与跌不是人为能够控制的。

姚进律师某某

姚进:你在北京这个公司担任什么职务?

张某某:团队长。

姚进:苏某忠这个客户是谁开发的呢?

张某某:陈某康。

姚进:后期苏某忠觉得自己亏钱了,用什么方法和你们沟通的?

张某某:向我联系申请返还一部分。

姚进:有没有写一个书面材料给你?

张某某:写了。

姚进:这个材料的内容是什么?

张某某:上诉书申请将亏损佣金退还,理由是亏损太大

姚进:当时收到材料以后怎么处理的?

张某某:没来得及处理就被抓了。

姚进律师发问晏某:

姚进:你之前在公安机关供述说王某元存在反向喊单的情况,你是怎么判断的?

晏某:没有反向喊单的情况。

姚进:讯问笔录你看过吗?

晏某:看过。

姚进:一致吗?

晏某:不一致,签字是因为他们让我签,因为我是最后一个到案的,他们还把王某元等人的材料拿给我看说大家都承认了,如果我不签字承认就搞我一个人。

姚进:你说的他们是谁?

宴某:办案的民警。

姚进律师问王某元:

姚进:你提供的行情建议,客户都采纳了吗?

王某元:不知道,我只负责提供行情。

姚进:你是通过业务员,还是自己直接给?

王某元:大部分通过业务员给客户。

姚进:准确率是多少?

王某元:没统计过。

姚进:采纳的概率是多少?

王某元:不高,客户对我们信任不高。

 

质证意见

陆某辩护人姚进律师针对第一组证据的质证意见:

节约时间,辩护人只就有异议的证据或者证明目的有意见的证据逐一发表意见:

 

一、对星某公司职工工资表(第九卷)没有异议,但是需要补充发表证明目的,该证据证明了:工资表上的被告的工资构成仅有底薪、入金和佣金,也就是手续费构成,这与被告人之前在公安机关的供述,也就是自己知道公司做亏客户,并且能从做亏客户中受益的供述是相互矛盾的,但是与今天被告人当庭的供述却能够互相印证。

 

二、对书证长江XX等公司的成立批复和登记信息(第十卷)没有异议,但是需要补充证明目的,改组证据证明了:

1、星某公司所依附的会员单位、平台都是经过国家多个主管部门批准后合法成立的,经营范围中也包含了现货,所以被告人以星某公司为其代理业务,是具有合法事由和基础的。同时相关的文件表明了对冲交易方式是合法的。

2、这种现货交易能够实现实物交割。

3、《产品交易细则》中明确列举了铜、原油、白银等现货产品的交易规则,对于手续费、交割方式、地点和风险都做了明确提示,而且这份证据和苏某忠的交易组合在一起,和被告人供述的:客户在开户入金前都有风险提示能够相互印证,不存在隐瞒交易手续费的事实。

4、贵州XX的交易明细显示,李某平、冯某文、邱某伦、李某丹、邵某燕等人在2016年5月6日(本案被告人被采取强制措施以后)以后仍然进行了大量的出入金和交易操作,而且部分人的入金量更大,交易更为频繁和活跃,这足以证明起诉书中关于被告人引导刷单等的指控不能成立。

 

三、喊单记录(聊天记录)

1、公安机关的电子检查笔录对各个终端设备提取的信息是数万条、十几万条,但是将其作为证据提交的只有短短的几十条或者几百条,所以这个聊天记录作为证据的全面性是无法保障的。

2、聊天记录绝大多数是被告人之间聊天记录,未见与所谓的被害人之间的记录,因为直接提交被告人与被害人的聊天记录能更好的证明引导刷单、反向喊单的事实,故该证据的证明目的不予认可。

3、聊天的内容实质性多为员工之间互相调侃,虽然不文明,但确定没有具体的做亏客户、反复刷单的内容。

4、王某元、章某所用的QQ存在交叉,使用的QQ号是给哪些人提供的行情无法查清。两人所用QQ提供行情的聊天记录侦查机关一定已经提取到了,侦查机关用逻辑不通的理由搪塞公诉机关的原因是因为不能提交聊天记录,不能提交聊天记录的真正原因是因为不存在反向喊单和恶意引导客户刷单的事实,如果提交,将导致公诉机关指控的事实被其自我否定。

姚进律师第二组质证意见:(被害人陈述:

辩护人对被害人陈述的真实性和合法性均有异议:1、21名被害人的询问笔录除了黄某、曹某凯以及苏某志之外,其他18名被害人的笔录均系异地公安机关所做,这18份笔录中除了王某玲、邵某燕、林某萍加盖有异地公安机关的公章之外,其他15份笔录的来源不清,既没有委托调查的手续,也没有合法调取转化的手续,不能作为认定案件事实的依据。2、这21位被害人,除了苏某忠之外,其他人都是在接到滁州公安机关通知以后才到对应的公安机关陈述自己被骗了,主观上被办案机关引导的因素较为明显;3、几乎所有的被害人都在笔录中陈述自己被骗了,而且部分人提供了与其沟通的微信号或者QQ的截图,但是却几乎没有一个人能够提供对方如何骗自己的聊天记录;4、绝大部分,出入金是绝对正常不受控制的

有的被害人经历亏-赚-亏,有的是先赚后亏,还有的是赚亏赚亏反复多次,所以起诉书指控被告人以先让被害人盈利的方式,再用反向喊单的方式做亏客户的事实是不成立的。

公诉人回应

苏某忠与被告人的关系

被告人是否主动到案,能否作为证据,当地公安机关已经提供被害人的询问、讯问笔录。

按照平台交易的最终的结果,客户都是亏的。被害人提供的数额是否一致,认定数额,已入金何处金为依据,平台上关于诈骗数额,受害人主动和被动行为不影响诈骗行为。

两高一部规定,提取证据,仅针对被害人21名的数额进行认定。没有核实情况下,没有认定。

 

进律师针对公诉人回应的补充意见

1、 完全同意公诉人关于公安机关具有委托异地取证和调取材料的权力的意见,但是这并不代表公安机关在履行上述职责的时候不需要遵循刑事诉讼法的规定,没有经过合法转化的证据不能作为定案的依据。

2、 除了主动报案的苏某忠,公安机关为什么选择这二十个被害人?是因为只有这二十个被害人亏损别的都盈利了,还是因为所有的星辰团队只开发了这二十个客户?

公诉人第三组(起诉书第二组),证人证言

进律师质证意见

对证人证言没有意义,但是针对不同的证人证人需要分别补充证明目的:

对王某、黄某奎的证言:1证明陆某等人在滁州开设公司并且从事现货交易,是在合法上游公司的引导下进入的,所以主观上没有非法性;2交易平台系现货交易的存在基础,会员单位是平台的经销商,本案陆某等人开设的星某公司处在这个金字塔的最下端的代理商3星某公司挂靠的会员单位与平台之间存在对冲或者是对赌关系,但是星某公司与会员单位或者平台之间并不存在对冲或者对赌关系,所以起诉书的隐瞒对赌关系的指控不能成立4真正的金字塔塔尖的公司和人员并没有被追究刑事责任,代理商反而被追究责任并且被控以诈骗,这种办案思维错误主导了本案后续的发展

 董某某的证言证实了:1所有的员工的工资构成只有入金奖和客户的手续费、底薪,并不存在有的被告人供述的拿客户亏损的提成;2如果被告人的工资构成里面没有客户亏损部分(头寸)的提成,他们根本就不可能知道所谓的客户亏损部分的存在;3如果客户亏损视为公司利益一部分的事情员工根本就不知情,起诉书指控一点事实就无法成立,A隐瞒对赌关系不能成立,因为员工只有先知晓对赌关系的存在,才可能会对客户隐瞒;B陆某指使其他被告人一起做亏客户的指控也不能成立,不然员工做亏客户,但是却得不到亏损金额的一部分,陆某完全没有必要让这么多人知道此事

李某娜、宋某松等人的证言证实了:1本案滁州星某公司挂靠的会员单位、平台都是合法注册并且有现货经营资质的公司2、头寸、手续费的分配是这个行业里的规则,普遍存在的3、虽然资金池未进入大盘,但是客户是可以选择以实物交割的方式进行交易的,所以不存在只能进行现金交割的情形

刘某阳证言:有的客户是亏损的,有的是盈利的,总体是盈利的,所以做亏客户的指控缺乏证据支持

宋某海的证言:1宋某海同样是公司的业务员,但是他却不知晓公司除了以手续费盈利之外还有其他的盈利点,这与部分被告人关于做亏客户甚至领取客户亏损部分作为工资的供述互相矛盾2、据辩护人了解,宋正海在公安机关一共做了两次供述,其中一次内容为公安机关扣押宋正海十万元钱所做的问话,但是现在这份笔录随着这被扣押的十万元钱一道不翼而飞

其他证人证言综合发表:

1、大多数都是新入职的员工,有的甚至只有几天时间,但是对于公司的内幕以及流程陈述的非常知情且空前一致,相信今天在法庭上的被告人的供述比前者的陈述更有可信度和说服力,请法庭对这部分证据结合庭审查实的情况综合认定。

2、对于某些员工提出的隐瞒资金流向的问题:客户明知现货交易不以实物交割为目的,交易时其实并没有确定的给付对象和具体账户,资金是进入银行代管的,不会指定交易将资金支付到何处,所以资金具体流向的问题不能作为隐瞒事实的理由。

姚进律师质证意见:被告人供述:)

陆某的供述,一方面足以反映其本人投案的主动性,另一方面,例如做亏客户、反向喊单等,对于这部分内容,辩护人认为不仅应当审查有无实现可能性,还应当结合案件的其他证据综合分析。如果就做亏客户、反向喊单最终确定不能成立,就不能因为被告人当庭予以否认而否定其投案的主动性,也不能在仅有被告人供述的情形下将这部分不真实的内容盲目作为定案的依据。

对章某、顾某、江某的供述,辩护人也认为,虽然其中不乏诸如做亏客户、引导刷单等内容,但是这些内容同样需要结合其他客观证据加以认定,同时也请法庭充分考虑到二个问题:1被告人对于刷单、反向喊单等问题供述是不稳定的,往往第一次供述了该事实之后,在此后的供述里便以记不清等理由拒绝供述或是出现了数字上的变化;2虽然辩护人没有提出非法证据排除,但是案件在侦查阶段侦查人员以不合法的方式取证是不争的事实;所以,单凭供述,我觉得不能作为认定案件事实的依据。

 

姚进律师质证意见(徐某力刘某州宴某王某元供述):

宴某和王某元在前后供述里就反向喊单、做亏客户等内容有所反复;徐某力供述中一段与常某丽供述、刘某州供述与井某供述中均存在大量连标点符号都完全吻合的情形,这足以反映侦查机关在取证时存在非法取证的情形。上述情形均能印证被告人今天当庭的供述

对于其他辩护人的质证意见,认为部分被告人履行公司职务行为,辩护人同意这个观点,但是我也认为在事情定论之前,是否构成犯罪有待商榷。

针对该组证据姚进律师针对公诉人答辩意见的补充意见:

1、 被告人昨天在单独发问阶段,对于一些主要的诸如反向喊单等事实已经予以推翻,可信度较高

2、 被告人供述不能单独作为定案的依据,应当结合其他的证据,并且考察证据的可能性综合认定

姚进律师对于笔记本没有提取到的情况说明的质证意见

没有提取到很遗憾,但是不能证明笔记本客观上不存在。

 

 

辩护意见:

陆某涉嫌诈骗一案一审辩护词

合议庭:

     安徽金亚太(长丰)律师事务所接受被告人陆某近亲属的委托,指派我作为其涉嫌诈骗一案的一审辩护人,首先我要感谢在这几天的庭审中法庭给予陆某和辩护人充分发表意见的机会,也要感谢公诉人给予了足够的耐心,接下来辩护人将根据法庭查明的事实,结合相关法律规定发表尽量简明扼要的辩护意见。更为详细的辩护意见,辩护人在庭审后会以书面的方式提交给法庭。

在今天的自我辩护环节中,一些被告人认罪了,但是这种认罪更多是一种对自由的渴望、对现实的妥协,是一种被动的认罪,主动也好、被动也好,他们都是为了自身利益最大化。但是,认罪就表示他们真的有罪吗?认罪就代表他们一定要被判决有罪吗?在今天这个以审判为中心的法庭上,认罪就当然被判决有罪的情形是应当被排除的!除了被告人的供述之外,还应当结合案件的其他证据综合判断方能定案。起诉书指控陆某犯有诈骗罪,辩护人认为事实不清,证据不足。

鉴于被告人和辩护人在发问和质证阶段都较为充分的阐述了自己的意见,所以以下辩护意见是建立在法庭查清的事实的基础上的,对于证据的细节不再赘述。

不可否认的是:法庭上的绝大部分人,当然也包括我,在接触这个案件之前,对于现货这种商品交易模式并不了解,甚至一无所知。而如果想正确判断一件事物到底是否符合大众的价值取向,以及它到底是对的还是错的,那我们起码要对这个事物有一个基本了解,如果我们对它都不了解,又从何去讨论它的对错?

就目前来说:我国的现货交易通常采用两种交易模式,分散式柜台交易和现货延期交易。前者是以做市商的方式组织交易活动;后者是以撮合配对的方式组织交易活动,因为本案涉案交易平台使用的是第一种方式,所以后者不在我们的讨论范围之内。

这种分散式柜台交易的所谓组织交易活动即交易平台发展会员,会员又发展代理商和居间商,每层各自发展客户,再由会员就交易平台发布的境外商品实时报价,与客户进行交易,所以这种交易制度设计出来后,它的本质就是会员与客户对赌。所以对赌关系是这个行业的经营方式或者说是特征,以为沾了“赌”字就不是好事只是固有观念在作怪,“对赌”二字只不过是对这种经营模式精确的表述方式而已。

而且,会员单位都是盈利的吗?肯定不是!因为只要是交易就会有风险,所以在业内才有另一种会员叫做“特别会员”,当普通会员无法承担客户盈利带来的巨大风险时,特别会员就会帮助普通会员对冲这种交易风险,“特别会员”就是专门为了帮助普通会员分散风险的,可以说“特别会员”是普通会员与客户对赌中的保险商。但是,即使加上了这种保险制度,市场中仍然存在大量最终亏损的同类会员单位,但是我们在司法实践里所看到的一个个会员单位都是赚的盆满钵满,在诉讼文书网就现货交易所查询到的案件,大部分文书也都显示会员单位一般都是赚钱的,这又是什么原因呢?那是因为只有盈利的公司才可能会被追究相关责任,或被当事人民事起诉、或被控诈骗、非法经营等,而亏损的公司不会也无法被追究责任,所以才会给大家造成这种错觉。

所以,对赌关系之下的“头寸”制度是合法的,头寸制度既然是合法的,那么会员单位或者代理商获取的头寸就是光明正大的事情,没有可供诟病之处。同时,是否能够实现实物交割,资金流向问题都有其存在的合理依据,一言概之,这些相应的规则都是这种分散式柜台交易制度决定的,是一种存在时间较久且非常成熟的资本市场运作模式,并不是哪个人或者哪个公司为了骗取他人财物而精心设计的骗局。

这里确实有个疑问,既然是合理存在的交易制度,为什么我们还会看到有那么多人在交易中亏损,辩护人认为主要存在以下几点原因:

1、盈利的客户没有理由和依据成为诈骗案件的证人(被害人),所以法庭上呈现的都是最终亏损的客户。本案补充侦查卷的补充侦查报告中,公安机关按照公诉机关的要求联系了除本案二十一名“被害人”之外其他的十余名客户,但是这十余名客户却没有一个为本案提供证据,能不能从侧面印证这个事实?

2、交易会产生手续费、隔夜费、点差,这些费用看似费率不高,但是如果客户在长期的交易中频繁操作,便会累积产生很高的费用,在某些情况下,交易的手续费甚至超过交易亏损。即使有客户赌对了方向,只要客户不断交易,本金就会因为及时平仓、手续费、点差、隔夜费、无负债结算等快速消耗。分析师的行为有可能会从某种程度上增加客户的操作次数,但是客户对于增加交易次数就会增加手续费支出这个事实是明知的,没有任何认知错误。

3、客户的心理是典型的赌徒心理,话说十赌九输,而输的原因大多源于自己客户的心态,本案的二十一位“被害人”,入金之初起码有三分之一不仅盈利了,而且盈利数额还较大,但是他们并不愿意出金,为什么?因为他们想在资本博弈中获取更大的利润,但是结果最终未能如其所愿。

4、现实中有些交易场所会限制会员盈利程度,通俗说就是会有盈利封顶制度,在此情况下,客户出现亏损的概率就会较大了,但这种制度也会在客户入金前告诉客户,客户是明知的并且心甘情愿接受,不存在诈骗的行为。

鉴于以上情况的存在,我们对此类案件审查时,想要做到定性准确,就要对每一笔的交易均要定性分析,判断每笔业务是否有交易亏损、交易亏损的客户是否听取了分析师的建议、又是否严格按照分析师的建议操作,不排除某些客户进行了与分析师建议相反的操作而造成亏损,不能一概而论地将客户最终亏损额直接认为诈骗金额,应当分析其中的因果关系。因此,现货交易中虽然存在种种不规范的乱现状,但是否使得客户陷入错误认识、是否与客户的损失具有刑法上的因果关系,在没有绝对充分的证据的前提下,不宜认定。

辩护人总结了一下,认为起诉书指控被告人最主要的有“五宗罪”,这五宗罪也最终成为公诉机关指控被告人犯有诈骗罪的犯罪构成要件:1、员工冒充白富美、高富帅、成功人士,诱骗被害人开户投资;2、刻意隐瞒与客户之间的对赌关系;3、实时监控被害人账户,阻止被害人盈利;4、隐瞒配置杠杆的手续费,并引导客户反复刷单赚取客户的手续费;5、先让客户小额盈利,再以反向喊单的方式使客户巨额亏损。

这五类,有的是虚构事实的方式,有的是隐瞒事实真相的方式,两种都是刑法所规定的构成要件的表现形式。不管哪种,最终如果成立,都会直接指向被告人主观上具有非法占有的故意。但是本案的证据,确实无法达到上述证明目的。

一、员工以白富美、高富帅或者成功人士的身份进行网络聊天并且借机向被害人推介理财产品的行为,不会使被害人陷入错误认识并且基于该错误认识错误处分财产

网络社交,相对现实社交来,是一种虚拟社交,什么叫虚拟社交,顾名思义就是不真实或者不完全真实的社交行为,这种不真实可以体现在姓名、年龄、性别、职业等所有的社交元素上,这种特性从网络产生、流行直到现在都一直保留,只要是正常的人,甚至还在上学的青少年,都知道这种网络交友需谨慎,我想,本案所谓的被害人,作为具有一定阅历的成年人,不会不明白这个道理,对方是什么样的性别和身份他们真的在意过吗?如果真的在意,他们为何不要求对方(被告人)出示证件或者在现实中见面?因为他们内心明白网络交友当不得真,所以虚拟身份的聊天,并不会使被害人们陷入错误的认识。

其次,高富帅、白富美或者成功人士的外延是什么?谁能够准确回答这个问题?我想对于一个小学生来说,我是个成功人士、高富帅,但是相对于王健林来说,我还是不是成功人士、高富帅?这种词语的兴起是网络流行的符号和标志,原本就不够严谨,网络上和日常使用没有问题,但是作为指控被告人犯罪的用词,不仅不够严谨,也极其不严肃。

最后,被告人基于推销的目的对自己进行适度包装,辩护人认为是一种广告法所允许的广告行为,例如某功能饮料的广告,画面中的人原本无精打采,但是喝了一口饮料后立马精神焕发,这只是一种夸张的表现手法,观众们看了以后也知道厂家的用意,难道受众是因为相信这种所谓神奇的功效而去购买产品?放到本案也是同样的情况,被告人的行为只是成功引起了客户们的注意,但是客户们最终是否开户、入金以及交易,取决于客户内心对产品的兴趣和风险的认知,与被告人的虚拟身份之间没有刑法上的因果关系。

所以,不管被告人用何种方式成功吸引客户关注现货产品,它与最终客户是否入金、是否进行交易是没有刑法上的因果关系的,这种手段仅仅能够起到使客户对现货产品关注、感兴趣的作用。

二、指控被告人刻意隐瞒与客户之间的对赌关系逻辑上缺乏基础,证据上缺乏支撑

先说逻辑上缺乏基础,对赌关系简而言之就是你亏我赚,你赚我亏,有时候也称之为对冲关系,这是交易平台开展分散式柜台交易制度设计的必然结果。就是交易平台以开发会员单位的方式,将本应由自己承担的对冲风险转移给了会员单位,这种对冲关系是零和博弈,全国所有合法的现货交易市场都是采取现行的带有“对冲”或者说对赌性质的交易模式,客户主观上不知情不太合乎情理。最为关键的是,在二十一份被害人陈述中,没有一个人认为对方(被告人)没有告诉自己存在对赌关系是导致自己亏损的原因;再者,是不是存在对赌关系与客户盈亏之间没有因果关系,因为客户是投国际大盘也好,投国内虚拟盘也好,客户只要盈利了,没有人阻止他正常出金,所以对赌关系是否存在以及是否披露并不构成刑法意义上的隐瞒事实真相;再再者,规则是交易所根据主管部门的批准制定的,披露义务的主体是交易所,别说交易所在开户之前已经披露给客户了,就是没有披露,错也在交易所,而不是代理商。

再说证据问题,陆某虽然在之前的供述中承认签订了协议,但是最后侦查机关核实了这个协议是不存在的。最主要的是陆某没有缴纳对赌保证金给会员单位,所以在理论上对赌关系是在会员单位与客户之间产生的,所以指控被告人隐瞒与客户之间的对赌关系,在逻辑和证据上都站不住脚,不能成立。

三、起诉书指控被告人实时监控被害人的账户,并且采取手段避免客户盈利没有证据支持,技术上也不能实现

第一,所谓实时监控客户账户的证据,仅散存于几名被告人的供述中,没有客观证据佐证,而且陆某昨日已经就该问题向法庭做出了合理解释,其只能看到交易历史数据并且偶尔才能登陆,所以主观上没有这种故意,客观上也没有实现的手段。

第二,客户的密码自主掌握,是否出入金是客户的自主行为,这一点在此前的发问和质证环节已经得到充分证实。

第三,被告人陆某说的很明确,作为会员单位的代理,登录账户是为了核对与会员单位之间的结算,如果没有其他证据能够证实被告人实施了所谓的实时监控并且避免客户盈利的行为,这一事实不应当被认定。

四、隐瞒交易手续费按照配置杠杆收取的事实,引导客户反复刷单,赚取高额收费的指控,缺乏证据支持,无法成立

首先能够证明这个事实的证据非常单薄,仅有被告人供述,但是被告人当庭对该事实均予以否认,并给出了合理解释。即便被告人没有推翻供述,该事实也无法被证明。

配置杠杆是普遍存在于股市、期货等金融产品的交易之中的,配置了杠杆的金融产品的风险大,收益也大,通俗说,加了杠杆之后一块钱可以买到33块钱的产品,手续费水涨船高理所当然,客户焉有不知情之理?况且被告人以及其他员工在每个客户开户之前都会告知其手续费杠杆比例,何来隐瞒?而且上面已经论述,既然是交易所制定的规则,所以披露义务的主体也是交易所,即使星辰公司的员工没有告知客户,也谈不上隐瞒,因为其并非披露的义务主体。最为关键的是,假定客户在交易之前不知情,起码交易一次之后该知情了吧?因为手续费会在每次交易中从本金扣除并且列出明细,客户岂有不知情的道理?

至于引导客户反复刷单,就更不可能成立了。“引导”行为本身就与“隐瞒事实真相”的行为相去甚远,“引导”是一个中性词,并不带有欺骗、欺诈的内涵,例如超市某牛奶品牌的导购员主动宣传自己品牌的牛奶,引导本没有购买意愿的顾客购买其产品,这构成诈骗吗?答案一定是否定的,因为不管你如何引导,都是在法律允许的宣传范围之类,并没有强迫、欺诈的手段;而作为顾客来说,是否购买的意愿可能会被你影响,但是最终是否购买的决定权还是在我的手里。具体到本案,账户密码都在客户手中掌握,你可以引导我交易,是否交易的权利却在我,而且每次交易产生的手续费有多少客户是明知的,所以不存在错误认识并且错误处分财产的情形。

客户交易的目的是买进卖出并且盈利,这一过程中当然会产生手续费,别人为你提供的交易平台、技术支持、人员服务都需要成本,如果连手续费都不能收取,现货交易平台难道成了慈善机构?

五、先让客户盈利,再利用反向喊单的方式做亏客户骗取被害人财物,既缺乏证据证明,也缺乏实现可能性

之前在单独发问阶段时,几乎所有的被告人提到这一细节就很激动,不论认罪与否,一致认为反向喊单的供述并非自己的真实意思表示,再就是认为这种行为根本不可能实现。如同标题所述,供述如果被推翻不能作为定案的依据,且该事实不具有实现可能性,这个事实还能否认定?

公诉机关为了着重证明该事实,在起诉书里特别指出分析师是虚构的,辩护人认为这个说法错误,首先章余和王武元这俩个人是真实存在的,二是二人经过了公司的正式任命,三是王武元为此还专门考了期货分析师的证件,所以公司的分析师并不是虚构的。接下来再论述为什么反向喊单并不能成立。

1、“反向”喊单意味着以喊单人事先知道“正向”行情为前提,才能准确的将相反的行情告知客户。而且这种事先知道“正向”行情的正确率必须达到100%,否则如何给出“正确”的“反向”行情?举例来说,喊单人知道90%的正确率,但是10%的错误率肯定会影响其“反向”喊单的“正确”性,也就是无法证明其每次“反向”喊单都是成功的。而且,如果喊单人事先有100%正确的行情,还要开公司做代理吗?自己投资在家躺着是不是就可以把钱赚了?

2、分析师给的行情建议都是仅供参考,买与不买是客户自主决定的,是客户的自由。

3、前面已经说了,这种现货交易的特点是即时交割,意味着一天市场可能或出现多次变化,但是分析师的行情建议只有一次,当行情在一天内出现大幅度波动的时候,客户还拿着分析师一成不变的行情建议当做法宝,这到底有没有现实可能性?

4、再说反向喊单与客户亏损之间的关系。分析师发送给客户的喊单记录这一重要证据地缺失,直接导致证据链条断裂,这类证据的缺失导致无法就喊单行为和实际交易之间进行比对,没有数据说话,客户听了喊单建议还是没听,这一点如何证明?如果听了,那最终是亏了还是赚了又如何证明?仅仅以被告人在公安机关因为受到了不公正待遇后所做供述能否认定该事实?况且所有被告人在庭审时对此都予以否认,并给出了合理解释呢?分析师的行为也许会影响客户判断,但不能必然导致客户遵循分析师的建议。

即使现有证据能够证明,被告人主观上存在“反向喊单”的意愿,但是到底有无实现可能性?例如张三告诉别人他昨天去了一趟月球,其本人后来也承认自己确实去了月球,不能因为上述证据就认定其某天去了月球的事实,因为缺乏实现可能性。传统刑法理论中便存在“手段不能(方法不能)”的情形,被告人即使存在相应的想法,但是属于无法实施或者在手段上无法实现的,不能按照犯罪予以处理。

综上所述,现有的现货市场确实存在一些管理的空白地带,但是这是经营者造成的吗?这是管理和立法的缺失造成的!即使国家层面认为需要规范和整顿,也是应当从立法等层面的规范化入手,而不是因为某个客户亏损了就予以刑事立案并对涉案人员和单位施以最为严厉地刑事打击。刑法对于犯罪有着严格的构成要件,在对现货交易参与者的行为性质认定时,应当严格按照犯罪构成要件进行评价,而不是为了配合所谓的打击违规行为而随意扩大追究刑事责任的范围。实践里,公安机关在调查时往往将公司的全部员工全部带走调查并予以广泛、长期羁押。对于执法者来说,不规范的行业应当从立法等高层面手段予以规范,首先考虑的应当是行政等手段,而不是最为严厉的刑事手段,当法律没有明确规定是否构成犯罪的时候,就采用这种最为严厉的手段并且控以最重的罪名,不符合罪刑法定原则和立法精神,况且本案确实存在证据不足、事实不清的情形,所以请法院根据本案的背景情况和证据情况,以指控被告人犯有诈骗罪证据不足为由,宣告被告人陆某无罪!

辩护人:姚进律师

 二零一七年九月一日

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